当代中国日常法律工作的意涵变迁 (19792003) 刘思达 本文通过对《民主与法制》“法律顾问”栏目19792003年的2077个案例的分析，追溯当代 中国的日常法律工作在法律改革25年间的意涵变迁。通过对该“法律顾问”栏目的分析，指出在 这一宏大变革的25年里，中国的法律人在其日常工作中逐渐引用越来越多的法律法规，并采取越 来越技术化的语言回应来自公众的问题，但这同时也增加了民众充分理解和运用法律人咨询意见 的难度。这一法律系统与日常社会生活之间的沟通困境是中国法律改革出现许多问题的一个重要 原因。 关键词法律改革法律人日常法律工作法律咨询沟通困境 作者刘思达，1980年生，芝加哥大学社会学系博士候选人。 从1970年代末开始，中国的法律制度经历了一系列根本性的变革。数以万计的法律法规、司法 解释、部委规章和地方性法规颁布实施，①而与这一宏大立法过程相伴随的是律师业的逐步脱钩改 制、②形形色色的法律服务提供者的大量出现，③以及司法制度的各种符号化与实质性改革。④ 然而，这一仍在进行中的法律改革在解决公众日常纠纷的诸多方面都遭遇了阻力。虽然中国民 众的法律知识与法律意识近年来有了明显增强，但当他们真正接触律师和法院的时候，得到的 却往往是令人失望的结果。⑤在农村地区，大量的纠纷和冤情都是通过非法律的手段解决，©而 ①蔡定剑：《历史与变革一新中国法制建设的历程》，中国政法大学出版社，1999年，第163页。 2 Ethan Michelson,Unhooking from the State:Chinese Lawyers in Transition.Ph.D.diss.,Department of Sociology,University of Chicago,2003. ③刘思达：《江湖、衙门与砍柴刀：浅谈中国法律服务市场的竞争与规范》，《视角》2005年第4期。 ④贺卫方：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社，1998年，贺卫方：《运送正义的方式》，上海三 联书店，2003年，Ethan Michelson,Gobal Institutions,Indigenous Meaning:Appropriation and Indigenization in the Chinese Legal System.Unpublished manuscript,2005;刘思达：《法律移植与合法 性冲突：现代性语境下的中国基层司法》，《社会学研究》2005年第3期；方乐：《法袍、法槌：符号化 改革的实际效果》，苏力主编《法律和社会科学》第1卷，法律出版社，2006年。 5 Ethan Michelson,The Practice of Law as an Obstacle to Justice:Chinese Lawyers at Work.Law Society Review,vol.40,2006,pp.1-38;Mary E.Gallagher,Mobilizing the Law in China:"Informed Disenchantment"and the Development of Legal Consciousness.Law Sociery Review,vol.40,2006, pp,783816;贺欣：《运作不良的基层法院》，《法律和社会科学》第1卷。 ⑥于建嵘：《当前农民维权活动的一个解释框架》，《社会学研究》2004年第2期；Kevin O'Brien and Lianjiang Li,Rightf ul Resistance in Rural China.Cambridge:Cambridge University Press,2006;Ethan ·90· 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
© 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 当代中国日常法律工作的意涵变迁 (1979 —2003) 刘 思 达 本文通过对《民主与法制》“法律顾问”栏目 1979 —2003 年的 2077 个案例的分析 , 追溯当代 中国的日常法律工作在法律改革 25 年间的意涵变迁。通过对该“法律顾问”栏目的分析 , 指出在 这一宏大变革的 25 年里 , 中国的法律人在其日常工作中逐渐引用越来越多的法律法规 , 并采取越 来越技术化的语言回应来自公众的问题 , 但这同时也增加了民众充分理解和运用法律人咨询意见 的难度。这一法律系统与日常社会生活之间的沟通困境是中国法律改革出现许多问题的一个重要 原因。 关键词 法律改革 法律人 日常法律工作 法律咨询 沟通困境 作者刘思达 , 1980 年生 , 芝加哥大学社会学系博士候选人。 从1970年代末开始 ,中国的法律制度经历了一系列根本性的变革。数以万计的法律法规、司法 解释、部委规章和地方性法规颁布实施 , ①而与这一宏大立法过程相伴随的是律师业的逐步脱钩改 制、② 形形色色的法律服务提供者的大量出现 , ③ 以及司法制度的各种符号化与实质性改革。④ 然而 , 这一仍在进行中的法律改革在解决公众日常纠纷的诸多方面都遭遇了阻力。虽然中国民 众的法律知识与法律意识近年来有了明显增强 , 但当他们真正接触律师和法院的时候 , 得到的 却往往是令人失望的结果。⑤ 在农村地区 , 大量的纠纷和冤情都是通过非法律的手段解决 , ⑥ 而 ·90 · ① ② ③ ④ ⑤ ⑥ 蔡定剑 :《历史与变革 ———新中国法制建设的历程》, 中国政法大学出版社 , 1999 年 , 第 163 页。 Ethan Michelson , Unhooking from the State : Chinese Lawyers in Transition. Ph. D. diss. , Department of Sociology , University of Chicago , 2003. 刘思达 :《江湖、衙门与砍柴刀 : 浅谈中国法律服务市场的竞争与规范》,《视角》2005 年第 4 期。 贺卫方 :《司法的理念与制度》, 中国政法大学出版社 , 1998 年 ; 贺卫方 : 《运送正义的方式》, 上海三 联书 店 , 2003 年 ; Ethan Michelson , Global Institutions , Indigenous Meaning : Appropriation and Indigenization in the Chinese Legal System. Unpublished manuscript , 2005 ; 刘思达 : 《法律移植与合法 性冲突 : 现代性语境下的中国基层司法》,《社会学研究》2005 年第 3 期 ; 方乐 :《法袍、法槌 : 符号化 改革的实际效果》, 苏力主编《法律和社会科学》第 1 卷 , 法律出版社 , 2006 年。 Ethan Michelson , The Practice of Law as an Obstacle to J ustice : Chinese Lawyers at Work. L aw & S ociet y Review , vol. 40 , 2006 , pp . 1 —38 ; Mary E. Gallagher , Mobilizing the Law in China :“Informed Disenchantment”and the Development of Legal Consciousness. L aw & S ociet y Review , vol. 40 , 2006 , pp . 783 —816 ; 贺欣 :《运作不良的基层法院 ?》,《法律和社会科学》第 1 卷。 于建嵘 : 《当前农民维权活动的一个解释框架》, 《社会学研究》2004 年第 2 期 ; Kevin OπBrien and Lianjiang Li , Ri ght f ul Resistance in Rural China. Cambridge : Cambridge University Press , 2006 ; Ethan
当代中国日常法律工作的意涵变迁(19792003) 法律人“送法下乡”的艰难历程所显示的恰恰是法律在传统社会与文化面前的无力。①作为对法 律改革困境的一种反思，在1990年代中期，中国法学界与社会科学界都开始关注所谓法治的 “本土资源”问题，并出现了一些针对乡土社会中纠纷解决与法律运作的出色的实证研究。②然 而，这一尚处于萌芽期的学术传统并没能充分回应其自身的一些基本理论问题，例如，所谓 “本土资源”是否只能在乡土社会的最远处被发现，法律人在实践中对国家正式法律与“本土资 源”将如何选择和运用，在法律移植与“本土资源”之间的张力下中国民众对法律的态度将如 何转变，等等。 本文所做的工作正是为了更好地揭示并理解这些中国当代法律改革中所出现的核心问题的 一种努力。所选取的研究对象是法律人在其日常法律工作③中为一般公众提供的法律咨询意见， 它位于法律实践运作的一个核心场所，体现了民众的法律需求、国家的法律政策以及法律人的 职业工作之间的互动关系。中国的法律改革不仅改变了日常法律工作的案件类型、法律人所应 用的法律法规和他们的法律推理风格，而且改变了法律工作本身的意涵。为了追溯这一当代中 国日常法律工作的意涵变迁过程，本文将对《民主与法制》“法律顾问”栏目在19792003年 间的2077个案例进行分析。 一、法律系统与日常社会生活 中国自1970年代末以来的法律改革为西方法律社会学中的两大重要理论传统提供了一个经 验层面的良好契合点。为了理解这一宏大的历史变迁过程以及公众法律咨询在其中的意义，我 将主要借鉴和应用两个看似迥然不同但事实上却十分互补的理论进路：(1)欧洲法律社会学理 论中源自韦伯的关于法律形式理性化的论述；(2)美国法律社会学研究中安赫斯特学派 (Amherst School))对于日常生活中法律意涵的解读。 马克斯·韦伯关于法律形式理性化的经典论述是我们理解法律在现代社会中运作方式的一 个重要起点。韦伯认为，随着资本主义在经济领域的兴起，现代西方国家的法律体系变得越来 越形式理性化。在一个形式理性的法律系统中，司法判决和法律意见都是严格依照理性的法律 原则和规范在具体案件中的逻辑性应用做出的，不考虑任何法律之外的因素，如宗教教义、道 德准则、社会习俗等等。④法律的形式理性化虽然对法律系统的完善具有许多正面效果，却也不 可避免地导致法律系统与社会生活之间的鸿沟，而这一过程的极端情况便是韦伯笔下著名的变 成“自动售货机”的法官一人们将案件事实和诉讼费插入这台机器，它就会自动吐出司法判 1 Michelson,Justice from Above or Justice from Below?Popular Strategies for Resolving Grievances in Rural China.The China Quarterly,in press. ①苏力：《送法下乡中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社，2000年。 ②比如苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年；王铭铭、王斯福编《乡土社会的秩 序、公正与权威》，中国政法大学出版社，1997年；赵晓力：《通过法律的治理：农村基层法院研究》， 北京大学法学院博士论文，1999年，赵旭东：《权利与公正一乡土社会中的纠纷解决与权威多元》， 天津古籍出版社，2003年。 ③所谓“日常法律工作”，是指法律人所做的面向普通民众日常生活的法律工作，而并不包括面向大中型 企业的法律服务或者法律专业人士之间的业务探讨，其具体类型可参见表1。 4 Max Weber,Economy and Society.G.Roth and C.Wittich (eds.).Berkeley:University of California Press,1978,pp.654658. ·91· 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
© 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 法律人“送法下乡”的艰难历程所显示的恰恰是法律在传统社会与文化面前的无力。① 作为对法 律改革困境的一种反思 , 在 1990 年代中期 , 中国法学界与社会科学界都开始关注所谓法治的 “本土资源”问题 , 并出现了一些针对乡土社会中纠纷解决与法律运作的出色的实证研究。② 然 而 , 这一尚处于萌芽期的学术传统并没能充分回应其自身的一些基本理论问题 , 例如 , 所谓 “本土资源”是否只能在乡土社会的最远处被发现 , 法律人在实践中对国家正式法律与“本土资 源”将如何选择和运用 , 在法律移植与“本土资源”之间的张力下中国民众对法律的态度将如 何转变 , 等等。 本文所做的工作正是为了更好地揭示并理解这些中国当代法律改革中所出现的核心问题的 一种努力。所选取的研究对象是法律人在其日常法律工作 ③中为一般公众提供的法律咨询意见 , 它位于法律实践运作的一个核心场所 , 体现了民众的法律需求、国家的法律政策以及法律人的 职业工作之间的互动关系。中国的法律改革不仅改变了日常法律工作的案件类型、法律人所应 用的法律法规和他们的法律推理风格 , 而且改变了法律工作本身的意涵。为了追溯这一当代中 国日常法律工作的意涵变迁过程 , 本文将对《民主与法制》“法律顾问”栏目在 1979 —2003 年 间的 2077 个案例进行分析。 一、法律系统与日常社会生活 中国自 1970 年代末以来的法律改革为西方法律社会学中的两大重要理论传统提供了一个经 验层面的良好契合点。为了理解这一宏大的历史变迁过程以及公众法律咨询在其中的意义 , 我 将主要借鉴和应用两个看似迥然不同但事实上却十分互补的理论进路 : (1) 欧洲法律社会学理 论中源自韦伯的关于法律形式理性化的论述 ; (2) 美国法律社会学研究中安赫斯特学派 (Amherst School) 对于日常生活中法律意涵的解读。 马克斯 ·韦伯关于法律形式理性化的经典论述是我们理解法律在现代社会中运作方式的一 个重要起点。韦伯认为 , 随着资本主义在经济领域的兴起 , 现代西方国家的法律体系变得越来 越形式理性化。在一个形式理性的法律系统中 , 司法判决和法律意见都是严格依照理性的法律 原则和规范在具体案件中的逻辑性应用做出的 , 不考虑任何法律之外的因素 , 如宗教教义、道 德准则、社会习俗等等。④ 法律的形式理性化虽然对法律系统的完善具有许多正面效果 , 却也不 可避免地导致法律系统与社会生活之间的鸿沟 , 而这一过程的极端情况便是韦伯笔下著名的变 成“自动售货机”的法官 ———人们将案件事实和诉讼费插入这台机器 , 它就会自动吐出司法判 ·91 · 当代中国日常法律工作的意涵变迁 (1979 —2003) ① ② ③ ④ Michelson , J ustice from Above or J ustice from Below ? Popular Strategies for Resolving Grievances in Rural China. The China Quarterl y , in press。 ① 苏力 :《送法下乡 ———中国基层司法制度研究》, 中国政法大学出版社 , 2000 年。 比如苏力 :《法治及其本土资源》, 中国政法大学出版社 , 1996 年 ; 王铭铭、王斯福编《乡土社会的秩 序、公正与权威》, 中国政法大学出版社 , 1997 年 ; 赵晓力 : 《通过法律的治理 : 农村基层法院研究》, 北京大学法学院博士论文 , 1999 年 ; 赵旭东 : 《权利与公正 ———乡土社会中的纠纷解决与权威多元》, 天津古籍出版社 , 2003 年。 所谓“日常法律工作”, 是指法律人所做的面向普通民众日常生活的法律工作 , 而并不包括面向大中型 企业的法律服务或者法律专业人士之间的业务探讨 , 其具体类型可参见表 1。 Max Weber , Economy and S ociet y . G. Roth and C. Wittich (eds. ) . Berkeley : University of California Press , 1978 , pp . 654 —658
中国社会科学2007年第2期 决和理由。① 随着形式理性法与其社会文化根源之间的分离，法律系统将会逐渐发展出一系列的自我维 系机制，②于是，法律系统便与人们在日常生活中进行沟通行动的“生活世界”形成了哈贝马斯 所谓的“断藕”关系，③生活世界中的行为逻辑很难再影响法律系统本身的运作逻辑。在这样一 个高度分化并具有强烈自我维系倾向的法律系统中，法律人所应用的语言和逻辑与普通民众在 其日常社会生活中所应用的语言和逻辑有着本质区别。④事实上，这便是吉登斯论述的现代性的 “脱域”后果，即将专业知识从其本地的具体情境中脱离出来，使人们对于专业人士的工作只能 有些盲目地信赖，却无法真正理解。⑤这种抽象系统中的信任关系是现代法律制度得以正常运转 的必要条件。然而，在法律的日常运作过程中，法律人的专业逻辑与非专业人士的具体期望之 间却存在着一条不可避免的鸿沟，©它只能在代表系统的法律人与代表生活世界的民众于法律系 统的各个“入口处”的具体互动行为中得到缓解。⑦因此，我们必须关注法律人与民众在系统 “入口处”的互动过程中究竞发生了什么。而面向公众的法律顾问栏目正是法律系统的这样一个 “入口处”。 然而，无论是韦伯还是当代的欧洲社会思想家，其宏大的社会理论对这些微观层面的互动 行为都没有做出具体的实证分析。这便将我们的讨论引向了美国法律社会学文献中的安赫斯特 学派。这一学术传统的一个根本性观点在于，法律的意涵并非仅仅在正式的法律制度中（例如 法律法规、法院或者执行机构)得以确立，更重要的是通过日常社会生活中的互动行为而被建 构。法律与日常生活的不断接触产生了尤伊克(Patricia Ewick)与西尔贝(Susan Silbey)所谓的 “平凡的法律性”，根据这一理论，人们在日常生活中对法律存在三种不同的认识：(1)“面前之 法”，即将法律视为一个游离于社会生活之外的领域，但却信仰它的权威与可预期性；(2)“身 边之法”，即将法律视为一个游戏，其规则可以被人们运用乃至创设，以服务于他们所追求的利 益和价值；(3)“身外之法”，即在法律的缝隙之间寻找对抗或者逃避它的方式，以保持自己的 荣誉感与尊严。⑧同时，法律人对法律问题的判断、分析和解决也会被他们与民众之间的日常互 动行为所建构。⑨ 1Max Weber,Max Weber on Law in Economy and Society.Max Rheinstein (ed.)Cambridge,MA: Harvard University Press,1954,p.354. ②如卢曼所论述的“符码化”(coding)与“程序化”(programming)等等，参见Niklas Luhmann,Lanw as a Social System.New York:Oxford University Press,2004. 3 Jurgen Habermas,Theory of Communicative Action(2 vols.),T.McCarthy (trans.)Boston:Beacon Press,1984,1987. 4 Brian Z.Tamanaha,A General Jurisprudence of Law and Society.New York:Oxford University Press, 2001. 5 Anthony Gddens,The Consequence of Modernity.Cambridge:Polity Press,1990. Max Weber,Max Weber on Law in Economy and Society,pp.307-308. ⑦这些“入口处”是“抽象系统具有脆弱性的地点，但同样也是信任可以被维系或者建立的交汇处”， Anthony Gddens,The Consequence of Modernity,p.88. Patricia Ewick and Susan Silbey,The Common Place of Law:Stories from Everyday Life.Chicago: University of Chicago Press,1998,pp.4549.本书的一个中译本已经在国内出版，可参见尤伊克、 西尔贝《法律的公共空间》（商务印书馆，2005年）。 9 Austin Sarat and William L.F.Felstiner,Divorce Lawyers and Their Clients:Power and Meaning in the Legal Process.New York:Oxford University Press,1995. ·92· 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://ww.cnki.net
© 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 决和理由。① 随着形式理性法与其社会文化根源之间的分离 , 法律系统将会逐渐发展出一系列的自我维 系机制 , ② 于是 , 法律系统便与人们在日常生活中进行沟通行动的“生活世界”形成了哈贝马斯 所谓的“断藕”关系 , ③ 生活世界中的行为逻辑很难再影响法律系统本身的运作逻辑。在这样一 个高度分化并具有强烈自我维系倾向的法律系统中 , 法律人所应用的语言和逻辑与普通民众在 其日常社会生活中所应用的语言和逻辑有着本质区别。④ 事实上 , 这便是吉登斯论述的现代性的 “脱域”后果 , 即将专业知识从其本地的具体情境中脱离出来 , 使人们对于专业人士的工作只能 有些盲目地信赖 , 却无法真正理解。⑤ 这种抽象系统中的信任关系是现代法律制度得以正常运转 的必要条件。然而 , 在法律的日常运作过程中 , 法律人的专业逻辑与非专业人士的具体期望之 间却存在着一条不可避免的鸿沟 , ⑥ 它只能在代表系统的法律人与代表生活世界的民众于法律系 统的各个“入口处”的具体互动行为中得到缓解。⑦ 因此 , 我们必须关注法律人与民众在系统 “入口处”的互动过程中究竟发生了什么。而面向公众的法律顾问栏目正是法律系统的这样一个 “入口处”。 然而 , 无论是韦伯还是当代的欧洲社会思想家 , 其宏大的社会理论对这些微观层面的互动 行为都没有做出具体的实证分析。这便将我们的讨论引向了美国法律社会学文献中的安赫斯特 学派。这一学术传统的一个根本性观点在于 , 法律的意涵并非仅仅在正式的法律制度中 (例如 法律法规、法院或者执行机构) 得以确立 , 更重要的是通过日常社会生活中的互动行为而被建 构。法律与日常生活的不断接触产生了尤伊克 (Patricia Ewick) 与西尔贝(Susan Silbey ) 所谓的 “平凡的法律性”, 根据这一理论 , 人们在日常生活中对法律存在三种不同的认识 : (1) “面前之 法”, 即将法律视为一个游离于社会生活之外的领域 , 但却信仰它的权威与可预期性 ; (2) “身 边之法”, 即将法律视为一个游戏 , 其规则可以被人们运用乃至创设 , 以服务于他们所追求的利 益和价值 ; (3) “身外之法”, 即在法律的缝隙之间寻找对抗或者逃避它的方式 , 以保持自己的 荣誉感与尊严。⑧ 同时 , 法律人对法律问题的判断、分析和解决也会被他们与民众之间的日常互 动行为所建构。⑨ ·92 · 中国社会科学 2007 年第 2 期 ① ② ③ ④ ⑤ ⑥ ⑦ ⑧ ⑨ Max Weber , M ax Weber on L aw in Economy and S ociet y . Max Rheinstein (ed. ) . Cambridge , MA : Harvard University Press , 1954 , p. 354. 如卢曼所论述的“符码化”(coding) 与“程序化” (programming) 等等 , 参见 Niklas Luhmann , L aw as a S ocial S ystem. New York : Oxford University Press , 2004。 Jürgen Habermas , Theory of Communicati ve A ction (2 vols. ) , T. McCarthy (trans. ) , Boston : Beacon Press , 1984 , 1987. Brian Z. Tamanaha , A General J uris p rudence of L aw and S ociet y . New York : Oxford University Press , 2001. Anthony Giddens , The Consequence of Modernity . Cambridge : Polity Press , 1990. Max Weber , M ax Weber on L aw in Economy and S ociet y , pp . 307 —308. 这些“入口处”是“抽象系统具有脆弱性的地点 , 但同样也是信任可以被维系或者建立的交汇处”, Anthony Giddens , The Consequence of Modernity , p. 88。 Patricia Ewick and Susan Silbey , The Common Place of L aw : S tories f rom Every day L i f e. Chicago : University of Chicago Press , 1998 , pp . 45 —49. 本书的一个中译本已经在国内出版 , 可参见尤伊克、 西尔贝《法律的公共空间》(商务印书馆 , 2005 年) 。 Austin Sarat and William L. F. Felstiner , Di vorce L aw yers and Their Clients : Power and Meaning in the L egal Process. New York : Oxford University Press , 1995
当代中国日常法律工作的意涵变迁(19792003) 语言在法律与社会生活的互动关系中具有重要的符号化权力。①法律话语需要长时间的专业 训练才能习得，因此它也经常被认为很难为一般公众所理解。②安赫斯特学派的作者们关注的恰 恰是法律如何在日常的道德与关系情境中获得社会意涵，尤其是律师和法官在向民众解释法律 与司法过程时应用的语言。例如，梅里(Sally Engle Merry)在她关于新英格兰地区一个基层法 院的经典研究里区分了法律运作过程中的三种主要话语形式：(1)法律话语，即强调权力观念 与法律概念的话语形式；(2)道德话语，即强调家庭与社会关系中的责任和义务的话语形式； (3)治疗话语，即强调个体疾病或性格弱点以及针对这些弱点的帮助和支持的话语形式。③民众 的法律意识正是在这些法律运作的话语形式的交替使用中逐渐形成。 因此，通过对法律系统与日常生活之间微观互动关系的研究，安赫斯特学派为理解法律在 日常社会生活中的各种意涵及其建构过程提供了一系列丰富的分析工具。从表面上看，这一借 鉴了福柯社会理论的批判性研究进路似乎与前文所述的欧洲法律社会学理论迥然不同；然而， 我认为这两个学术传统事实上是互补的：首先，关注法律形式理性化的欧洲理论为理解现代社 会中的法律提供了一个系统与生活世界的宏观二元分析框架，而安赫斯特学派的研究则充分说 明了系统与生活世界之间微观互动过程的复杂性；其次，这两个传统都强调法律与社会生活在 法律系统“入口处”的相遇，以及在法律人与民众的沟通过程中法律意涵的社会建构；最后， 安赫斯特学派的研究显示了韦伯所论述的法律形式理性化对法律在现代社会中意涵的双重后果 法律不仅是处于人们生活之外的抽象规则，而且也必须是一个实质性的与日常社会生活相 互影响的“文化工具箱”，只有这样才能确保法律系统与生活世界之间的沟通。④ 《民主与法制》“法律顾问”栏目的理论重要性恰恰是在这两大传统的契合点上。这一栏目 在25年间的演变不仅见证了中国法律自1979年以来的形式理性化及其与社会生活逐步分离的过 程，而且充分显示了日常法律工作在法律专业人士与普通民众的交流和互动中的意涵变迁。在 这25年里，中国法律的意涵由社会生活的一个有机组成部分逐渐转变为一个具有逻辑和权威性 但却常常缺乏一致性的系统，而这个看上去具有形式理性的法律系统在其运作过程中反而增加 了民众的世俗期望与法律人对法律的专业解释之间的距离，从而使许多实质性问题在法律框架 之内得不到解决。 二、“法律顾问”栏目25年的总体性描述 《民主与法制》创刊于1979年8月，是“文化大革命”之后中国第一个面向公众的政法类杂 志。在前期，编辑部设在上海；1990年代杂志移交中国法学会主办，编辑部也迁至北京。为民 众提供法律咨询、答疑解惑一直是《民主与法制》的一个重要功能，而这一功能主要通过“法 DPierre Bourdieu,Language and Symbolic Power.Cambridge,MA:Harvard University Press,1991 2Elizabeth Mertz,The L anguage of Law School:Learning to Think Like a Lawyer.New York:Oxford University Press,2007;John M.Conley and William M.O'Barr,Just Words:Law,Language,and Power.Chicago:University of Chicago Press,1998. 3 Sally,E.Merry,Getting Justice and Getting Even:Legal Consciousness among Working-Class Americans.Chicago:University of Chicago Press,1990. ④我在这里虽然借用了哈贝马斯的“系统生活世界”的概念和分析框架，但此处的“沟通”并不是哈 贝马斯所谓的对法律问题在公共领域所进行的广泛讨论，而是指在法律系统与生活世界之间的“入口 处”所发生的法律人与民众的互动过程。 ·93· 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
© 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 语言在法律与社会生活的互动关系中具有重要的符号化权力。① 法律话语需要长时间的专业 训练才能习得 , 因此它也经常被认为很难为一般公众所理解。② 安赫斯特学派的作者们关注的恰 恰是法律如何在日常的道德与关系情境中获得社会意涵 , 尤其是律师和法官在向民众解释法律 与司法过程时应用的语言。例如 , 梅里 (Sally Engle Merry) 在她关于新英格兰地区一个基层法 院的经典研究里区分了法律运作过程中的三种主要话语形式 : (1) 法律话语 , 即强调权力观念 与法律概念的话语形式 ; (2) 道德话语 , 即强调家庭与社会关系中的责任和义务的话语形式 ; (3) 治疗话语 , 即强调个体疾病或性格弱点以及针对这些弱点的帮助和支持的话语形式。③ 民众 的法律意识正是在这些法律运作的话语形式的交替使用中逐渐形成。 因此 , 通过对法律系统与日常生活之间微观互动关系的研究 , 安赫斯特学派为理解法律在 日常社会生活中的各种意涵及其建构过程提供了一系列丰富的分析工具。从表面上看 , 这一借 鉴了福柯社会理论的批判性研究进路似乎与前文所述的欧洲法律社会学理论迥然不同 ; 然而 , 我认为这两个学术传统事实上是互补的 : 首先 , 关注法律形式理性化的欧洲理论为理解现代社 会中的法律提供了一个系统与生活世界的宏观二元分析框架 , 而安赫斯特学派的研究则充分说 明了系统与生活世界之间微观互动过程的复杂性 ; 其次 , 这两个传统都强调法律与社会生活在 法律系统“入口处”的相遇 , 以及在法律人与民众的沟通过程中法律意涵的社会建构 ; 最后 , 安赫斯特学派的研究显示了韦伯所论述的法律形式理性化对法律在现代社会中意涵的双重后果 ———法律不仅是处于人们生活之外的抽象规则 , 而且也必须是一个实质性的与日常社会生活相 互影响的“文化工具箱”, 只有这样才能确保法律系统与生活世界之间的沟通。④ 《民主与法制》“法律顾问”栏目的理论重要性恰恰是在这两大传统的契合点上。这一栏目 在 25 年间的演变不仅见证了中国法律自 1979 年以来的形式理性化及其与社会生活逐步分离的过 程 , 而且充分显示了日常法律工作在法律专业人士与普通民众的交流和互动中的意涵变迁。在 这 25 年里 , 中国法律的意涵由社会生活的一个有机组成部分逐渐转变为一个具有逻辑和权威性 但却常常缺乏一致性的系统 , 而这个看上去具有形式理性的法律系统在其运作过程中反而增加 了民众的世俗期望与法律人对法律的专业解释之间的距离 , 从而使许多实质性问题在法律框架 之内得不到解决。 二、“法律顾问”栏目 25 年的总体性描述 《民主与法制》创刊于 1979 年 8 月 , 是“文化大革命”之后中国第一个面向公众的政法类杂 志。在前期 , 编辑部设在上海 ; 1990 年代杂志移交中国法学会主办 , 编辑部也迁至北京。为民 众提供法律咨询、答疑解惑一直是《民主与法制》的一个重要功能 , 而这一功能主要通过“法 ·93 · 当代中国日常法律工作的意涵变迁 (1979 —2003) ① ② ③ ④ Pierre Bourdieu , L anguage and S y mbolic Power. Cambridge , MA : Harvard University Press , 1991. Elizabeth Mertz , The L anguage of L aw School : L earning to Think L ike a L aw yer. New York : Oxford University Press , 2007 ; John M. Conley and William M. OπBarr , J ust W ords : L aw , L anguage , and Power. Chicago : University of Chicago Press , 1998. Sally , E. Merry , Getting J ustice and Getting Even : L egal Consciousness among W orking - Class A mericans. Chicago : University of Chicago Press , 1990. 我在这里虽然借用了哈贝马斯的“系统 —生活世界”的概念和分析框架 , 但此处的“沟通”并不是哈 贝马斯所谓的对法律问题在公共领域所进行的广泛讨论 , 而是指在法律系统与生活世界之间的“入口 处”所发生的法律人与民众的互动过程
中国社会科学2007年第2期 律顾问”栏目来实现。“法律顾问”栏目从创刊号至今己经解答了来自全国各地的两千多封读者 来信。对2077封栏目来信的地理位置分布情况的定量分析显示，在杂志编辑部位于上海的前15 年里，这一栏目的大部分读者来信来自上海、江苏和浙江三个省市，但即使是在这15年里，栏 目读者来信的范围也涵盖了中国的绝大部分省份，甚至包括个别来自国外的来信。在编辑部迁 到北京之后，栏目读者来信的地理位置分布则明显变得更为平均，并且己经涵盖了中国除台湾 省之外的全部省份，包括青海、西藏等较为偏远的地区。虽然“法律顾问”栏目在前期面向的 读者群具有一定的区域性，但事实上，在这一时期该栏目的受关注程度远远超出了以后的十几 年。在1979H994年间，《民主与法制》是以月刊形式出版的，每年出版12期，自1995年起则 变成半月刊，每年出版24期。然而，在1979H988年的前10年里，“法律顾问”栏目已经解答 了970封读者来信，占整个25年案件总数的46.7%。在1980年代初期，每期栏目中一般有9一 12个案件，而1980年代后期案件平均数量迅速下降，从1990年起则基本稳定在每期4个案件 左右。案件平均数量的明显下降不仅意味着“法律顾问”栏目前期比后期更受关注，也意味着 该栏目作为一个法律实体的运作逐渐变得制度化。 “法律顾问”栏目在1980年代初期的受关注程度与《民主与法制》在创刊后的迅速流行密 切相关。作为几乎是当时唯一的一个面向全国发行的政法类刊物，《民主与法制》每期的发行量 能达到数百万，虽然“法律顾问”栏目的读者来信大部分来自华东地区，该杂志的读者群实际 上从一开始就遍及全国。例如，一位当时正在西南政法大学读书的法学家告诉我，那时候《民 主与法制》在该校的学生中非常受欢迎，他本人几乎是每期必读；在1980年第4期上，一位当 时正在北大访问的哈佛大学法学院教授向该栏目咨询了几个关于1979年《刑事诉讼法》的问 题；在1980年第5期上，当时正在中国科学院研究生院法学系读书的梁慧星教授给该栏目来信 纠正了一个遗产问题解答中的错误；此外，还有许多法官、检察官、律师和基层干部经常给该 栏目来信咨询一些他们在执法过程中遇到的问题。因此，初期《民主与法制》的“法律顾问” 栏目事实上在全国范围内成为宣传和解释中国法律以及解决社会纠纷的一个权威。 为这一栏目提供法律咨询的法律人基本上分为两类。在1980年代初期，民主与法制杂志社 有自己的法律专业人员解答读者来信，这些人员可能具有律师资格或者至少具有在当时较为良 好的法学教育背景。从1980年代中后期开始，在“法律顾问”栏目中解答读者来信的法律人就 逐渐变成上海和北京的律师事务所里的专职律师，到了今天，杂志社已经拥有一个来自全国各 地知名律师事务所的“法律服务律师团”。总之，在25年间为“法律顾问”栏目解答读者来信 的一直都是代表中国法律业内较高专业水平的法律人。为了叙述的方便，在后文的论述和分析 中我将把这些法律人统称为“栏目律师”。 表1显示了“法律顾问”栏目在25年间的案件类型变化情况。我将这25年划分为5个时间 段：1979H983年、1984H988年、1989H993年、1994998年、19992003年，这5个 时间段恰好是第6H0届全国人大的5个任期。因此，通过表1我们不但可以观察到各种类型的 日常法律工作在法律改革的25年间如何逐渐产生和变化，还可以看到国家的立法活动与日常法 律工作的案件类型比例之间的一些关联。 总体而言，虽然每期栏目解答的案件数量在25年间明显下降（图1），但各种案件类型的百 分比却显示出非常强的稳定性。案件类型最显著的变化基本上都发生在1979H983年与1984一 1988年两个时间段内，也就是法律改革的前10年间。举例而言，在这两个时间段内，刑事案件 在案件总数中的比例由33.45%下降到15.83%，而民事案件的比例由64.54%上升到75.07%。 在民事案件中，亲属继承案件的比例由39.06%下降到19.18%：合同与侵权案件的比例分别由 ·94· 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://ww.cnki.net
© 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 律顾问”栏目来实现。“法律顾问”栏目从创刊号至今已经解答了来自全国各地的两千多封读者 来信。对 2077 封栏目来信的地理位置分布情况的定量分析显示 , 在杂志编辑部位于上海的前 15 年里 , 这一栏目的大部分读者来信来自上海、江苏和浙江三个省市 , 但即使是在这 15 年里 , 栏 目读者来信的范围也涵盖了中国的绝大部分省份 , 甚至包括个别来自国外的来信。在编辑部迁 到北京之后 , 栏目读者来信的地理位置分布则明显变得更为平均 , 并且已经涵盖了中国除台湾 省之外的全部省份 , 包括青海、西藏等较为偏远的地区。虽然“法律顾问”栏目在前期面向的 读者群具有一定的区域性 , 但事实上 , 在这一时期该栏目的受关注程度远远超出了以后的十几 年。在 1979 —1994 年间 ,《民主与法制》是以月刊形式出版的 , 每年出版 12 期 , 自 1995 年起则 变成半月刊 , 每年出版 24 期。然而 , 在 1979 —1988 年的前 10 年里 ,“法律顾问”栏目已经解答 了 970 封读者来信 , 占整个 25 年案件总数的 4617 %。在 1980 年代初期 , 每期栏目中一般有 9 — 12 个案件 , 而 1980 年代后期案件平均数量迅速下降 , 从 1990 年起则基本稳定在每期 4 个案件 左右。案件平均数量的明显下降不仅意味着“法律顾问”栏目前期比后期更受关注 , 也意味着 该栏目作为一个法律实体的运作逐渐变得制度化。 “法律顾问”栏目在 1980 年代初期的受关注程度与《民主与法制》在创刊后的迅速流行密 切相关。作为几乎是当时唯一的一个面向全国发行的政法类刊物 ,《民主与法制》每期的发行量 能达到数百万 , 虽然“法律顾问”栏目的读者来信大部分来自华东地区 , 该杂志的读者群实际 上从一开始就遍及全国。例如 , 一位当时正在西南政法大学读书的法学家告诉我 , 那时候《民 主与法制》在该校的学生中非常受欢迎 , 他本人几乎是每期必读 ; 在 1980 年第 4 期上 , 一位当 时正在北大访问的哈佛大学法学院教授向该栏目咨询了几个关于 1979 年《刑事诉讼法》的问 题 ; 在 1980 年第 5 期上 , 当时正在中国科学院研究生院法学系读书的梁慧星教授给该栏目来信 纠正了一个遗产问题解答中的错误 ; 此外 , 还有许多法官、检察官、律师和基层干部经常给该 栏目来信咨询一些他们在执法过程中遇到的问题。因此 , 初期《民主与法制》的“法律顾问” 栏目事实上在全国范围内成为宣传和解释中国法律以及解决社会纠纷的一个权威。 为这一栏目提供法律咨询的法律人基本上分为两类。在 1980 年代初期 , 民主与法制杂志社 有自己的法律专业人员解答读者来信 , 这些人员可能具有律师资格或者至少具有在当时较为良 好的法学教育背景。从 1980 年代中后期开始 , 在“法律顾问”栏目中解答读者来信的法律人就 逐渐变成上海和北京的律师事务所里的专职律师 , 到了今天 , 杂志社已经拥有一个来自全国各 地知名律师事务所的“法律服务律师团”。总之 , 在 25 年间为“法律顾问”栏目解答读者来信 的一直都是代表中国法律业内较高专业水平的法律人。为了叙述的方便 , 在后文的论述和分析 中我将把这些法律人统称为“栏目律师”。 表 1 显示了“法律顾问”栏目在 25 年间的案件类型变化情况。我将这 25 年划分为 5 个时间 段 : 1979 —1983 年、1984 —1988 年、1989 —1993 年、1994 —1998 年、1999 —2003 年 , 这 5 个 时间段恰好是第 6 —10 届全国人大的 5 个任期。因此 , 通过表 1 我们不但可以观察到各种类型的 日常法律工作在法律改革的 25 年间如何逐渐产生和变化 , 还可以看到国家的立法活动与日常法 律工作的案件类型比例之间的一些关联。 总体而言 , 虽然每期栏目解答的案件数量在 25 年间明显下降 (图 1) , 但各种案件类型的百 分比却显示出非常强的稳定性。案件类型最显著的变化基本上都发生在 1979 —1983 年与 1984 — 1988 年两个时间段内 , 也就是法律改革的前 10 年间。举例而言 , 在这两个时间段内 , 刑事案件 在案件总数中的比例由 33145 %下降到 15183 % , 而民事案件的比例由 64154 %上升到 75107 %。 在民事案件中 , 亲属继承案件的比例由 39106 %下降到 19118 % ; 合同与侵权案件的比例分别由 ·94 · 中国社会科学 2007 年第 2 期