公法与科学探求 制的简叫性¨萤雪提醒我们警惕这样种错觉:现代的宪法性 H由是通过一种他所称的“另人惊骇的倒退式进步的方法”而得以 确立的;迈向文明的每一步都是退向我们未开化的先祖的质朴智 慧的一址 最后,戴雪与察了那些“主要研究政治共识而不去研究法律制 度”∽的政治理论家,虽然他对他们的学术技艺表示了赞赏,但 他也指出∮他们的方法中所固有的一项困难。尽管政治理论家 解释了在宪制中占有很大分量的共识的约定俗成性,[他们却没 有解释项必须得到解释的因素。他们未能圆满地回答这样个 问题:为什么对政治学的共识至少有时与法律的命令一样得到严 格的遵守”毫不奇怪的是,戴雪柑信法律人能够解决这一“真 正引发好奇心的问题”。5 在考察了各学科研究宪法的各种视角的局限性之后,戴雪提 出了这样-一个问题:是否真的存在一种值得我们去研究的宪政法t6 则:“所谓的宪法'实际上是否可能仅仅是一个历史与习惯之间的 交叉路口,而完全不配被称为法律…?”在这里,戴雪勇敢地提出 了本书试图加以回答的主要问题,尽管他所采用的是一种稍有不 同的视角。不过,戴雪仅仅是出于修辞和论辩上的考虑而提出这 问题的。在虚见一枪式地提出了抗议(“法律人或许会很高兴地 q戴:《宪法研究导论》,第17页 Q戴节:〈《宪法研允导论》,第17贞 ③献':《宪法究导论》,第20负 ④戴i:《尤法研究导论》第21 戴':宪汰研究导论》第21贞
公法与政治理论 让出这片自已无法确立有效所有权的领地”)之后,戴雪很快为 我们提供了·个巧妙而又简洁的宪法定义: 兒法……似乎包括所有直接或间接影响国家主权权力之分配 或仃使的规则。因此,它包括(但不仅仅包括)界定主权权力 之萋素的所有规则以及规制这些要素之间的相互关系、确定 主杈及其要素行使权力之方式的所有规则。这些规则规定了 王位继承的顺序,界定了地方行政长官的特权,确定了立法机 构的形式及其选举办法。这些规则还涉及到内阁大臣,规定 了他们的职责和活动范围。它们还界定了国家主权所覆盖 的、国家得以在其上安置其臣民和公民的领土范围 在这里,戴特意使用了“规则而不是“法律”这个术语,因为 这些规姆包含两套不同的东两:严格意义上的由法院加以实施的 法律;以及并非由法院来加以实施的但却约束着主权权力各要素 之行为的常规、共识、习惯和惯例。随后戴雪提出了一个令人吃 惊的论断:“且把握了潜伏在宪法’这一表达背后的双关性,同 这一主体相关的所有因素就会各就其位,而…位职责在于将宪法 作为英国法的…个部门来加以讲授或研究的法律人就可以非常容 易地看清他所从事的课题的性质和范围”③虽然戴雪强调常规 在宪法领域内作为最后一根救命稻草的重要性,法律人却很少关 ①戴与:(宪法研究导论》,第22页。 ②藏雪:《宪法埘究导沦》,第22-23臾 你戴与:《先法研究导论》,第2930页
公法与科学探求 i这…领城。在明确界定了宪法的性质之后,戴终于能够界定 什么才是恰当的研究方法∫:① 英国法学教授……的职责在于阐明哪些法律是宪法的组成部 分,安排这些法律之间的等级秩序,解释它们的涵义,并且在 可能的情况下展示它们之间的逻辑关系。 在这里,我们看到戴雪借以权威性地(重新)界定公法研究之范围 和方法的方式,而这一方式一直对英国公法学术产生着深刻的影 响。公法的范围得到形式化的确定;但戴雪却未能令人信服地解 释我们如何做到采纳这种方法而不落入布莱克斯通的非现实的陷 阱。②这种方法是机械论的。法律被视为一个有待分析和归类的 素材以及一种关于其各个组成部分如何结合到一起以构成一个有 序整体的描述性说明。在戴雪看来,对宪法的“理解”就是通过这 种科学的观察和描述方法来实现的。 我们稍后才会审视戴雪的宪法理论。在这里,我们的主要 兴趣在于检视他界定公法之范围和方法的路径。是什么因素促使 他选择这种狭隘的公法分析方法呢? ①菔亏:《宪法研究导论》,第31页 ②虽然他并没有明说但戴雪很可能认为我们可以通过理解法律与常规之间的 关系可能还包括理解宪法中所包含的关键法律原则来避免菲现实 见忄书第七章
公法与政治埋论 形式主义的兴起 18世纪后半叶兴起的苏格兰启蒙运动首先是场世俗化的 运动,其重心在于扬人文关怀,主张人格的独立性和自治性,并 试图对世界给出一个理性的解释—也就足诉诸于自然而不是超 白然来解释这个世界。神学让位社会哲学;神圣权利理论被功 利主义的政府论取代;而自然法理论也受到新兴的实证主义世界 观的冲击。杰里米边沁在其1776年的著作中称这是“一个忙碌 的年代,在这个年代,知识迅速趋向于完善。特别是在自然世界, 万物都充盈着发现和改进”。在这一时期,自然科学取得了突飞猛 18进的进步。边沁接着写道,“相应于自然世界内的发现和改进,精 神领域内也发生着一场变革”。实际上,这个时期的显著特征不 只是道德和政治领域内的变革,而且还有革命。我认为,1776年 的美国独立战争和1789年的法国革命对这个时代的社会和政治 意识的影响是再怎么强调也不过分的 在这种围下,试图建立种立法科学的努力可以被视为一 项将日然科学中的实验方法适用于道德和政治问题的尝试。但 是,科学这慨念在苏格兰思愆家们之中保留着卡富多彩的涵义, 并且在一定程度上可以同哲学这一概念相互置换。18世纪的智 识探求“并不意味着饥渴地想要获得19世纪晚期的一代社会科学 ④).边沁:《政府片论和道德与立法原理》.W哈里森编[ J. Bentham, A Frag ment on(permnent and An intmductiom to the PrinciPles of Marais and Legislation(w farrin f(i)1.竹津,1948年,第3臾
公法与科学探水 家们所称的那种’价值中立”(在19世纪取得优势的、注重因 果律和化方法的更加精确的科学概念是导致苏格兰思想家所从 事的事业解体的主要原因。 在19世纪,我们可以看到亚半·斯密的宏大研究计划被分割 开来,而政治、经济、历史哲学和法律都变成∫限定在拥有严格技 术性边界的各白领地之内的独立学科。这一过程所导致的一个结 果就是,越来越多的精力被投入到单个学科之中,而这些学科都试 图使其范围和方法制度化。这正烃戴雪在其《宪法研究导论》的开 篇所试图达到的|的,在那里,他努力区分了法律人研究宪法的视 角与历史学家和政治理论家研究宪法的视角之间的不同。 但是,戴的形式化分析方法基本上可以说是截然对立于米 勒的历史学社会学和阐释性的方法。这种研究路径上的重大转 变导源于这样一种需求建构一种独特的法律科学将实证法从边 缘地带引入研究的核心。而这一目的只能通过方法上的改变才能 得到实现。米勒致力于确立各学科之间的联系戴雪的目标却是 切断联系并确立-个自治的学科。学科关注点上的这一转向甚至 体现在他们所使用的语言形式上。由于分析往往是我们所使用的9 语肓类型的…个函数我们对下面这种现象不必感到惊奇:米勒主 要使用物学隐喻和进化论语言,而戴的语言则完全是机械论 的。由于法律可以被视为设计某种精确的技术化语言的某种努 力这“点可能是特别重要的。② ①科利尼温奇和伯罗;《那高贤的政治科学》,第14 ②关T这·课题,可以参见:M兰多:《政治理论与政治科学:关于政治学研究方 法的研究 M LaLu,Pbia! Thery and Politica! science. Stuties in the methadone yof folitnul fnqurvl,新泽西,19m2年,第3