再者,在开证融资的具体运作上,K也没有参与 N2000年7月28日交待:“K对这些事情根本也不懂,只是根据我的意思在有关的文件上 签个字”(卷宗17页)。 H2000年7月28日交待:系列公司来办证的都是蒋某,山花公司人(K)不记得。2002年 审庭审时,他在回答律师的问题时,更是明确的说:“没有与我打过交道,没有谈过 开证的事”(见庭审记录)。 K大学学的是物理,十多年在中学教的也是物理,对进口贸易根本不懂,她不可能实际上 也没有参与公司的业务运作。她坦白承认:“我对进出口业务及国际贸易开立信用证的业 务不懂,我当时只是在一些相关的文件上签了自己的名字。”“具体的申请开立信用证的 过程我不清楚,我也不懂。一般均是由蒋某经办的,我只负责在一些文件上签字" 只负责保管、使用这十家公司的章”(卷宗23、27页)。 综上,开证融资的决定不是K作出的,她也没有指挥、参与具体的开证融资,一审判决将 K作为单位犯罪中自然人犯罪主体的认定是没有任何事实基础的,她根本不应该作为单位 犯罪中的自然人犯罪主体被追究刑事责任 三、K与N既无主观故意的沟通,又无客观行为的配合,不应将其认定为从犯 审判决将K与N认定为共同犯罪,N“组织、指挥”犯罪,是主犯:K“参与伪造进口 合同并在申请书上签名、盖章,起次要作用”,是从犯。一审判决作出这样的认定,有二 个问题难以自圆其说 1、我国刑法中的共同犯罪是指二人以上的共同故意犯罪,各共犯者首先必须在主观犯意 上有共同的故意。然而,无论是起诉书,还是一审的判决书,都没有指明K究竟是何时、 何地与何人在信用证诈骗上有过主观犯罪故意的沟通。当然,一审判决否定了K与H有过 犯罪的“通谋”,这是值得称道的。但是,一审判决却在未具体指明K与N犯意何时、何 地沟通情况下,认定二人构成共同犯罪,这确实是令人费解的。实际上由于K仅仅是一个 以配合N工作为主的普通雇员,其又不懂进出口贸易业务,不可能参与公司的决策。 N在2002年一审庭审时,明确说过:“在开证融资问题上,从未与K商议过”(见庭审 记录)。 2000年7月28日N也明确说过,开证融资是其指令K、蒋某做的。 K自己2000年8月6日在被公安提审时,也曾说过,系列公司向某银行申开信用证,都 是“由N、蒋某与银行方面协商后,经银行同意,我才在有关的文件上签字盖章的”。既 然从未有过主观故意的沟通,K又怎可能构成共同犯罪中的从犯呢? 无共同的犯罪行为,也不成其为共犯 我国刑法中的共同犯罪,除要求各共犯必须具备共同犯罪故意之外,还要求具备共同的犯 罪行为,即各共犯的行为在共同故意支配下彼此配合、相互协调、互相补充,形成为一个 整体
再者，在开证融资的具体运作上，K 也没有参与： N2000 年 7 月 28 日交待：“K 对这些事情根本也不懂，只是根据我的意思在有关的文件上 签个字”（卷宗 17 页）。 H2000 年 7 月 28 日交待：系列公司来办证的都是蒋某，山花公司人（K）不记得。2002年 一审庭审时，他在回答律师的问题时，更是明确的说：“K 没有与我打过交道，没有谈过 开证的事”（见庭审记录）。 K 大学学的是物理，十多年在中学教的也是物理，对进口贸易根本不懂，她不可能实际上 也没有参与公司的业务运作。她坦白承认：“我对进出口业务及国际贸易开立信用证的业 务不懂，我当时只是在一些相关的文件上签了自己的名字。”“具体的申请开立信用证的 过程我不清楚，我也不懂。一般均是由蒋某经办的，我只负责在一些文件上签字”。“我 只负责保管、使用这十家公司的章”（卷宗 23、27 页）。 综上，开证融资的决定不是 K 作出的，她也没有指挥、参与具体的开证融资，一审判决将 K 作为单位犯罪中自然人犯罪主体的认定是没有任何事实基础的，她根本不应该作为单位 犯罪中的自然人犯罪主体被追究刑事责任。 三、K 与 N 既无主观故意的沟通，又无客观行为的配合，不应将其认定为从犯。 一审判决将 K 与 N 认定为共同犯罪，N“组织、指挥”犯罪，是主犯：K“参与伪造进口 合同并在申请书上签名、盖章，起次要作用”，是从犯。一审判决作出这样的认定，有二 个问题难以自圆其说： 1、我国刑法中的共同犯罪是指二人以上的共同故意犯罪，各共犯者首先必须在主观犯意 上有共同的故意。然而，无论是起诉书，还是一审的判决书，都没有指明 K 究竟是何时、 何地与何人在信用证诈骗上有过主观犯罪故意的沟通。当然，一审判决否定了 K 与 H 有过 犯罪的“通谋”，这是值得称道的。但是，一审判决却在未具体指明 K 与 N 犯意何时、何 地沟通情况下，认定二人构成共同犯罪，这确实是令人费解的。实际上由于 K 仅仅是一个 以配合 N 工作为主的普通雇员，其又不懂进出口贸易业务，不可能参与公司的决策。 N 在 2002 年一审庭审时，明确说过：“在开证融资问题上，从未与 K 商议过”（见庭审 记录）。 2000 年 7 月 28 日 N 也明确说过，开证融资是其指令 K、蒋某做的。 K 自己 2000 年 8 月 6 日在被公安提审时，也曾说过，系列公司向某银行申开信用证，都 是“由 N、蒋某与银行方面协商后，经银行同意，我才在有关的文件上签字盖章的”。既 然从未有过主观故意的沟通，K 又怎可能构成共同犯罪中的从犯呢？！ 2、无共同的犯罪行为，也不成其为共犯 我国刑法中的共同犯罪，除要求各共犯必须具备共同犯罪故意之外，还要求具备共同的犯 罪行为，即各共犯的行为在共同故意支配下彼此配合、相互协调、互相补充，形成为一个 整体
这里首先要说明的是,必须是在共同故意的支配下,否则共犯的行为就不可能形成有机的 整体。 K与N既然在主观故意上没有沟通,她也不可能在犯罪故意的支配下去实施自己的犯罪行 为。事实上,她也仅仅是在有关文件上签字、盖章,从未参与过开证融资的具体业务办 理。因此,将其认定为共同犯罪中的从犯,是完全不能成立的
这里首先要说明的是，必须是在共同故意的支配下，否则共犯的行为就不可能形成有机的 整体。 K 与 N 既然在主观故意上没有沟通，她也不可能在犯罪故意的支配下去实施自己的犯罪行 为。事实上，她也仅仅是在有关文件上签字、盖章，从未参与过开证融资的具体业务办 理。因此，将其认定为共同犯罪中的从犯，是完全不能成立的
、S盗窃案 指控S盗窃价值22万元的轿车,作无罪辨护,法院判无罪 (一)、案情介绍 1993年12月2日深圳市某人民检察院以被告人S犯盗窃罪,向深圳市某人民法院提起公 诉。起诉书列明 被告人S,男,22岁,汉族,高中文化,原系深圳英特电脑设备公司汽车司机。因盗窃 案,于1993年1月1日被武汉市江汉区公安分局收审,而后转押深圳市某公安分局, 1993年4月26日被逮捕。 深圳市某人民检察院起诉书指控被告人S于1992年12月30日晩8时,盗窃停放于莲花 二村的深圳英特电脑设备有限公司道奇牌旅行车一台(价值22万4千元),其行为已构 成盗窃罪,破案后赃物已追回,被告人认罪态度较好,请法院依法判处。 此案于1993年12月15日公开开庭进行了审理,辩护律师作了无罪辩护,认为 指控S偷开汽车构成盗窃罪,仅有被告人最初的口供为证据。遵照我国《刑事诉讼 法》第35条的规定,不能由此认定犯罪成立 二、S偷开汽车并非以非法占有为目的,而是以游乐为目的。根据两高的司法解释,可以 不认为是犯罪。 、对此案应适用两高的司法《解释》,并参照省人民检察院、高院、公安厅、司法厅的 《意见》,但要完整、准确地理解,不得割裂、肢解和断章取义。 深圳市某人民法院于1993年12月16日以(1993)287号判决书作出一审判决,判决认 为,被告人S身为汽车司机,在聘用期间,未经领导同意,伪造证明,私配钥匙,偷开由 自己驾驶的单位的汽车去外地,从指控的材料看,认定非法占有的故意不充分,故指控S 犯盗窃罪,本院不予采纳。被告人S的行为违反了单位规章制度,对社会造成一定的危 害,但情节显著轻微,危害不大,不构成犯罪,不追究刑事责任。经本院审判委员会讨论 决定,依照《刑事诉讼法》第11条第一款第一项,《刑法》第10条之规定,判决如下 宣告被告人S无罪。 深圳市某人民检察院对此案的一审判决没有抗诉。 (二)辩护词 审判长、人民陪审员
三、S 盗窃案 ——指控 S 盗窃价值 22 万元的轿车，作无罪辩护，法院判无罪 （一）、案情介绍 1993 年 12 月 2 日深圳市某人民检察院以被告人 S 犯盗窃罪，向深圳市某人民法院提起公 诉。起诉书列明： 被告人 S，男，22 岁，汉族，高中文化，原系深圳英特电脑设备公司汽车司机。因盗窃 案，于 1993 年 1 月 1 日被武汉市江汉区公安分局收审，而后转押深圳市某公安分局， 1993 年 4 月 26 日被逮捕。 深圳市某人民检察院起诉书指控被告人 S 于 1992 年 12 月 30 日晚 8 时，盗窃停放于莲花 二村的深圳英特电脑设备有限公司道奇牌旅行车一台（价值 22 万 4 千元），其行为已构 成盗窃罪，破案后赃物已追回，被告人认罪态度较好，请法院依法判处。 此案于 1993 年 12 月 15 日公开开庭进行了审理，辩护律师作了无罪辩护，认为： 一、指控 S 偷开汽车构成盗窃罪，仅有被告人最初的口供为证据。遵照我国《刑事诉讼 法》第 35 条的规定，不能由此认定犯罪成立。 二、S 偷开汽车并非以非法占有为目的，而是以游乐为目的。根据两高的司法解释，可以 不认为是犯罪。 三、对此案应适用两高的司法《解释》，并参照省人民检察院、高院、公安厅、司法厅的 《意见》，但要完整、准确地理解，不得割裂、肢解和断章取义。 深圳市某人民法院于 1993 年 12 月 16 日以（1993）287 号判决书作出一审判决，判决认 为，被告人 S 身为汽车司机，在聘用期间，未经领导同意，伪造证明，私配钥匙，偷开由 自己驾驶的单位的汽车去外地，从指控的材料看，认定非法占有的故意不充分，故指控 S 犯盗窃罪，本院不予采纳。被告人 S 的行为违反了单位规章制度，对社会造成一定的危 害，但情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪，不追究刑事责任。经本院审判委员会讨论 决定，依照《刑事诉讼法》第 11 条第一款第一项，《刑法》第 10 条之规定，判决如下： 宣告被告人 S 无罪。 深圳市某人民检察院对此案的一审判决没有抗诉。 （二）辩护词 审判长、人民陪审员：
根据我国《律师暂行条例》和《刑事诉讼法》的有关规定,我们接受被告人S及其亲人的 委托,并受深圳市鹏城律师事务所指派岀庭担任辩护人。接受委托后,我们查阅了本案的 卷宗,会见了被告人,进行了必要的调查工作,尤其经过法庭调查,使我们对本案的案情 有了充分的了解,现发表如下三点意见,供法庭参考 指控S偷开汽车构成盗窃罪,仅有被告人最初的口供为证据。遵照我国《刑事诉讼 法》第35条的规定,不能由此认定犯罪成立。 指控S偷开汽车去北京,是为了进行变卖从而构成盗窃罪,卷中仅有S1992年12月31日 在武汉张家湾检查站的交待和被押回深圳后的在某派出所的交待为根据,没有其他证据。 遵照我国《刑事诉讼法》第35条的规定:“对一切案件的判处都要重证据,重调查研 究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑 罚”。所以,是不能认定S犯有盗窃罪的 再者,S后来已全部推翻其最初的交待。一个前后矛盾的口供,既然能用最初的口供证明 其犯罪,那么,当然也可以用后来的口供证明其无罪!如此,岂不是自相矛盾?! 另外,据S交待和林某的旁证(见庭审记录和卷中P69P74林的证言),张家湾的公安 人员在审讯S时,对他是有打骂行为的。这显然违反了我国《刑事诉讼法》第32条的规 定。逼供、指供的材料因取证程序违法,当然不能作为定案的根据。 、S偷开汽车并非以非法占有为目的,而是以游乐为目的。根据两高的司法解释,可以 不认为是犯罪。 根据我国刑法的规定和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律 的若干问题的解释》(1992.12.11,下称两高和《解释》),盗窃罪是指以非法占有为目 的,秘密窃取数额较大的公私财物的行为。结合本案,若认定被告人S构成盗窃罪,其主 观上必须是以非法占有偷开出的汽车为目的。卷中除了S最初的口供承认偷开汽车是为了 到天安门的跳蚤市场变卖外,再无其他证据。且不说严肃的天安门广场是一政治场所,绝 不会搞什么旧货市场(即跳蚤市场),由此足见是瞎编乱造。就是循其逻辑,又为什么说 不出联系的买主是谁、举不出用以变卖汽车的有关证明呢?更何况,S后来又推翻口供, 以非法占有为目的”就彻底不能成立了。 如果以私配汽车锁匙、私刻海狮公司公章等来证明“以非法占有为目的”能够成立,那 么,这些同样也可以证明S是为了到北京游玩、方便路上检查而为的! 我们现在可以举出以下四点,进一步证明S偷开汽车去北京是为了游乐,而不是去卖: 1、与S同去北京的林某,始终只知道是去北京玩。而且林证实,S路上反复提到去北京找 林某的妹妹玩。至于说S偷开车是为了去卖,林说他绝对不敢相信(见卷中P69 P74)。再说,偷了车要卖,什么地方都可以卖,为什么一定要跑到北京去卖?跑的越 远,出手就越晚,风险就越大,有几个盗车犯是这么干的?
根据我国《律师暂行条例》和《刑事诉讼法》的有关规定，我们接受被告人 S 及其亲人的 委托，并受深圳市鹏城律师事务所指派出庭担任辩护人。接受委托后，我们查阅了本案的 卷宗，会见了被告人，进行了必要的调查工作，尤其经过法庭调查，使我们对本案的案情 有了充分的了解，现发表如下三点意见，供法庭参考： 一、指控 S 偷开汽车构成盗窃罪，仅有被告人最初的口供为证据。遵照我国《刑事诉讼 法》第 35 条的规定，不能由此认定犯罪成立。 指控 S 偷开汽车去北京，是为了进行变卖从而构成盗窃罪，卷中仅有 S1992 年 12 月 31 日 在武汉张家湾检查站的交待和被押回深圳后的在某派出所的交待为根据，没有其他证据。 遵照我国《刑事诉讼法》第 35 条的规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研 究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑 罚”。所以，是不能认定 S 犯有盗窃罪的。 再者，S 后来已全部推翻其最初的交待。一个前后矛盾的口供，既然能用最初的口供证明 其犯罪，那么，当然也可以用后来的口供证明其无罪！如此，岂不是自相矛盾？！ 另外，据 S 交待和林某的旁证（见庭审记录和卷中 P69—P74 林的证言），张家湾的公安 人员在审讯 S 时，对他是有打骂行为的。这显然违反了我国《刑事诉讼法》第 32 条的规 定。逼供、指供的材料因取证程序违法，当然不能作为定案的根据。 二、S 偷开汽车并非以非法占有为目的，而是以游乐为目的。根据两高的司法解释，可以 不认为是犯罪。 根据我国刑法的规定和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律 的若干问题的解释》（1992.12.11，下称两高和《解释》），盗窃罪是指以非法占有为目 的，秘密窃取数额较大的公私财物的行为。结合本案，若认定被告人 S 构成盗窃罪，其主 观上必须是以非法占有偷开出的汽车为目的。卷中除了 S 最初的口供承认偷开汽车是为了 到天安门的跳蚤市场变卖外，再无其他证据。且不说严肃的天安门广场是一政治场所，绝 不会搞什么旧货市场（即跳蚤市场），由此足见是瞎编乱造。就是循其逻辑，又为什么说 不出联系的买主是谁、举不出用以变卖汽车的有关证明呢？更何况，S 后来又推翻口供， “以非法占有为目的”就彻底不能成立了。 如果以私配汽车锁匙、私刻海狮公司公章等来证明“以非法占有为目的”能够成立，那 么，这些同样也可以证明 S 是为了到北京游玩、方便路上检查而为的！ 我们现在可以举出以下四点，进一步证明 S 偷开汽车去北京是为了游乐，而不是去卖： 1、与 S 同去北京的林某，始终只知道是去北京玩。而且林证实，S 路上反复提到去北京找 林某的妹妹玩。至于说 S 偷开车是为了去卖，林说他绝对不敢相信（见卷中 P69— P74）。再说，偷了车要卖，什么地方都可以卖，为什么一定要跑到北京去卖？跑的越 远，出手就越晚，风险就越大，有几个盗车犯是这么干的？
2、林某证实,S在车到长沙时,去打过电话。S交待说,打电话是想告诉老总车是自己开 出来的,怕老总着急。如果偷开车出来是为了变卖,这样做岂不是暴露行踪、自投罗 网? 3、S交待,林某亦证实,在张家湾检查站S把老总的电话号码写给了公安人员,公安人员 还跟林要了五十元去挂电话。如果S是偷车去卖,这样做和飞蛾扑灯、自取灭亡有何不 同?! 4、S早就想开车去北京玩,92年12月25、26号前后,一次吃午饭时曾对在场的姐姐 姐夫、老总等人说,过几天要去北京玩一玩(见有关证人证言)。如果存心盗车去卖,如 此过早地泄露犯罪意图,岂不是不打自招,世界上有这么蠢的盗窃犯吗? 综上,S偷开车的目的确实是为了游乐。结合其一贯表现,他也不存在任何盗窃车去卖的 客观可能性(如还债、炒股、嫖赌、挥霍等)。为此,对其行为,应该按照最高人民法 院、最高人民检察院的司法《解释》中"为游乐,偶尔偷开汽车、情节轻微,可以不认为 是犯罪”来进行处理。 三、对此案应适用两高的司法《解释》,并参照省人民检察院、高院、公安厅、司法厅的 《意见》,但要完整、准确地理解,不得割裂、肢解和断章取义。 对于偷开汽车行为应如何处理,现有两份文件可用来执行与参照 1、两高1992.12.11《解释》;2、广东省人民检察院、高院、公安厅、司法厅的《关于当 前办理偷开汽车、摩托车案件的几点意见》(下称《意见》)。这两个文件在效力、强制 性、溯及力和准确性上均有一些差别,必须要引起注意 1、《解释》是我国最高的司法解释,具有普遍通行的效力;《意见》是地方司法部门的 参考意见,不具有普遍通行的效力。 2、对于《解释》,两高通知的要求是“认真贯彻执行”;《意见》仅要求“各地参照执 行 3、《解释》有溯及力。《解释》明确规定,文件发布时“尚未处理或者正在处理的案 件,一律适用本《解释》”。《意见》无明确规定,按照中国刑法从旧兼从轻之原则,应 无溯及力。 4、《解释》对偷开车游乐无具体距离之规定。《意见》第二条第七项提出“将盗来的汽 车、摩托车开出本省达一佰公里以上的”应定为盗窃罪,易产生误解。 我们认为通过上述四点进行比较,对于S显然应当适用《解释》进行处理。同时,对于 《意见》第二条第7项的内容应完整、准确地理解。首先,要明确其前提必须是“以秘密 窃取为手段”的偷开汽车。而S则是“以工作之便”的偷开汽车,即未打招呼私用汽车 因为:1、S此时仍领取公司的工资,仍在为老总开车(尽管次数不多);2、S仍拥有对 汽车的因公使用权;3、汽车是从往日停放的车场上开走的,此时若被公司人员发现,任 何人不会产生S是“秘密窃取”的想法
2、林某证实，S 在车到长沙时，去打过电话。S 交待说，打电话是想告诉老总车是自己开 出来的，怕老总着急。如果偷开车出来是为了变卖，这样做岂不是暴露行踪、自投罗 网？！ 3、S 交待，林某亦证实，在张家湾检查站 S 把老总的电话号码写给了公安人员，公安人员 还跟林要了五十元去挂电话。如果 S 是偷车去卖，这样做和飞蛾扑灯、自取灭亡有何不 同？！ 4、S 早就想开车去北京玩，92 年 12 月 25、26 号前后，一次吃午饭时曾对在场的姐姐、 姐夫、老总等人说，过几天要去北京玩一玩（见有关证人证言）。如果存心盗车去卖，如 此过早地泄露犯罪意图，岂不是不打自招，世界上有这么蠢的盗窃犯吗？！ 综上，S 偷开车的目的确实是为了游乐。结合其一贯表现，他也不存在任何盗窃车去卖的 客观可能性（如还债、炒股、嫖赌、挥霍等）。为此，对其行为，应该按照最高人民法 院、最高人民检察院的司法《解释》中“为游乐，偶尔偷开汽车、情节轻微，可以不认为 是犯罪”来进行处理。 三、对此案应适用两高的司法《解释》，并参照省人民检察院、高院、公安厅、司法厅的 《意见》，但要完整、准确地理解，不得割裂、肢解和断章取义。 对于偷开汽车行为应如何处理，现有两份文件可用来执行与参照： 1、两高 1992.12.11《解释》；2、广东省人民检察院、高院、公安厅、司法厅的《关于当 前办理偷开汽车、摩托车案件的几点意见》（下称《意见》）。这两个文件在效力、强制 性、溯及力和准确性上均有一些差别，必须要引起注意： 1、《解释》是我国最高的司法解释，具有普遍通行的效力；《意见》是地方司法部门的 参考意见，不具有普遍通行的效力。 2、对于《解释》，两高通知的要求是“认真贯彻执行”；《意见》仅要求“各地参照执 行”。 3、《解释》有溯及力。《解释》明确规定，文件发布时“尚未处理或者正在处理的案 件，一律适用本《解释》”。《意见》无明确规定，按照中国刑法从旧兼从轻之原则，应 无溯及力。 4、《解释》对偷开车游乐无具体距离之规定。《意见》第二条第七项提出“将盗来的汽 车、摩托车开出本省达一佰公里以上的”应定为盗窃罪，易产生误解。 我们认为通过上述四点进行比较，对于 S 显然应当适用《解释》进行处理。同时，对于 《意见》第二条第 7 项的内容应完整、准确地理解。首先，要明确其前提必须是“以秘密 窃取为手段”的偷开汽车。而 S 则是“以工作之便”的偷开汽车，即未打招呼私用汽车。 因为：1、S 此时仍领取公司的工资，仍在为老总开车（尽管次数不多）；2、S 仍拥有对 汽车的因公使用权；3、汽车是从往日停放的车场上开走的，此时若被公司人员发现，任 何人不会产生 S 是“秘密窃取”的想法