第一章法律文化：它的决定因素，它的可比较性 类组织为非法的法律也旨在保证个人的独立状态。 甚至在受到社会问题的冲击以及随后而至的要求法律 发生新的变化的压力到来之前，“法律”制度的运转也常常 并非像现代国家或殖民帝国大都市所声称的那样统一。对 法律的社会学观察总是能够将书本上的法律与实际上的法 律加以区分。仅仅根据制定法条文以及支配法院诉讼程序 的规则来对一种法律制度加以评断，将会曲解它在生活中 所产生的实际效果。事实上，规定和期待的东西与实际发 生的东西之间的差异无处不在。 通常，法律的变化要慢于社会的变化。经济结构、社 会习俗、传统观念，甚至正义规念的变化一般都不会立即 通过法律条文的变化反映出来。要使法律发生变化，通 常需要形成社会的和政治的压力，甚至这种压力出现之 后也可能受到抵制和阻止，除非它们力量强大并月明确 具体。 在紧急情况真实存在并可察觉的时代，在发生重大的 技术性突破的时代，在社会大变动，不满情绪广泛传播的时 代，法律将会产生一个使它得以确认甚或促进社会变化的 飞跃。在特定情况下，一群法律界精英或一个权力集团可 以促使法律早于公共奥论发生变化。当都市的精英企图将 其法律观念加诸受习惯束簿的农村社会时，由此产生的鸿 沟会特别明显。同样的情况也存在于殖民统治下，例如在 印度，以及在一次世界大战之前的辽觸的哈布斯堡帝国，英 45
比较法律文化 国要向印度人和穆斯林的法律传统让：步。然而，在高度现 代化和种族较为单一的社会里，同样存在着法律观念与现 实之间的鸿沟。在特定条件下（这种条件很大程度上由既 存的法律文化或亚文化决定)，这种分离可以在相当长的时 间由人们被动地接受。但是，这样的时刻可能到来，即新的 法律依靠它所引起的特别强烈的期待动员足够的力量去推 动一种真正的而不仅仅是许诺的变化。① 对于民众情感，法律是否能够并应该加以引导，抑或只 是谨慎地跟随这种情感的变化，这在过去和现在都是一个 有争议的问题：英国的社会改革家杰里米·边沁和德国法 学家弗雷德里希·卡尔·冯·萨维尼就这些问题提供了两 个截然相反的代表。②在工业化和都市化时代的开端，边沁 期待着法律改革，以使其迅速适应新的社会需要，并且实际 上重新构筑杜会。他毫不迟疑地向法国革命的领袖们提出 他的建议，因为在他的观念中，处在经济发展相似阶段的国 家需要相似的解决方案来处理它们的共同问题。大约在同 一时期，萨维尼却在他的著述中对法国革命所采取的并威 及欧洲大陆的彻底的法律改革加以谴责。依照他的观点， See P.Selanick."Law:The Sociology of Law,"in:Interational Ency- rlopedia of the Social Sciences,vol.9.New York:Macmillan.1968,p.57. ②对这两位作者及其对立巍点的讨论见W,下ricdman,Lawmn a Chan 以下，又见w.Friedmn,Legal Theery,5thed.New York:Columbia Uni- versity Press,1967.pp.209~213 (Savigny)pp.312~320 (Bentham) 6·
第一章法律文化：它的决定因素，它的可比较性 只有高度发达的民众习惯能够形成法律变革的基础。因为 习惯法是从具体民族的习俗和信仰发展而来，而非抽象人 类习性的表达，所以法律的转变只能是族性的，而非普遍 性的。萨维尼还为一个现实的政治目的阑发他的理论：他 反对将新编纂的法国法引入日耳曼各邦：但是在更早以前， 一位法国人（由于他明察法律与其他社会因素之间的互动 关系，因而被认为是比较法律社会学之父)早已就一个民族 的法律制度对另一民族的适用性问题表明了相似的怀疑论 观点。基于对法律与物质和文化条件以及政府形式之间关 系的研究，孟德斯鸠的结论是，由于法律必须与国家的一般 条件相协调，因此它们不可能在其被制定的国家之外 生效。① 正如我们以下讨论将会表明的那样，无论是边礼对普 遍的法律发展具有不受约束力量这一点的确信，还是萨维 尼的谨慎诉诸于民族精神(Volksgeist)的做法，都没有正 确地描述出法律文化演化的真相。实际上，法律制度自一 种文化向另一种文化的移植是常有的情况。当改革是由 于物质的或观念的需要以及本土文化对新的形势不能提 供有效对策，或仅能提供不充分的手段的时候，这种移花 接木就可以取得完全或部分的成功（下面第五章要讨论的 C.I.De S.B.De.Montesquieu,The Spurit of the Laws (1753), trans.by T.Nugem.New York:Hafner.1949,Ch.1,pp.6~7.Ch.14. 307~315. 7
比较法律文化 陪审恸制度在不同民族环境中的命运将会提供许多这类 范例中的一个)。虽然观念从来不被作为进口项目但法律 条文与制度的渗透却很类似于贸易商品的进口。进山可 能损害民族经济，但是，在评价这种不平衡时还要与闭关 自守很可能带来的匮乏相比照，而这种不平衡还可能是临 时性的。 近来，在一些高度工业化与官僚化的社会里形成了一 种推动法律向偏离现代国家原则方向发展的力量。法律特 权被授予非国家组织，如力量强大的社团和利益集团。它 们由于拥有信息，在无论议会抑或官僚机构的立法方面似 乎已经是不可或缺的了，议会已经允许它们在法律改革方 面发挥积极的作用。另外，它们也通过直接参与解决范围 广泛的法律争议，来减轻集中化司法机构的负担（这方面的 详细论述，见以下第六章)。 对于个人来说，这些集团与社团提供了奉行自由放任 政策的国家所拒绝给予的法律保护：与此同时人们也发现 自己受到一种类似于以前封建秩序的限制。人们不再需要 就其佣条件而单独与雇主讨价还价。但是，在居住，公共 福利、保险或信贷等方面他也不能够按自己的意愿加以选 择。样式固定，以小号铅字印刷的契约文本排除了这样的 选择，确定了此类服务的内容。1861年，英国法律史学家享 利·梅因指出：“迄今为止，进步杜会的运动是一个从身份
第一章法律文化：它的决定因囊，它的可比较性 到契约的运动。”心自从梅因写下这句话之后，现代法律文化 发展的许多方面逆转了这个过程，我们又被置人强求一致 的身份制度之中。在一些重要方面，国家主权至高无上的 原则再一次让步于分散的合法社团之网。 二、法律文化的概金 这种将法律文化的概念作为比较的焦点的研究，必须 首先要界定它的含义。比较政治学的学生会询问法律文化 与政治文化之间有怎样的联系，政治文化这一概念已经得 到广泛的接受，因为它可以对政治生括的许多方面提供令 人满意的解释。人类学家与社会学家就“文化”一词的含义 提供了多种定义，对于他们来说，这一术语既复杂又重要。 他们也将这种不确定性传给了其他社会科学家，这些社会 科学家正在寻找能够证明对跨民族研究行之有效的范畴 如何将文化与社会及其制度以及综合性组织区分开来，如 何确定文化制度是否是行为的结果：或它们是否以及在怎 样的程度上为进一步的行为提供条件，如何防止文化的概 念失之抽象，因而失却了它对经验研究的一些作用一一这 D Sir H.S.Maine,Ancienr Luw (1861),10th ed.London:john Murray,1916,p.174