四、建议二审改判L无罪 总结前面的论述,本律师认为,重审判决书认定的诈骗罪、共犯等均不能成立 1、首先,诈骗罪不能成立。 诈骗罪是指以非法占有为目的,使用虚构事实,隐瞒真相的欺骗方法,获取他人财物,数 额较大的行为。 本案中,重审判决书没有查明真、伪提单(因没有与签单人田某核实),也没有说明退单 的真正原因(即因为电放改变目的港,而货到新加坡压仓太久,坐失高价卖出的良机,从 而无钱赎单造成香港南洋商业银行退单)和213.,2万元所谓赃款的流向(即确为C、L“占 有”、各自“占有”多少,还是C所说的三个流向,每个“流向”具体多少数额),所 以,尚不能得出诈骗罪成立的结论。 另外,如果今后查明C确实借缴纳海运费为名,占有了旭日公司和联营公司的款项,但由 于他是利用副董事长、副经理的身份,且有负责出口大蒜的职责,因此,只能构成职务侵 占罪,不能构成诈骗罪。尤其是重审判决书将C挪用五万美金案与本案合并判决,同是利 用职务之便,结果一个罪认定,一个罪不认定,那么,岂不是自相矛盾? 2、其次,L主观上与C没有勾结,共同故意没有形成,客观上没有获取一分钱的赃款,因 此,绝不能构成诈骗罪或职务侵占罪的共犯。 因为重审判决书依据的证据不能证明L事前与C有过诈骗预谋,事中亦无形成过诈骗的共 同故意,即使是2000年11月3日的问话笔录,她也只是为方便C同单位结算而实施的无 心之过失行为,这与纯心的诈骗故意是两码事。依我国刑法规定,两人中一故意一过失 是不能构成共犯之共同故意的。再说,L当时的说法,其本人讲是在“发高烧”的情况 下,由于经办案人员的诱导、威胁”而“糊说”的。同时,她的说法与C所说的为“获 费用”而让L“帮忙”的说法也不一致,因而形成不了证据链,亦不能采信。更重要的 是,凡是接触到213.2万元款项的人,均没有任何一个人说L本人占有了其中的一分钱。 鉴此,怎么能够说其构成共同诈骗呢? 综上,不管C诈骗罪、职务侵占罪成立与否,L由于主观上与C无共同的犯罪故意,客观 上无获取一分钱的赃款,她是绝不能构成共犯的! 尊敬的二审法官,本案是发回重审再上诉的案件,L亦被冤屈三年了。为了确实保障无罪 的人不受法律追究,为了捍卫公正的司法原则,为了使本案能经得起历史的考验,希望法 庭,我们也相信法庭能够够认真审理本案,建议在查清预谋、分赃以及提单真假等问题的 基础上,依法改判L无罪 谢谢!
四、建议二审改判 L 无罪。 总结前面的论述，本律师认为，重审判决书认定的诈骗罪、共犯等均不能成立。 1、首先，诈骗罪不能成立。 诈骗罪是指以非法占有为目的，使用虚构事实，隐瞒真相的欺骗方法，获取他人财物，数 额较大的行为。 本案中，重审判决书没有查明真、伪提单（因没有与签单人田某核实），也没有说明退单 的真正原因（即因为电放改变目的港，而货到新加坡压仓太久，坐失高价卖出的良机，从 而无钱赎单造成香港南洋商业银行退单）和 213.2 万元所谓赃款的流向（即确为 C、L“占 有”、各自“占有”多少，还是 C 所说的三个流向，每个“流向”具体多少数额），所 以，尚不能得出诈骗罪成立的结论。 另外，如果今后查明 C 确实借缴纳海运费为名，占有了旭日公司和联营公司的款项，但由 于他是利用副董事长、副经理的身份，且有负责出口大蒜的职责，因此，只能构成职务侵 占罪，不能构成诈骗罪。尤其是重审判决书将 C 挪用五万美金案与本案合并判决，同是利 用职务之便，结果一个罪认定，一个罪不认定，那么，岂不是自相矛盾？ 2、其次，L 主观上与 C 没有勾结，共同故意没有形成，客观上没有获取一分钱的赃款，因 此，绝不能构成诈骗罪或职务侵占罪的共犯。 因为重审判决书依据的证据不能证明 L 事前与 C 有过诈骗预谋，事中亦无形成过诈骗的共 同故意，即使是 2000 年 11 月 3 日的问话笔录，她也只是为方便 C 同单位结算而实施的无 心之过失行为，这与纯心的诈骗故意是两码事。依我国刑法规定，两人中一故意一过失， 是不能构成共犯之共同故意的。再说，L 当时的说法，其本人讲是在“发高烧”的情况 下，由于经办案人员的“诱导、威胁”而“糊说”的。同时，她的说法与 C 所说的为“获 费用”而让 L“帮忙”的说法也不一致，因而形成不了证据链，亦不能采信。更重要的 是，凡是接触到 213.2 万元款项的人，均没有任何一个人说 L 本人占有了其中的一分钱。 鉴此，怎么能够说其构成共同诈骗呢？ 综上，不管 C 诈骗罪、职务侵占罪成立与否，L 由于主观上与 C 无共同的犯罪故意，客观 上无获取一分钱的赃款，她是绝不能构成共犯的！ 尊敬的二审法官，本案是发回重审再上诉的案件，L 亦被冤屈三年了。为了确实保障无罪 的人不受法律追究，为了捍卫公正的司法原则，为了使本案能经得起历史的考验，希望法 庭，我们也相信法庭能够够认真审理本案，建议在查清预谋、分赃以及提单真假等问题的 基础上，依法改判 L 无罪。 谢谢！
二、K信用证诈骗案 一审8年有期徒刑,二审无罪 、案情介绍。 2002年2月22日,广东省某市人民检察院以168号起诉书提出公诉。起诉书列明 被告人K,女,42岁,汉族,大学文化,原山花实业有限公司董事长兼总经理。2000年7 月28日被刑事拘留,同年8月28日经某市人民检察院批准逮捕。 被告人N,男,46岁,汉族,大学文化,原系海星实业有限公司董事长。2000年7月28 日被刑事拘留,同年8月28日经某市人民检察院批准逮捕。 被告人H,男,36岁,汉族,文化程度大学,原系某市某银行国际部主任。2000年7月 28日被刑事拘留,同年8月28日经某市人民检察院批准逮捕。 被告人K、N、H信用证诈骗一案经某市公安局侦查终结,移送本院审查起诉,现查明 1997年3月至1998年10月间,被告人K、N担任山花、海星等10家公司法定代表人 总经理期间以虚假的进出口贸易合同、货运收据、进出口货物发票等文件,向某市银行申 请开立不可撤销远期信用证。与此同时,被告人H在受理申请开立信用证的过程中,明知 申请开立信用证的公司已将申请开立信用证保证金账户内的保证金转出,却隐瞒这一事 实,仍将申请开立信用证公司的申请开证资料上报审批。被告人K、N、H共同骗取某市 某银行开出共计美金9148.683万元;港币28856万元的信用证98份,被告人K、N用所 得到的信用证全部进行贴现,并将款项用于各自作为法定代表人或经理的有关公司购买房 产和日常业务开支。具体分述如下(略)。 以上犯罪事实经查证属实,证据确实、充分,足以认定。 本院认为,被告人K、N、H三人相互勾结,分别采取使用虚假的进口贸易合同和隐瞒开 证保证金已被转出的情况的手段,共同骗取银行开立信用证,数额特别巨大,其行为共同 触犯《刑法》第195条之规定,均已构成信用证诈骗罪。为严肃国家法律,严惩金融诈骗 罪,维护国家金融管理程序,保护国家财产不受侵犯,保障社会主义建设事业的顺利进 行,依照《刑事诉讼法》第141条之规定,特提起公诉,请依法判处。 审时本律师针对共同诈骗的指控,着重指出三人主观上没有勾结,客观上无共同诈骗的 行为,诈骗共犯的指控不能成立。 开庭近一年之后,某市法院作出一审判决,认为“被告人N、K主管的公司使用虚假的进 口合同和附随单据、抽逃保证金的方法骗开信用证,将信用证兑现后用于公司购买房产和 日常开支,是为其单位牟取非法利益,其行为均已构成信用证诈骗罪,数额特别巨大。被 告人N、K是公司的直接负责主管人员。被告人N在本案中起主要作用,是主犯,依法应 当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚;被告人K明知其主管的公司没有进出口经营权而
二、K 信用证诈骗案 —— 一审 8 年有期徒刑，二审无罪 （一）、案情介绍。 2002 年 2 月 22 日，广东省某市人民检察院以 168 号起诉书提出公诉。起诉书列明： 被告人 K，女，42 岁，汉族，大学文化，原山花实业有限公司董事长兼总经理。2000 年 7 月 28 日被刑事拘留，同年 8 月 28 日经某市人民检察院批准逮捕。 被告人 N，男，46 岁，汉族，大学文化，原系海星实业有限公司董事长。2000 年 7 月 28 日被刑事拘留，同年 8 月 28 日经某市人民检察院批准逮捕。 被告人 H，男，36 岁，汉族，文化程度大学，原系某市某银行国际部主任。2000 年 7 月 28 日被刑事拘留，同年 8 月 28 日经某市人民检察院批准逮捕。 被告人 K、N、H 信用证诈骗一案经某市公安局侦查终结，移送本院审查起诉，现查明： 1997 年 3 月至 1998 年 10 月间，被告人 K、N 担任山花、海星等 10 家公司法定代表人、 总经理期间以虚假的进出口贸易合同、货运收据、进出口货物发票等文件，向某市银行申 请开立不可撤销远期信用证。与此同时，被告人 H 在受理申请开立信用证的过程中，明知 申请开立信用证的公司已将申请开立信用证保证金账户内的保证金转出，却隐瞒这一事 实，仍将申请开立信用证公司的申请开证资料上报审批。被告人 K、N、H 共同骗取某市 某银行开出共计美金 9148.683 万元；港币 2885.6 万元的信用证 98 份，被告人 K、N 用所 得到的信用证全部进行贴现，并将款项用于各自作为法定代表人或经理的有关公司购买房 产和日常业务开支。具体分述如下（略）。 以上犯罪事实经查证属实，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人 K、N、H 三人相互勾结，分别采取使用虚假的进口贸易合同和隐瞒开 证保证金已被转出的情况的手段，共同骗取银行开立信用证，数额特别巨大，其行为共同 触犯《刑法》第 195 条之规定，均已构成信用证诈骗罪。为严肃国家法律，严惩金融诈骗 罪，维护国家金融管理程序，保护国家财产不受侵犯，保障社会主义建设事业的顺利进 行，依照《刑事诉讼法》第 141 条之规定，特提起公诉，请依法判处。 一审时本律师针对共同诈骗的指控，着重指出三人主观上没有勾结，客观上无共同诈骗的 行为，诈骗共犯的指控不能成立。 开庭近一年之后，某市法院作出一审判决，认为“被告人 N、K 主管的公司使用虚假的进 口合同和附随单据、抽逃保证金的方法骗开信用证，将信用证兑现后用于公司购买房产和 日常开支，是为其单位牟取非法利益，其行为均已构成信用证诈骗罪，数额特别巨大。被 告人 N、K 是公司的直接负责主管人员。被告人 N 在本案中起主要作用，是主犯，依法应 当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人 K 明知其主管的公司没有进出口经营权而
参与伪造进口合同并在申请书上签名、盖章,起次要作用,是从犯,依法应减轻处罚。被 告人H身为银行的工作人员明知申请开具信用证的单据、文件是虚假的,并且在开证保证 金被转出的情况下予以隐瞒,违反规定为他人出具信用证并造成重大损失,其行为已构成 非法出具金融票据罪,应依法给予以惩罚。”判处N有期徒期10年,K有期徒期8年,H 有期徒期4年,三人均提出上诉。 本律师二审为K提出以下辩护意见 本案性质是违规融资,不是诈骗犯罪。K挂名的公司不构成信用证诈骗罪,一审判决 定性错误。 不经手业务的挂名负责人”不能等同于“单位直接负责的主管人员”,K本人不构 成犯罪。 三、K与N既无主观故意的沟通,又无客观行为的配合,不应将其认定为从犯。 又是一年过去,2004年2月5日,二审法院经过书面审理,作出了无罪判决。判决认为 上诉人的系列公司使用虚假的随附单证向某银行申请开立不可撤销的跟单信用证的事实清 楚,但其目的是为融资购买楼宇商铺,银行在开证时也是知情的冫上诉人的系列公司将开 证贴现的款项大部份用于购买楼宇商铺,没有肆意挥霍或用于违法犯罪活动;出现押汇和 垫付后,N的关联公司用所购买的36个商铺抵押给银行,并将法院判决某集团公司赔偿 其约9000万元的债权转让给银行,用于归还押汇与垫付款。上述事实充分证明N、K及其 系列公司并没有非法占有银行资金犯罪目的的故意和实施诈骗行为。其行为不符合信用证 诈骗罪的构成要件。H作为受理系列公司申请开立信用证经办人,虽违反有关规定为系列 公司审批信用证,但其行为是银行领导知情的,其行为不符合非法出具金融票据罪的构成 要件。原审判决认定N、K犯信用证诈骗罪,H犯非法出具金融票据罪的证据不足。N、 K、H以及各自的辩护人要求无罪判决的理由成立,予以采纳。依照《刑事诉讼法》第189 条第(三)项、第162条第(三)项之规定,判决如下 、撤销某市法院一审判决 、上诉人N、K、H无罪。 (二)二审辩护词 尊敬的审判长、审判员 受上诉人K及其亲属的委托和律师所的指派,我继续担任其二审辩护人。针对一审判决, 现发表三点辩护意见,供合议庭参考 本案性质是违规融资,不是诈骗犯罪。K挂名的公司不构成信用证诈骗罪,一审判决 定性错误。 审判决书第15、16页认定:“被告人N、K主管的公司使用虚假的进口合同和附随单 据、抽逃保证金的方法骗开信用证,将信用证兑现后用于公司购买房产及日常开支,是为
参与伪造进口合同并在申请书上签名、盖章，起次要作用，是从犯，依法应减轻处罚。被 告人 H 身为银行的工作人员明知申请开具信用证的单据、文件是虚假的，并且在开证保证 金被转出的情况下予以隐瞒，违反规定为他人出具信用证并造成重大损失，其行为已构成 非法出具金融票据罪，应依法给予以惩罚。”判处 N 有期徒期 10 年，K 有期徒期 8 年，H 有期徒期 4 年，三人均提出上诉。 本律师二审为 K 提出以下辩护意见： 一、本案性质是违规融资，不是诈骗犯罪。K 挂名的公司不构成信用证诈骗罪，一审判决 定性错误。 二、“不经手业务的挂名负责人”不能等同于“单位直接负责的主管人员”，K 本人不构 成犯罪。 三、K 与 N 既无主观故意的沟通，又无客观行为的配合，不应将其认定为从犯。 又是一年过去，2004 年 2 月 5 日，二审法院经过书面审理，作出了无罪判决。判决认为 上诉人的系列公司使用虚假的随附单证向某银行申请开立不可撤销的跟单信用证的事实清 楚，但其目的是为融资购买楼宇商铺，银行在开证时也是知情的；上诉人的系列公司将开 证贴现的款项大部份用于购买楼宇商铺，没有肆意挥霍或用于违法犯罪活动；出现押汇和 垫付后，N 的关联公司用所购买的 36 个商铺抵押给银行，并将法院判决某集团公司赔偿 其约 9000 万元的债权转让给银行，用于归还押汇与垫付款。上述事实充分证明 N、K 及其 系列公司并没有非法占有银行资金犯罪目的的故意和实施诈骗行为。其行为不符合信用证 诈骗罪的构成要件。H 作为受理系列公司申请开立信用证经办人，虽违反有关规定为系列 公司审批信用证，但其行为是银行领导知情的，其行为不符合非法出具金融票据罪的构成 要件。原审判决认定 N、K 犯信用证诈骗罪，H 犯非法出具金融票据罪的证据不足。N、 K、H 以及各自的辩护人要求无罪判决的理由成立，予以采纳。依照《刑事诉讼法》第 189 条第（三）项、第 162 条第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销某市法院一审判决； 二、上诉人 N、K、H 无罪。 （二）二审辩护词 尊敬的审判长、审判员： 受上诉人 K 及其亲属的委托和律师所的指派，我继续担任其二审辩护人。针对一审判决， 现发表三点辩护意见，供合议庭参考： 一、本案性质是违规融资，不是诈骗犯罪。K 挂名的公司不构成信用证诈骗罪，一审判决 定性错误。 一审判决书第 15、16 页认定：“被告人 N、K 主管的公司使用虚假的进口合同和附随单 据、抽逃保证金的方法骗开信用证，将信用证兑现后用于公司购买房产及日常开支，是为
其单位牟取非法利益,其行为均已构成信用证诈骗罪。”我认为,一审判决的认定是错误 的,理由有两条 1、开证单据虽有虚假,但开证真相并未隐瞒,不能构成信用证诈骗罪。 信用证诈骗罪和所有的诈骗一样,在手法上都是虚构事实、隐瞒真相。本案中,进口合同 和附随单据是虚构的,但开证申请人无外贸、外汇经营权的开证申请资格,无真实的贸易 背景,无足额的开证保证金,无相关的海关报关单和外管局的核销单以及开证目的是融资 购买商铺等“真相”,并没有向开证行隐瞒(有杨某、叶某等人证言和某银行《会议纪 要》之书证为证),也就是说根本不存在开证行被骗的问题。早在本案案发前,某银行 1999年12月28日作出的《关于对某银行违规开立信用证有关责任人的处理决定》,已 明确承认某银行违规为客户开立无真实贸易背景的信用证现象比较严重,并证实是某银行 的集体行为,而不是H的个人行为。而一审判决采信的第18项定案依据则赫然是“…98 份信用证的违规情况、某银行对系列公司融资问题分析及报告,证实系列公司开具98份 信用证进行融资的违规情况和后果。”请问,某银行如果确是被系列公司企业所骗而为其 开证,那又何来的违规一说呢?一审判决的这一认定显然不能自圆其说。再者,由一审公 诉方提供的某银行2000年4月7日的《会议纪要》,亦明确确认:“由于信用证是以 全额保证金’的形式开出,在企业没有任何授权的情况下,我行内部人员以特种传票将 保证金转出,…”,而一审判决却认定,抽逃保证金系被告人N、K主管的公司所为,实 在令人费解。尤其要指出的是,一审判决已否定H、N、K相勾结,这本身也足以说明开 证银行根本就没有被骗,他们完全清楚违规开证的真相并积极参与了违规开证。 由于缺少信用证诈骗罪的客观要件,K的公司不能构成犯罪 2、主观上没有非法占有的目的,客观上没有非法占有的事实,信用证诈骗罪不能成立 根据我国刑法第195条的规定和最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈纪 要》,信用证诈骗罪在主观上是以非法占有为目的的犯罪,这是其犯罪构成的重要条件。 《座谈纪要》列举了可以认定以非法占有为目的的七种情况,以此来衡量K挂名的公司 均不符合。 首先,不符合“明知没有归还能力而大量骗取资金的情况(系列公司拥有四个多亿的资 产,有足够的归还能力 其次,不符合“非法获取资金后逃跑的”情况(无人逃跑) 第三,不符合“肆意挥霍骗取资金的”情况(融资款绝大部分用来购买楼宇商铺) 第四,不符合“使用骗取的资金进行违法犯罪活动的"情况 第五,不符合“抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的”情况 第六,不符合“隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的”情况
其单位牟取非法利益，其行为均已构成信用证诈骗罪。”我认为，一审判决的认定是错误 的，理由有两条： 1、开证单据虽有虚假，但开证真相并未隐瞒，不能构成信用证诈骗罪。 信用证诈骗罪和所有的诈骗一样，在手法上都是虚构事实、隐瞒真相。本案中，进口合同 和附随单据是虚构的，但开证申请人无外贸、外汇经营权的开证申请资格，无真实的贸易 背景，无足额的开证保证金，无相关的海关报关单和外管局的核销单以及开证目的是融资 购买商铺等“真相”，并没有向开证行隐瞒（有杨某、叶某等人证言和某银行《会议纪 要》之书证为证），也就是说根本不存在开证行被骗的问题。早在本案案发前，某银行 1999 年 12 月 28 日作出的《关于对某银行违规开立信用证有关责任人的处理决定》，已 明确承认某银行违规为客户开立无真实贸易背景的信用证现象比较严重，并证实是某银行 的集体行为，而不是 H 的个人行为。而一审判决采信的第 18 项定案依据则赫然是“……98 份信用证的违规情况、某银行对系列公司融资问题分析及报告，证实系列公司开具 98 份 信用证进行融资的违规情况和后果。”请问，某银行如果确是被系列公司企业所骗而为其 开证，那又何来的违规一说呢？一审判决的这一认定显然不能自圆其说。再者，由一审公 诉方提供的某银行 2000 年 4 月 7 日的《会议纪要》，亦明确确认：“由于信用证是以 ‘全额保证金’的形式开出，在企业没有任何授权的情况下，我行内部人员以特种传票将 保证金转出，……”，而一审判决却认定，抽逃保证金系被告人 N、K 主管的公司所为，实 在令人费解。尤其要指出的是，一审判决已否定 H、N、K 相勾结，这本身也足以说明开 证银行根本就没有被骗，他们完全清楚违规开证的真相并积极参与了违规开证。 由于缺少信用证诈骗罪的客观要件，K 的公司不能构成犯罪。 2、主观上没有非法占有的目的，客观上没有非法占有的事实，信用证诈骗罪不能成立。 根据我国刑法第 195 条的规定和最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈纪 要》，信用证诈骗罪在主观上是以非法占有为目的的犯罪，这是其犯罪构成的重要条件。 《座谈纪要》列举了可以认定以非法占有为目的的七种情况，以此来衡量 K 挂名的公司， 均不符合。 首先，不符合“明知没有归还能力而大量骗取资金的”情况（系列公司拥有四个多亿的资 产，有足够的归还能力）； 其次，不符合“非法获取资金后逃跑的”情况（无人逃跑）； 第三，不符合“肆意挥霍骗取资金的”情况（融资款绝大部分用来购买楼宇商铺）； 第四，不符合“使用骗取的资金进行违法犯罪活动的”情况； 第五，不符合“抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的”情况； 第六，不符合“隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的”情况；
最后,亦不符合“其他非法占有资金、拒不返还的行为”(一审判决认定了系列公司“将 自有的36个店铺抵押给某银行和将某集团应赔偿有关公司的港币9000万元由某银行行使 代位追偿权”等“努力归还银行欠款”的事实) 综上,K挂名的公司主观上不具备非法占有的目的,客观上无欺骗开证行的行为,对其构 成信用证诈骗犯罪的认定是根本不能成立的。一审判决将当时国内普遍存在的违规融资问 题,硬认定为信用证诈骗罪,属于严重的定性错误 二、“不经手业务的挂名负责人”不能等同于“单位直接负责的主管人员”,K本人不构 成犯罪。 我国刑法中的单位犯罪,其犯罪主体是双重的。除了单位本身之外,单位中的“直接负责 的主管人员”亦是单位犯罪中的犯罪主体。“直接负责的主管人员”是单位犯罪中决定单 位犯罪意志的人,起策划、领导和指挥作用,而“其他直接责任人员”则是单位犯罪意志 的具体执行者 审判决是把上诉人K作为公司“直接负责的主管人员”而认定为犯罪的,但这样的认定 显然存在两大矛盾 1、一审判决将K作为单位犯罪中自然人犯罪主体的认定与其对本案的事实认定相矛盾。 审判决书在第15页对证据(二十二)是这样认定的:“被告人K供述,其只是国内 国外的公司挂名负责人,不经手业务,公司的印鉴是由其保管,N要盖章就找我盖,盖章 是用于贷款。"“以上证据经庭审查证确实、充分,采信为定案依据。”但在第16页 中,却又把K作为“直接负责的主管人员”(没有“组织、指挥”,而仅仅“参于伪造进 口合同并在申请书上签名、盖章)而认定为参与信用证诈骗犯罪。案卷材料中,某银行 行长助理1999年10月21日主持会议的《会议纪要》证实:“系列企业是山花、海星等 10家关联企业的通称,尽管企业法人和董事会成员各不相同,但是负责人是N一人。 K既然是挂名负责人,当然就不是实际负责人。不是实际负责人,怎能是“直接负责的主 管人员”?! 再者,既然没有“组织、指挥”,仅仅是“在申请书上签名、盖章”,又怎能是“直接负 责的主管人员”?! 2、一审判决将K作为单位犯罪中自然人犯罪主体的认定与客观实际矛盾 首先,系列公司开证融资的决定不是K作出的,她也从未参与过这样的决策 N2000年7月28日被拘留的当日,在回答提审人员开立信用证的问题时说(卷宗16 页):“我指令K、蒋某分别代表上述10家企业对某银行提出融资的请求。"这就非常 清楚地表明,开证融资是N作出决定,与κ无关,张冠岂能李戴? 尽管K是山花等几家申开信用证公司的法人代表,但这仅仅是名义上的,即挂名而已,无 任何实际权力。正如N在2000年7月28日交待的那样:“只不过注册成立时用了他们的 名而已。他们是我的雇员”。(卷宗21页)
最后，亦不符合“其他非法占有资金、拒不返还的行为”（一审判决认定了系列公司“将 自有的 36 个店铺抵押给某银行和将某集团应赔偿有关公司的港币 9000 万元由某银行行使 代位追偿权”等“努力归还银行欠款”的事实）。 综上，K 挂名的公司主观上不具备非法占有的目的，客观上无欺骗开证行的行为，对其构 成信用证诈骗犯罪的认定是根本不能成立的。一审判决将当时国内普遍存在的违规融资问 题，硬认定为信用证诈骗罪，属于严重的定性错误。 二、“不经手业务的挂名负责人”不能等同于“单位直接负责的主管人员”，K 本人不构 成犯罪。 我国刑法中的单位犯罪，其犯罪主体是双重的。除了单位本身之外，单位中的“直接负责 的主管人员”亦是单位犯罪中的犯罪主体。“直接负责的主管人员”是单位犯罪中决定单 位犯罪意志的人，起策划、领导和指挥作用，而“其他直接责任人员”则是单位犯罪意志 的具体执行者。 一审判决是把上诉人 K 作为公司“直接负责的主管人员”而认定为犯罪的，但这样的认定 显然存在两大矛盾： 1、一审判决将 K 作为单位犯罪中自然人犯罪主体的认定与其对本案的事实认定相矛盾。 一审判决书在第 15 页对证据（二十二）是这样认定的：“被告人 K 供述，其只是国内、 国外的公司挂名负责人，不经手业务，公司的印鉴是由其保管，N 要盖章就找我盖，盖章 是用于贷款。”“以上证据经庭审查证确实、充分，采信为定案依据。”但在第 16 页 中，却又把 K 作为“直接负责的主管人员”（没有“组织、指挥”，而仅仅“参于伪造进 口合同并在申请书上签名、盖章”）而认定为参与信用证诈骗犯罪。案卷材料中，某银行 行长助理 1999 年 10 月 21 日主持会议的《会议纪要》证实：“系列企业是山花、海星等 10 家关联企业的通称，尽管企业法人和董事会成员各不相同，但是负责人是 N 一人。” K 既然是挂名负责人，当然就不是实际负责人。不是实际负责人，怎能是“直接负责的主 管人员”？！ 再者，既然没有“组织、指挥”，仅仅是“在申请书上签名、盖章”，又怎能是“直接负 责的主管人员”？！ 2、一审判决将 K 作为单位犯罪中自然人犯罪主体的认定与客观实际矛盾。 首先，系列公司开证融资的决定不是 K 作出的，她也从未参与过这样的决策： N2000 年 7 月 28 日被拘留的当日，在回答提审人员开立信用证的问题时说（卷宗 16 页）：“我指令 K、蒋某分别代表上述 10 家企业对某银行提出融资的请求。”这就非常 清楚地表明，开证融资是 N 作出决定，与 K 无关，张冠岂能李戴？！ 尽管 K 是山花等几家申开信用证公司的法人代表，但这仅仅是名义上的，即挂名而已，无 任何实际权力。正如 N 在 2000 年 7 月 28 日交待的那样：“只不过注册成立时用了他们的 名而已。他们是我的雇员”。（卷宗 21 页）