中国近代法律思想史 以上民法各编有关新思想新精神的种种规定,说明《中 华民国民法》在作为维护半封建半殖民地经济基础工具的前 提下,已经开始以社会利益为重,吸取各国立法之长,以适 应世界潮流。至于提出男女平等、废除封建的宗法和服制,可 以说是一场法律思想上的革命。所以,在当时的影响极大。因 为,“这部法律是当时除苏联以外,世界唯一一部规定男女平 等的民法”。① 那么,当时对这一具有新思想、新精神的《中华民国民 法》的评价又怎样? 吴春桐对于《总则编》,进行了分析议论。他认为,不仅 在形式上,就是在内容上,也与以前有很大的不同。他说,过 去的立法政策,往往受个人主义的影响,于个人利益保护太 周,而于社会公益置之不顾,至于“只知有小我,而不知有 大我”。这次民法关于这方面,已经觉察并加以注意。如对于 设立法人的干涉、限制禁治产的宣告、缩短时效的时间等,都 是以社会公益为前提。又如女子行为能力,从前限制得很严, 使出嫁的女子,降为与聋人哑人盲人同科。而这次民法一概 加以删除,从而使“女子于个人之财产,有完全处分之权,即 已结婚之妇人,关于其个人之财产,亦有完全处分之能力。至 其权义之关系,“亦均表见平等精神,不以男女而有所轩 轾”。这是过去两次民律草案所没有的。因此,在吴春桐看 来,这次《中华民国民法》,可以称为具有“卓著革新精神之 ①《两岸法学交流势在必行——访中国社会科学院法学研究所研究员谢怀 》。法制日报》1990年4月27日 ②吴春桐:《国府新颁民法总则编之立法沿革与批评》,《东方杂志》第26卷 第18号
以 上 民 法 各 编 有 关 新 思 想 新 精 神 的 种 种 规 定 ， 说 明 《 中 华 民 国 民 法 》 在 作 为 维 护 半 封 建 半 殖 民 地 经 济 基 础 工 具 的 前 提 下 ， 已 经 开 始 以 社 会 利 益 为 重 ， 吸 取 各 国 立 法 之 长 ， 以 适 应 世 界 潮 流 。 至 于 提 出 男 女 平 等 、 废 除 封 建 的 宗 法 和 服 制 ， 可 以 说 是 一 场 法 律 思 想 上 的 革 命 。 所 以 ， 在 当 时 的 影 响 极 大 。 因 为 ， “ 这 部 法 律 是 当 时 除 苏 联 以 外 ， 世 界 唯 一 一 部 规 定 男 女 平 等 的 民 法 ” 。 ① 那 么 ， 当 时 对 这 一 具 有 新 思 想 、 新 精 神 的 《 中 华 民 国 民 法 》 的 评 价 又 怎 样 ？ 吴 春 桐 对 于 《 总 则 编 》 ， 进 行 了 分 析 议 论 。 他 认 为 ， 不 仅 在 形 式 上 ， 就 是 在 内 容 上 ， 也 与 以 前 有 很 大 的 不 同 。 他 说 ， 过 去 的 立 法 政 策 ， 往 往 受 个 人 主 义 的 影 响 ， 于 个 人 利 益 保 护 太 周 ， 而 于 社 会 公 益 置 之 不 顾 ， 至 于 “ 只 知 有 小 我 ， 而 不 知 有 大 我 ” 。 这 次 民 法 关 于 这 方 面 ， 已 经 觉 察 并 加 以 注 意 。 如 对 于 设 立 法 人 的 干 涉 、 限 制 禁 治 产 的 宣 告 、 缩 短 时 效 的 时 间 等 ， 都 是 以 社 会 公 益 为 前 提 。 又 如 女 子 行 为 能 力 ， 从 前 限 制 得 很 严 ， 使 出 嫁 的 女 子 ， 降 为 与 聋 人 哑 人 盲 人 同 科 。 而 这 次 民 法 一 概 加 以 删 除 ， 从 而 使 “ 女 子 于 个 人 之 财 产 ， 有 完 全 处 分 之 权 ， 即 已 结 婚 之 妇 人 ， 关 于 其 个 人 之 财 产 ， 亦 有 完 全 处 分 之 能 力 。 至 其 权 义 之 关 系 ， “ 亦 均 表 见 平 等 精 神 ， 不 以 男 女 而 有 所 轩 轾 ” 。 ② 这 是 过 去 两 次 民 律 草 案 所 没 有 的 。 因 此 ， 在 吴 春 桐 看 来 ， 这 次 《 中 华 民 国 民 法 》 ， 可 以 称 为 具 有 “ 卓 著 革 新 精 神 之 中 国 近 代 法 律 思 想 史 ２ ３ ① ② 吴 春 桐 ： 《 国 府 新 颁 民 法 总 则 编 之 立 法 沿 革 与 批 评 》 ， 《 东 方 杂 志 》 第 ２ ６ 卷 第 １ ８ 号 。 《 两 岸 法 学 交 流 势 在 必 行 — — 访 中 国 社 会 科 学 院 法 学 研 究 所 研 究 员 谢 怀 栻 》 。 《 法 制 日 报 》 １ ９ ９ ０ 年 ４ 月 ２ ７ 日
24 中国近代法律思想史 新时代立法” 《中华民国民法》之好,还表现为符合中国民族的心理。 吴经熊在《新民法和民族主义》一文中指出,由于《中华民 国民法》的制定与颁布,从此中国已为一个有民法典的国家 了,这是在“法制史上何等重要、何等光荣的一页”。虽然是 抄录人家的为多,但也是从世界各派法系中去费工夫选择自 己需要并与国情相符合的。所以,不是盲目的照抄照搬,而 是有所创造的。因为,“选择得当就是创作,一切创作也无非 是选择”。何况,“泰西最新法律思想和立法趋势,和中国原 有的民族心理适相吻合,简直是天衣无缝 《中华民国民法》不仅符合民族主义,而且符合民权、民 生主义。该民法的起草委员史尚宽曾这样说,我国民法立法 原则根据三民主义,即自由、平等、博爱三原则,同时兼顾。 就三民主义来说,求民族的自由平等,为民族主义;求人民 的自由平等,为民权主义:求经济的平等及民生之解决,为 民生主义,也就是博爱精神。所以,“约而言之,民法之根本 精神,为三民主义之精神,务求自由平等博爱三原则之平均 发展”。②而胡长清在其所撰《中国民法总论》中,更称颂 《中华民国民法》是庄严伟大的法典,是我国立法史上“一大 可纪念之事业”。 又戴修瓒在《中华民国民法》刚公布之际,就以《中华 民国民法》为基本依据,写了《民法债编总论》上下册和 ①吴经熊:《法律哲学研究》第28页 ②史尚宽:《民法总则释义》第57页
新 时 代 立 法 ” 。 《 中 华 民 国 民 法 》 之 好 ， 还 表 现 为 符 合 中 国 民 族 的 心 理 。 吴 经 熊 在 《 新 民 法 和 民 族 主 义 》 一 文 中 指 出 ， 由 于 《 中 华 民 国 民 法 》 的 制 定 与 颁 布 ， 从 此 中 国 已 为 一 个 有 民 法 典 的 国 家 了 ， 这 是 在 “ 法 制 史 上 何 等 重 要 、 何 等 光 荣 的 一 页 ” 。 虽 然 是 抄 录 人 家 的 为 多 ， 但 也 是 从 世 界 各 派 法 系 中 去 费 工 夫 选 择 自 己 需 要 并 与 国 情 相 符 合 的 。 所 以 ， 不 是 盲 目 的 照 抄 照 搬 ， 而 是 有 所 创 造 的 。 因 为 ， “ 选 择 得 当 就 是 创 作 ， 一 切 创 作 也 无 非 是 选 择 ” 。 何 况 ， “ 泰 西 最 新 法 律 思 想 和 立 法 趋 势 ， 和 中 国 原 有 的 民 族 心 理 适 相 吻 合 ， 简 直 是 天 衣 无 缝 ” 。 ① 《 中 华 民 国 民 法 》 不 仅 符 合 民 族 主 义 ， 而 且 符 合 民 权 、 民 生 主 义 。 该 民 法 的 起 草 委 员 史 尚 宽 曾 这 样 说 ， 我 国 民 法 立 法 原 则 根 据 三 民 主 义 ， 即 自 由 、 平 等 、 博 爱 三 原 则 ， 同 时 兼 顾 。 就 三 民 主 义 来 说 ， 求 民 族 的 自 由 平 等 ， 为 民 族 主 义 ； 求 人 民 的 自 由 平 等 ， 为 民 权 主 义 ； 求 经 济 的 平 等 及 民 生 之 解 决 ， 为 民 生 主 义 ， 也 就 是 博 爱 精 神 。 所 以 ， “ 约 而 言 之 ， 民 法 之 根 本 精 神 ， 为 三 民 主 义 之 精 神 ， 务 求 自 由 平 等 博 爱 三 原 则 之 平 均 发 展 ” 。 ② 而 胡 长 清 在 其 所 撰 《 中 国 民 法 总 论 》 中 ， 更 称 颂 《 中 华 民 国 民 法 》 是 庄 严 伟 大 的 法 典 ， 是 我 国 立 法 史 上 “ 一 大 可 纪 念 之 事 业 ” 。 又 戴 修 瓒 在 《 中 华 民 国 民 法 》 刚 公 布 之 际 ， 就 以 《 中 华 民 国 民 法 》 为 基 本 依 据 ， 写 了 《 民 法 债 编 总 论 》 上 下 册 和 ２ ４ 中 国 近 代 法 律 思 想 史 ① ② 史 尚 宽 ： 《 民 法 总 则 释 义 》 第 ５ ７ 页 。 吴 经 熊 ： 《 法 律 哲 学 研 究 》 第 ２ ８ 页
中国近代法律思想史 《民法债编各论》上下册 首先是债法的地位,他对于《中华民国民法》专设一编 而且放在《总则编》之后,《物权编》之前,表示赞赏,认为 这是“以债权为物权取得之方法”,因而显得重要。在谈到 债之标题”关于法律本位时,不外乎义务本位、权利本位及 社会本位,称赞《中华民国民法》采用社会本位。他说,法 律的目的,在保护社会生活的安全,保进社会生活的利益,而 强行义务、拥护权利,不过是其手段而已。况且现代社会业 已达到自觉时期,法律本位,自宜采取社会本位,权利义务 方面不应有所偏重。所以,“我民法第二编,仅题为债。既不 称为债权,亦不称为债务也”。①在他看来,这是社会本位的 体现。 谈到《中华民国民法》对侵权行为以过失主义为原则,以 结果责任主义为例外时,他说,按社会常态,仅尽通常人之 注意,即可防损害之发生。实使有过失者负损害赔偿责仼,已 是达损害预防之目的。若不问过失之有无,而均使负责,则 责任心重的人,或畏缩不前,妨害其活动范围;而责任观念 淡薄的人,纵令注意,仍不免失责。这样,必至更加放纵,不 但无益,反滋弊害。故“在通常情形仍宜以过失主义为原则, 但在危险事业之特别情形,则应采结果责任主义”。实际上 是在赞赏《中华民国民法》关于这方面的规定 对于《中华民国民法》使基础关系与证券关系两相分离, ①戴修瓒:《民法债编总论·绪论》。 ②戴修璇:《民法债编总论》上册,第139页
《 民 法 债 编 各 论 》 上 下 册 。 首 先 是 债 法 的 地 位 ， 他 对 于 《 中 华 民 国 民 法 》 专 设 一 编 ， 而 且 放 在 《 总 则 编 》 之 后 ， 《 物 权 编 》 之 前 ， 表 示 赞 赏 ， 认 为 这 是 “ 以 债 权 为 物 权 取 得 之 方 法 ” ， 因 而 显 得 重 要 。 在 谈 到 “ 债 之 标 题 ” 关 于 法 律 本 位 时 ， 不 外 乎 义 务 本 位 、 权 利 本 位 及 社 会 本 位 ， 称 赞 《 中 华 民 国 民 法 》 采 用 社 会 本 位 。 他 说 ， 法 律 的 目 的 ， 在 保 护 社 会 生 活 的 安 全 ， 保 进 社 会 生 活 的 利 益 ， 而 强 行 义 务 、 拥 护 权 利 ， 不 过 是 其 手 段 而 已 。 况 且 现 代 社 会 业 已 达 到 自 觉 时 期 ， 法 律 本 位 ， 自 宜 采 取 社 会 本 位 ， 权 利 义 务 方 面 不 应 有 所 偏 重 。 所 以 ， “ 我 民 法 第 二 编 ， 仅 题 为 债 。 既 不 称 为 债 权 ， 亦 不 称 为 债 务 也 ” 。 ① 在 他 看 来 ， 这 是 社 会 本 位 的 体 现 。 谈 到 《 中 华 民 国 民 法 》 对 侵 权 行 为 以 过 失 主 义 为 原 则 ， 以 结 果 责 任 主 义 为 例 外 时 ， 他 说 ， 按 社 会 常 态 ， 仅 尽 通 常 人 之 注 意 ， 即 可 防 损 害 之 发 生 。 实 使 有 过 失 者 负 损 害 赔 偿 责 任 ， 已 是 达 损 害 预 防 之 目 的 。 若 不 问 过 失 之 有 无 ， 而 均 使 负 责 ， 则 责 任 心 重 的 人 ， 或 畏 缩 不 前 ， 妨 害 其 活 动 范 围 ； 而 责 任 观 念 淡 薄 的 人 ， 纵 令 注 意 ， 仍 不 免 失 责 。 这 样 ， 必 至 更 加 放 纵 ， 不 但 无 益 ， 反 滋 弊 害 。 故 “ 在 通 常 情 形 仍 宜 以 过 失 主 义 为 原 则 ， 但 在 危 险 事 业 之 特 别 情 形 ， 则 应 采 结 果 责 任 主 义 ” 。 ② 实 际 上 ， 是 在 赞 赏 《 中 华 民 国 民 法 》 关 于 这 方 面 的 规 定 。 对 于 《 中 华 民 国 民 法 》 使 基 础 关 系 与 证 券 关 系 两 相 分 离 ， 中 国 近 代 法 律 思 想 史 ２ ５ ① ② 戴 修 瓒 ： 《 民 法 债 编 总 论 》 上 册 ， 第 １ ３ ９ 页 。 戴 修 瓒 ： 《 民 法 债 编 总 论 · 绪 论 》
中国近代法律思想史 也表示欣赏。他认为,“债权证券,利在辗转流通。须确定证 券之不要因性及文义性,使权利人仅据证券关系及证券上文 义,即得主张权利,不受基础关系之影响。然后第三人,始 毋庸调查当初基础关系,而安心收受证券也”。另外,对 《中华民国民法》关于合伙股份之处分,采禁止主义等等,也 表示称颂与赞扬。 当然也有批评,如认为,《中华民国民法》对于契约自由 原则限制不够。他指出,近代资本主义发达,经济上地位不 平等,契约自由原则,适足以压迫经济上的弱者,成为有产 阶级剥夺的工具而己。故现代社会的立法,宜抑强扶弱,期 得其平,应以群众利益为前提,非以个人私利为标准。所以, 适合于国家社会的利益者,宜强制其缔结。内容不公平,或 不切合群众利益者,宜限制其修订。易生欺压之情事者,宜 严定其方式。契约自由,已不足为原则。所以,“现代立法, 对于契约自由之原则,固己稍加限制,然规定未臻周密,内 容又属空洞,尚未足保护群众利益也” 对于《中华民国民法》规定,故意以违背善良风俗的方 法,加损害于他人者,负损害赔偿责任,也有不同看法。他 说,善良风俗,于确保社会的存在及发达的范围内,依现代 社会的健全思想,可以成为现代国民道德观念的行为。但又 说:“虽谓善良风俗为道德观念,但恐过于广泛。仍加贯彻法 ①戴修瓒:《民法债编各论》下册,第304-305页 ②戴修瓒:《民法债编总论》上册,第39页
也 表 示 欣 赏 。 他 认 为 ， “ 债 权 证 券 ， 利 在 辗 转 流 通 。 须 确 定 证 券 之 不 要 因 性 及 文 义 性 ， 使 权 利 人 仅 据 证 券 关 系 及 证 券 上 文 义 ， 即 得 主 张 权 利 ， 不 受 基 础 关 系 之 影 响 。 然 后 第 三 人 ， 始 毋 庸 调 查 当 初 基 础 关 系 ， 而 安 心 收 受 证 券 也 ” 。 ① 另 外 ， 对 《 中 华 民 国 民 法 》 关 于 合 伙 股 份 之 处 分 ， 采 禁 止 主 义 等 等 ， 也 表 示 称 颂 与 赞 扬 。 当 然 也 有 批 评 ， 如 认 为 ， 《 中 华 民 国 民 法 》 对 于 契 约 自 由 原 则 限 制 不 够 。 他 指 出 ， 近 代 资 本 主 义 发 达 ， 经 济 上 地 位 不 平 等 ， 契 约 自 由 原 则 ， 适 足 以 压 迫 经 济 上 的 弱 者 ， 成 为 有 产 阶 级 剥 夺 的 工 具 而 已 。 故 现 代 社 会 的 立 法 ， 宜 抑 强 扶 弱 ， 期 得 其 平 ， 应 以 群 众 利 益 为 前 提 ， 非 以 个 人 私 利 为 标 准 。 所 以 ， 适 合 于 国 家 社 会 的 利 益 者 ， 宜 强 制 其 缔 结 。 内 容 不 公 平 ， 或 不 切 合 群 众 利 益 者 ， 宜 限 制 其 修 订 。 易 生 欺 压 之 情 事 者 ， 宜 严 定 其 方 式 。 契 约 自 由 ， 已 不 足 为 原 则 。 所 以 ， “ 现 代 立 法 ， 对 于 契 约 自 由 之 原 则 ， 固 已 稍 加 限 制 ， 然 规 定 未 臻 周 密 ， 内 容 又 属 空 洞 ， 尚 未 足 保 护 群 众 利 益 也 ” 。 ② 对 于 《 中 华 民 国 民 法 》 规 定 ， 故 意 以 违 背 善 良 风 俗 的 方 法 ， 加 损 害 于 他 人 者 ， 负 损 害 赔 偿 责 任 ， 也 有 不 同 看 法 。 他 说 ， 善 良 风 俗 ， 于 确 保 社 会 的 存 在 及 发 达 的 范 围 内 ， 依 现 代 社 会 的 健 全 思 想 ， 可 以 成 为 现 代 国 民 道 德 观 念 的 行 为 。 但 又 说 ： “ 虽 谓 善 良 风 俗 为 道 德 观 念 ， 但 恐 过 于 广 泛 。 仍 加 贯 彻 法 ２ ６ 中 国 近 代 法 律 思 想 史 ① ② 戴 修 瓒 ： 《 民 法 债 编 总 论 》 上 册 ， 第 ３ ９ 页 。 戴 修 瓒 ： 《 民 法 债 编 各 论 》 下 册 ， 第 ３ ０ ４ — ３ ０ ５ 页
中国近代法律思想史 律体系之根本理想,以资限制。”这是要限制所谓善良风俗 的适用范围,不能任意滥用。实际上,也是对《中华民国民 法》没有完全排除礼义风俗影响的批评。 而董康对《中华民国民法》的革新精神,尤其是主张男 女平等、废除坏习惯旧礼教,却予以尖锐的批评。 他认为,《中华民国民法》在婚姻上,采用最新法例,不 合中国固有习俗。因为《白虎通》曾说,“夫者扶也,妇者服 也”。为了维护家庭、防闲内外,自有一种精神存乎其中,初 非视妻为婢媪。而《中华民国民法》夫妻财产制度程序繁复, 又受契约束缚。试问女子的知识能力可否胜任?所以,对于 这种制度,应从根本上加以研究。 后来,又以《中华民国民法》提倡男女平权、模仿欧美 法律,是削足适履,违背中国礼教。并使青年以家庭为桎梏, 妇女视操行为等闲。因此,“凡法律所诩为保护人民者,无非 供斷丧伦常之利器,社会受害之烈,非楮墨所能罄述。 在亲属方面,《中华民国民法》的亲属范围,除配偶外, 分为血亲、姻亲两类。董康认为,这不符合巛旧律》的“宗 法”和“服制”。又鉴于该法颁行后,社会秩序混乱,故血亲 应改为宗亲,所谓“自以回复旧制,而用宗亲为宜也”。 在继承方面,《中华民国民法》主张男女平权。但董康指 出,根据《大清律例·户律》对亲女继承表示“限制”,而且 这种规定沿习已久,一下子予以解放,社会上必有强烈反响。 ①戴修瓒:《民法债编总论》上册,第155-156页。 ②董康:《民法亲属编修正案·司法委员会呈临时政府文》
律 体 系 之 根 本 理 想 ， 以 资 限 制 。 ” ① 这 是 要 限 制 所 谓 善 良 风 俗 的 适 用 范 围 ， 不 能 任 意 滥 用 。 实 际 上 ， 也 是 对 《 中 华 民 国 民 法 》 没 有 完 全 排 除 礼 义 风 俗 影 响 的 批 评 。 而 董 康 对 《 中 华 民 国 民 法 》 的 革 新 精 神 ， 尤 其 是 主 张 男 女 平 等 、 废 除 坏 习 惯 旧 礼 教 ， 却 予 以 尖 锐 的 批 评 。 他 认 为 ， 《 中 华 民 国 民 法 》 在 婚 姻 上 ， 采 用 最 新 法 例 ， 不 合 中 国 固 有 习 俗 。 因 为 《 白 虎 通 》 曾 说 ， “ 夫 者 扶 也 ， 妇 者 服 也 ” 。 为 了 维 护 家 庭 、 防 闲 内 外 ， 自 有 一 种 精 神 存 乎 其 中 ， 初 非 视 妻 为 婢 媪 。 而 《 中 华 民 国 民 法 》 夫 妻 财 产 制 度 程 序 繁 复 ， 又 受 契 约 束 缚 。 试 问 女 子 的 知 识 能 力 可 否 胜 任 ？ 所 以 ， 对 于 这 种 制 度 ， 应 从 根 本 上 加 以 研 究 。 后 来 ， 又 以 《 中 华 民 国 民 法 》 提 倡 男 女 平 权 、 模 仿 欧 美 法 律 ， 是 削 足 适 履 ， 违 背 中 国 礼 教 。 并 使 青 年 以 家 庭 为 桎 梏 ， 妇 女 视 操 行 为 等 闲 。 因 此 ， “ 凡 法 律 所 诩 为 保 护 人 民 者 ， 无 非 供 斵 丧 伦 常 之 利 器 ， 社 会 受 害 之 烈 ， 非 楮 墨 所 能 罄 述 。 ” ② 在 亲 属 方 面 ， 《 中 华 民 国 民 法 》 的 亲 属 范 围 ， 除 配 偶 外 ， 分 为 血 亲 、 姻 亲 两 类 。 董 康 认 为 ， 这 不 符 合 《 旧 律 》 的 “ 宗 法 ” 和 “ 服 制 ” 。 又 鉴 于 该 法 颁 行 后 ， 社 会 秩 序 混 乱 ， 故 血 亲 应 改 为 宗 亲 ， 所 谓 “ 自 以 回 复 旧 制 ， 而 用 宗 亲 为 宜 也 ” 。 在 继 承 方 面 ， 《 中 华 民 国 民 法 》 主 张 男 女 平 权 。 但 董 康 指 出 ， 根 据 《 大 清 律 例 · 户 律 》 对 亲 女 继 承 表 示 “ 限 制 ” ， 而 且 这 种 规 定 沿 习 已 久 ， 一 下 子 予 以 解 放 ， 社 会 上 必 有 强 烈 反 响 。 中 国 近 代 法 律 思 想 史 ２ ７ ① ② 董 康 ： 《 民 法 亲 属 编 修 正 案 · 司 法 委 员 会 呈 临 时 政 府 文 》 。 戴 修 瓒 ： 《 民 法 债 编 总 论 》 上 册 ， 第 １ ５ ５ — １ ５ ６ 页