前言关于理论预设的若干说明 概念前提:“伦理”、“道德”与“法”和法律 在严格的学术意义上,我理解的“伦理”是指人伦关系中的行为准则,为“客观的法”:“道德”是格外在的法则转化为内在的品行, 为“主观的法”。①(与之相应,“法律”、“宗教”与”道德”一样,都是“伦理”的外在表现形式和实现方式,也都是“主观的法”只 不过,相比于“法律”与“宗教”,“道德”体现“伦理”更为直接、更为内在也更为本质,也因此,“道德“常可直接指代“伦理”(在本 文中同样如此))但为行文方便,我将主要遵从流俗的理解——将伦理与道德视为基本同一的概念,同时适当考虑学术的区分。 人们通常在行为规范的意义上理解伦理与道德,而我将在伦理关系、道德行为和价值准则的意义上看待它们,其中“伦理关系”尤 显重要,因为,就其实体性而言,伦理关系就是人类生活的全部:只有在这种广阔的视野里,道德才可能向法律开放,也才可能深入法律 之中,从而才可能使二者之间内在的必然性联系得以呈现。國 我们于伦理道德还须有一种多样性甚至多元化的理解,因为,文明社会的伦理道德从来不是单一的,不同的个体尤其是不同的社会 阶层各有不同的道德观,特定时代的道德生活还时常发生着先进与落后(或革新与守旧)的冲突。由这里出发,我们固然可以根据自身的价 值准则将某些道德观(比如法西斯的)判为不道德,却不应将其视为非道德。这样的立场有助于我们客观认识人类社会的道德分歧和道德冲 突,并进而正确估价这些分歧和冲突之于法律发展的重要意义。 “法”与“法律”同样是两个有同有异的概念。其中,“法”是广义的范畴,可用来表示一切“法则”,但本文所谓的法基本上不包 括道德之法。不过,相对于法律而言,法始终要宽泛得多。“法律”是一个表明外在规则的狭义概念,法则指向整个的法律世界,既包括 行为规则,也包括人的法律心理、法律意识、法律价值、法律设施和法律实践及其全部过程·……只有当“法律”一词对应于或区分于其他 社会领域时,它才泛化为广义的法。但法与法律在本文中的区分是不严格的,真正重要的是对它们做一种超越“规则”的广义理解,因为, 假如仅仅将其视作一种社会规范,则法律面向道德世界的大门就不可能完全敞开,本文的研究也将无法深入 国内学界通常将作为规则的法律完全归属于国家的范畴,以这种严格的国家法立场来分析法律现象当然有其意义和价值,但其缺陷在 于,它容易将法律局限在过于狭小的领域:在考察法律史时,这种缺陷尤为明显。因此,我回们应当持一种更为宽泛也更具开放性的立 场,以便让法律这一概念能够适应更为广阔的事实领域。由这样的立场出发,本文对法律的理解如下:法律是特定社会用来调整人们的权 利义务关系并可反复适用且由获得社会认可的物质力量保障其实施的普遍性行为规范。这一概念涵纳着三个级次的法律:一是由尚不稳定 和较为脆弱的社会物质力量保障实施的不成文习惯法,此为初级形态的法律:二是由较为稳定和较为坚固的社会物质力量保障实施的成文 习惯法(或习惯法汇编),此为中级形态的法律:;三是国家法,此为高级形态的法律。在文明社会里,这三种不同层次的法律常常同时共存 从而充分展现出法律世界的丰富多彩,也为法律与道德彼此深入对方领地提供了广阔的舞台 二、适用范围:法的价值性领域与技术性领域 法的领域可以逻辑地一分为二,一是价值性领域,二是技术性领域。前者体现社会的某种善恶观念,并以特定的精神信念为基础,或 以一定历史阶段人类发展的应当和理想为取向,它构成法的内在精神实体:后者体现人类对自然与社会之规律性的认识,以及对精神实体 之表达方式的追求,它构成法的外在形式载体。由于这样的区分,对前者,人们可进行善与恶或正当与不正当的价值评判s于后者,基本 上只能加以科学与不科学或适当与不适当的技术评价。由此,本文的主体结论仅适用于法的价值性领域國这是法伦理学自身的天然界域) 但考察的范围将适当涉及法的技术性领域 本文的主题是法与道德间的内在关系,而只有在法的价值性领域,法律与道德之间才存在着直接而必然的联系。因为,道德在本质上 是一种价值性存在,只有通过价值这一纽带或中介,它才能合法地、逻辑地进入法律领域:反之,法律也只有在其成为一种价值性存在时, 它才能与道德发生内在的、必然的联系。当然,这并不意味着法的技术性领域完全与道德无涉:事实上,它们之能够出现在一个社会的法 律体系之中,并能够与其他法律领域相兼容,这都深具道德意味。在一定程度上,特定的伦理价值乃是法律组合技术性规范的教合剂,也 是技术性法律领域赖以存在和发展的基点与依托:前者在整体上赋予后者以意义,甚至构成其运作的目的与宗旨。只不过,在法的技术性 领域,法律与道德之间的关联不具有内在的必然性和直接性,因而也基本处于本文的效力范围之外。 在法的价值性领域,本文关注的核心问题是:(1)特定社会的法律与其伦理道德之间具有怎样的渊源关系,它是否以及如何由后者所促 成?(2)特定社会的法律体系究竟具有怎样的道德属性,尤其是它究竞体现着怎样的伦理精神、追随着何种道德目标、遵循着哪些价值准则?3 上述两点对法律与道德的发展分别产生了怎样的影响、于法律的未来发展又具有何种意义 三、逻辑分析:实体化原则与形式化原则 在法的价值性领域,就法律的发展而言,其中现实地包含着两个问题:一是法律与道德之间的内在关联,二是法律与道德之间的外在 区别:前者涉及法律之于道德的依存性,后者涉及法律之于道德的独立性,它们构成法律演进过程中的两大主题,而且在一定程度上是法 律发展的内在机制和外在标识。由此也产生出本文的逻辑分析工具:法的实体化原则与形式化原则。 就其实体性而言,伦理关系就是人类生活的全部。但伦理在本质上是一种观念化的存在,在现实世界里,它需要借助于种种外在的东 或手段——从宗教、道德到政治、法律,等等——实体化。在这种意义上,法律是伦理的实体化工具,而本文所谓的“实体化原则” 就是指特定的法律必须是某种特定伦理的实体存在物s或者说,它是指一定的道德实体化为法律,也即所谓道德的法律化。也因此,所谓 法律史不过是人类从其道德世界中不断汲取法律资源,特别是法律价值的历史。只不过,对道德的法律化也须是有选择的:这意味着法律
1 前言 关于理论预设的若干说明 一、概念前提：“伦理”、“道德”与“法”和法律 在严格的学术意义上，我理解的“伦理”是指人伦关系中的行为准则，为“客观的法”；“道德”是格外在的法则转化为内在的品行， 为“主观的法”。①（与之相应，“法律”、“宗教”与”道德”一样，都是“伦理”的外在表现形式和实现方式，也都是“主观的法”；只 不过，相比于“法律”与“宗教”，“道德”体现“伦理”更为直接、更为内在也更为本质，也因此，“道德“常可直接指代“伦理”(在本 文中同样如此)。）但为行文方便，我将主要遵从流俗的理解——将伦理与道德视为基本同一的概念，同时适当考虑学术的区分。 人们通常在行为规范的意义上理解伦理与道德，而我将在伦理关系、道德行为和价值准则的意义上看待它们，其中“伦理关系”尤 显重要，因为，就其实体性而言，伦理关系就是人类生活的全部；只有在这种广阔的视野里，道德才可能向法律开放，也才可能深入法律 之中，从而才可能使二者之间内在的必然性联系得以呈现。P1 我们于伦理道德还须有一种多样性甚至多元化的理解，因为，文明社会的伦理道德从来不是单一的，不同的个体尤其是不同的社会 阶层各有不同的道德观，特定时代的道德生活还时常发生着先进与落后(或革新与守旧)的冲突。由这里出发，我们固然可以根据自身的价 值准则将某些道德观(比如法西斯的)判为不道德，却不应将其视为非道德。这样的立场有助于我们客观认识人类社会的道德分歧和道德冲 突，并进而正确估价这些分歧和冲突之于法律发展的重要意义。 “法”与“法律”同样是两个有同有异的概念。其中，“法”是广义的范畴，可用来表示一切“法则”，但本文所谓的法基本上不包 括道德之法。不过，相对于法律而言，法始终要宽泛得多。“法律”是一个表明外在规则的狭义概念，法则指向整个的法律世界，既包括 行为规则，也包括人的法律心理、法律意识、法律价值、法律设施和法律实践及其全部过程……只有当“法律”一词对应于或区分于其他 社会领域时，它才泛化为广义的法。但法与法律在本文中的区分是不严格的，真正重要的是对它们做一种超越“规则”的广义理解，因为， 假如仅仅将其视作一种社会规范，则法律面向道德世界的大门就不可能完全敞开，本文的研究也将无法深入。 国内学界通常将作为规则的法律完全归属于国家的范畴，以这种严格的国家法立场来分析法律现象当然有其意义和价值，但其缺陷在 于，它容易将法律局限在过于狭小的领域；在考察法律史时，这种缺陷尤为明显。因此，我 P2 们应当持一种更为宽泛也更具开放性的立 场，以便让法律这一概念能够适应更为广阔的事实领域。由这样的立场出发，本文对法律的理解如下：法律是特定社会用来调整人们的权 利义务关系并可反复适用且由获得社会认可的物质力量保障其实施的普遍性行为规范。这一概念涵纳着三个级次的法律：一是由尚不稳定 和较为脆弱的社会物质力量保障实施的不成文习惯法，此为初级形态的法律；二是由较为稳定和较为坚固的社会物质力量保障实施的成文 习惯法(或习惯法汇编)，此为中级形态的法律；三是国家法，此为高级形态的法律。在文明社会里，这三种不同层次的法律常常同时共存， 从而充分展现出法律世界的丰富多彩，也为法律与道德彼此深入对方领地提供了广阔的舞台。 二、适用范围：法的价值性领域与技术性领域 法的领域可以逻辑地一分为二，一是价值性领域，二是技术性领域。前者体现社会的某种善恶观念，并以特定的精神信念为基础，或 以一定历史阶段人类发展的应当和理想为取向，它构成法的内在精神实体；后者体现人类对自然与社会之规律性的认识，以及对精神实体 之表达方式的追求，它构成法的外在形式载体。由于这样的区分，对前者，人们可进行善与恶或正当与不正当的价值评判 s 于后者，基本 上只能加以科学与不科学或适当与不适当的技术评价。由此，本文的主体结论仅适用于法的价值性领域 P3(这是法伦理学自身的天然界域)， 但考察的范围将适当涉及法的技术性领域。 本文的主题是法与道德间的内在关系，而只有在法的价值性领域，法律与道德之间才存在着直接而必然的联系。因为，道德在本质上 是一种价值性存在，只有通过价值这一纽带或中介，它才能合法地、逻辑地进入法律领域；反之，法律也只有在其成为一种价值性存在时， 它才能与道德发生内在的、必然的联系。当然，这并不意味着法的技术性领域完全与道德无涉；事实上，它们之能够出现在一个社会的法 律体系之中，并能够与其他法律领域相兼容，这都深具道德意味。在一定程度上，特定的伦理价值乃是法律组合技术性规范的教合剂，也 是技术性法律领域赖以存在和发展的基点与依托；前者在整体上赋予后者以意义，甚至构成其运作的目的与宗旨。只不过，在法的技术性 领域，法律与道德之间的关联不具有内在的必然性和直接性，因而也基本处于本文的效力范围之外。 在法的价值性领域，本文关注的核心问题是：(1)特定社会的法律与其伦理道德之间具有怎样的渊源关系，它是否以及如何由后者所促 成?(2)特定社会的法律体系究竟具有怎样的道德属性，尤其是它究竞体现着怎样的伦理精神、追随着何种道德目标、遵循着哪些价值准则?(3) 上述两点对法律与道德的发展分别产生了怎样的影响、于法律的未来发展又具有何种意义?P4 三、逻辑分析：实体化原则与形式化原则 在法的价值性领域，就法律的发展而言，其中现实地包含着两个问题：一是法律与道德之间的内在关联，二是法律与道德之间的外在 区别；前者涉及法律之于道德的依存性，后者涉及法律之于道德的独立性，它们构成法律演进过程中的两大主题，而且在一定程度上是法 律发展的内在机制和外在标识。由此也产生出本文的逻辑分析工具：法的实体化原则与形式化原则。 就其实体性而言，伦理关系就是人类生活的全部。但伦理在本质上是一种观念化的存在，在现实世界里，它需要借助于种种外在的东 西或手段——从宗教、道德到政治、法律，等等——实体化。在这种意义上，法律是伦理的实体化工具，而本文所谓的“实体化原则”， 就是指特定的法律必须是某种特定伦理的实体存在物 s 或者说，它是指一定的道德实体化为法律，也即所谓道德的法律化。也因此，所谓 法律史不过是人类从其道德世界中不断汲取法律资源，特别是法律价值的历史。只不过，对道德的法律化也须是有选择的；这意味着法律
与道德间的某种区别,意味着法的“形式化原则”。 所谓形式化原则,是指法律必须获得一种区别于道德的独立性存在和发展。这是一个含义丰富且极具开放性的概念与过程:最初是社 会承认的物质强制力的获得:随后是专门的文本以及逻辑性、普遍性、连续性与可预见性圆的享有:接下来是“行为”边界的确立,以 及程序化、技术化与系统化、自治化程度的不断提高……此外,如前所述,对于道德资源的精心跳选也是形式化原则的题中之义。所以, 实体化原则标明法律与道德的内在统一性,而形式化原则标明法律与道德的外在差异性,它们对于本文具有各不相同的意义:从实体化原 则出发,我试图说明一个社会的伦理如何影响,乃至决定其法律的发展:由形式化原则出发,我将尽力探明一个社会的法律是否以及如何 与其道德保持应有的技术分野并进而获得自身的健康发展。实体化原则与形式化原则是一对矛盾范畴。一方面,它们相互配合,由实体化 原则提供素材,尤其是法的灵魂和血肉,再由形式化原则对材料加以整合,并制作出法的躯壳:另一方面,它们又相互制约,实体化原则 使得法律的发展在根本上无法脱于道德,而形式化原则却要使道德的法律化必须经过挑选,且必须加以种种技术的改造,从而使得法律的 发展在很大程度上区别于、独立于道德。在极端的意义上,实体化原则拒斥法律的形式化,而形式化原则又拒斥伦理道德的统辖和牵制。 因此,这两大原则之间存在着内在的紧张关系:假如这种矛盾关系失街,法律的发展要么陷入保守和僵化,要么变成无头的苍蝇或脱纪的 野马。通过这对逻辑范畴,我力求阐明:人类法律的发展历程也就是社会的伦理道德不断法律化而这种法律化本身又不断形式化、合理化 的过程 由其本性所定,当伦理道德发展到一定阶段时,它必然要求法律化,因而实体化原则主要代表着一定社会的道國德智慧:法的形式 化程度则更为直接地标示着法律的进化程度,因而形式化原则主要代表着一定社会的法律智慧。与之相关,在法伦理学的视域之内,所有 法律的缺陷均不出于实体化与形式化两方面之外,只不过,若不苛求于历史,则只有后者才可真正称之为法律的缺陷。 总之,实体化原则意味着道德可以也必须法律化,而形式化原则意味着法律绝不能道德化。故与此相关的两个重要命题是: 道德 应当统辖法律:二、法律必须形式化 四、类型比较:混访法、道德法、独立法 在法的演进过程中,实体化原则更多地表现为一种事物的内在本性,而形式化原则是鲜活的外在标识。据此,法的发展可以逻辑地划 分为三大阶段:首先是法律与宗教、道德挥然一体,此为“泥池法”:其次是法律走出宗教、但仍与道德不分,故乃“道德法”最后是法 律进一步与道德分离而独立化,便是“独立法” 混池法是人类法律发展过程中的第一个逻辑形态,其基本特征是道德、法律、宗教三位一体,但宗教构成法律与道德的存在形式、价 值准则和权威依据,法律自身的形式化(或独立性)存在极其微弱。混池法初级的、也是普遍的表现形态是人类文明之初以原始宗教思维为 支撑的神权回法:其高级的也是极端的表现形态则是东方宗教法。②(这里有一个特例,即西方教会法,其早期历史在某种意义上可视为 从神权法到东方宗教法的中间逻辑环节。但就其整体而言,教会法并非所在社会唯一合法的、绝对排他性的法律体系,因此,它只能作为 西方法的一个内在环节和因子,而不能作为一个真正的法的历史形态进入混吨法之中加以探讨)在神权法阶段,法律、宗教和道德均处于不 达状态,宗教尚未占据绝对优势,神权法因而处于不稳定的开放状态,存在着分别向宗教法、道德法和独立法发展的可能性。到东方宗 教法阶段,宗教形式已高度发达且极度强化,以致形成为一个严格封闭的体系,从而压抑了伦理向世俗发展的途径,也窒息了法律独立发 展的潜在可能性。不过,作为混池法的成熟形态,东方宗教法又经历了印度法、希伯来法、伊斯兰法三个逻辑环节。其中,印度法是多神 教法,希伯来法是第一个一神教法,且在内在精神上构成对印度法的否定:伊斯兰法则是古东方唯一成熟的一神教法,它在法律技术和法 的形式化方面所取得的成就已达于混吨法的极限。 道德法是法律发展逻辑进程中的第二个环节,其基本特征是法律已经摆脱宗教的束缚,并开始取得自身的某些形式化存在,但仍与道 德浑然一体,依然是伦理道德的附庸:在这里,道德原则(代替混油法之下的宗教)成为法律的最高价值准则。②(当然,严格说来,内在的 决定性因素和最高的价值准则始终都是伦理,只不过,在混沌法之下,伦理以宗教的面目出现,而在道德法之中则直接以道德的名义出现 到后面的独立法阶段,又主要是以理想法的形式出现。)由于受到道德过于强烈的控制,一方國面,它用以调控社会的技术手段相当简单 粗糙:另一方面,其所在社会道德之特性、优劣和命运也直接决定着它的特性、优劣和命运。不过,道德法有其特殊的重要性,因为它直 接代表着法的实体化精神,而后者正体现着人类规范世界的本质,并构成贯穿法的全部逻辑进程的内在主线和联系纽带。就现有的历史而 言,道德法最成熟、最典型的代表是中国古代法。④(关于中国古代法这一根本特征的概括性表述,学界基本上使用“伦理法”(本文在提 交博士学位答辩时也遵从了这一根例),但基于伦理与道德之间严格的学术界定以及本文的学术立场,称之为“道德法”显然更为准确、恰 独立法是法律发展的第三个逻辑环节,其基本特征是法律已分别扬弃宗教与道德而获得独立性存在和发展:伦理原则虽然仍旧是法律 的最高价值准则,但大多以“法”(理想法)的面目出现:特别是由于法律与道德分立,法的理想境界与现实运作(理想法与实在法)之间的区 分首次得以确立,法律中的极端理想主义得到缓解;同时,发育成熟的独立法因其对宗教和道德的扬弃而具有更多不依赖于特定宗教与道 德的特性和价值。由于取得了白身的独立性发展,法律作为伦理的实体化工具日趋精致化、技术化,但其作为工具的性质也易为形式化发 展所遮蔽,而这其中无疑潜伏着危险。迄今为止,独立法的典型代表是西方法。國 当然,从混沌法到道德法再到独立法,这只是以形式化原则为标准所勾画的逻辑进程,而非依文明程度高低所划分的历史进程。作为 种分析的工具而非评价的尺度,我旨在借此将法律发展的逻辑环节和主要类型图表化、清晰化,并由此构筑自己的理论框架。借助于这
2 与道德间的某种区别，意味着法的“形式化原则”。 所谓形式化原则，是指法律必须获得一种区别于道德的独立性存在和发展。这是一个含义丰富且极具开放性的概念与过程：最初是社 会承认的物质强制力的获得；随后是专门的文本以及逻辑性、普遍性、连续性与可预见性 P5 的享有；接下来是“行为”边界的确立，以 及程序化、技术化与系统化、自治化程度的不断提高……此外，如前所述，对于道德资源的精心跳选也是形式化原则的题中之义。所以， 实体化原则标明法律与道德的内在统一性，而形式化原则标明法律与道德的外在差异性，它们对于本文具有各不相同的意义：从实体化原 则出发，我试图说明一个社会的伦理如何影响，乃至决定其法律的发展；由形式化原则出发，我将尽力探明一个社会的法律是否以及如何 与其道德保持应有的技术分野并进而获得自身的健康发展。实体化原则与形式化原则是一对矛盾范畴。一方面，它们相互配合，由实体化 原则提供素材，尤其是法的灵魂和血肉，再由形式化原则对材料加以整合，并制作出法的躯壳；另一方面，它们又相互制约，实体化原则 使得法律的发展在根本上无法脱于道德，而形式化原则却要使道德的法律化必须经过挑选，且必须加以种种技术的改造，从而使得法律的 发展在很大程度上区别于、独立于道德。在极端的意义上，实体化原则拒斥法律的形式化，而形式化原则又拒斥伦理道德的统辖和牵制。 因此，这两大原则之间存在着内在的紧张关系；假如这种矛盾关系失街，法律的发展要么陷入保守和僵化，要么变成无头的苍蝇或脱纪的 野马。通过这对逻辑范畴，我力求阐明：人类法律的发展历程也就是社会的伦理道德不断法律化而这种法律化本身又不断形式化、合理化 的过程。 由其本性所定，当伦理道德发展到一定阶段时，它必然要求法律化，因而实体化原则主要代表着一定社会的道 P6 德智慧；法的形式 化程度则更为直接地标示着法律的进化程度，因而形式化原则主要代表着一定社会的法律智慧。与之相关，在法伦理学的视域之内，所有 法律的缺陷均不出于实体化与形式化两方面之外，只不过，若不苛求于历史，则只有后者才可真正称之为法律的缺陷。 总之，实体化原则意味着道德可以也必须法律化，而形式化原则意味着法律绝不能道德化。故与此相关的两个重要命题是：一、道德 应当统辖法律；二、法律必须形式化。 四、类型比较：混访法、道德法、独立法 在法的演进过程中，实体化原则更多地表现为一种事物的内在本性，而形式化原则是鲜活的外在标识。据此，法的发展可以逻辑地划 分为三大阶段：首先是法律与宗教、道德挥然一体，此为“泥池法”；其次是法律走出宗教、但仍与道德不分，故乃“道德法”；最后是法 律进一步与道德分离而独立化，便是“独立法”。 混池法是人类法律发展过程中的第一个逻辑形态，其基本特征是道德、法律、宗教三位一体，但宗教构成法律与道德的存在形式、价 值准则和权威依据，法律自身的形式化(或独立性)存在极其微弱。混池法初级的、也是普遍的表现形态是人类文明之初以原始宗教思维为 支撑的神权 P7 法；其高级的也是极端的表现形态则是东方宗教法。②(这里有一个特例，即西方教会法，其早期历史在某种意义上可视为 从神权法到东方宗教法的中间逻辑环节。但就其整体而言，教会法并非所在社会唯一合法的、绝对排他性的法律体系，因此，它只能作为 西方法的一个内在环节和因子，而不能作为一个真正的法的历史形态进入混吨法之中加以探讨)在神权法阶段，法律、宗教和道德均处于不 发达状态，宗教尚未占据绝对优势，神权法因而处于不稳定的开放状态，存在着分别向宗教法、道德法和独立法发展的可能性。到东方宗 教法阶段，宗教形式已高度发达且极度强化，以致形成为一个严格封闭的体系，从而压抑了伦理向世俗发展的途径，也窒息了法律独立发 展的潜在可能性。不过，作为混池法的成熟形态，东方宗教法又经历了印度法、希伯来法、伊斯兰法三个逻辑环节。其中，印度法是多神 教法，希伯来法是第一个一神教法，且在内在精神上构成对印度法的否定；伊斯兰法则是古东方唯一成熟的一神教法，它在法律技术和法 的形式化方面所取得的成就已达于混吨法的极限。 道德法是法律发展逻辑进程中的第二个环节，其基本特征是法律已经摆脱宗教的束缚，并开始取得自身的某些形式化存在，但仍与道 德浑然一体，依然是伦理道德的附庸；在这里，道德原则(代替混油法之下的宗教)成为法律的最高价值准则。②(当然，严格说来，内在的 决定性因素和最高的价值准则始终都是伦理，只不过，在混沌法之下，伦理以宗教的面目出现，而在道德法之中则直接以道德的名义出现， 到后面的独立法阶段，又主要是以理想法的形式出现。)由于受到道德过于强烈的控制，一方 P8 面，它用以调控社会的技术手段相当简单、 粗糙；另一方面，其所在社会道德之特性、优劣和命运也直接决定着它的特性、优劣和命运。不过，道德法有其特殊的重要性，因为它直 接代表着法的实体化精神，而后者正体现着人类规范世界的本质，并构成贯穿法的全部逻辑进程的内在主线和联系纽带。就现有的历史而 言，道德法最成熟、最典型的代表是中国古代法。④(关于中国古代法这一根本特征的概括性表述，学界基本上使用“伦理法”(本文在提 交博士学位答辩时也遵从了这一根例)，但基于伦理与道德之间严格的学术界定以及本文的学术立场，称之为“道德法”显然更为准确、恰 当。) 独立法是法律发展的第三个逻辑环节，其基本特征是法律已分别扬弃宗教与道德而获得独立性存在和发展；伦理原则虽然仍旧是法律 的最高价值准则，但大多以“法”(理想法)的面目出现；特别是由于法律与道德分立，法的理想境界与现实运作(理想法与实在法)之间的区 分首次得以确立，法律中的极端理想主义得到缓解；同时，发育成熟的独立法因其对宗教和道德的扬弃而具有更多不依赖于特定宗教与道 德的特性和价值。由于取得了白身的独立性发展，法律作为伦理的实体化工具日趋精致化、技术化，但其作为工具的性质也易为形式化发 展所遮蔽，而这其中无疑潜伏着危险。迄今为止，独立法的典型代表是西方法。P9 当然，从混沌法到道德法再到独立法，这只是以形式化原则为标准所勾画的逻辑进程，而非依文明程度高低所划分的历史进程。作为 一种分析的工具而非评价的尺度，我旨在借此将法律发展的逻辑环节和主要类型图表化、清晰化，并由此构筑自己的理论框架。借助于这
辑序列,我试图阐明:就宏观态势而言,人类的法律在整个规范世界中如何一步步凸现出来并逐渐走向独立,而其他规范形式对于法 律的遮蔽又如何一步一步减弱,尤其是伦理道德对法律的决定性影响如何一步一步从外部表层逐渐走向内在深层,或者说从幕前走向幕后, 直至隐而不显。假如上述序列的确蕴涵着一种递进的趋势,那也只是在形式化原则范围内存在着的一种内在潜能和逻辑的可能。事实上, 实体化原则终究是决定性的,在它的范围内,法律走向何方,最终取决于所在社会的需要及其所能提供的资源。⑤(但另一方面,上述的逻 辑进程又绝非基无历史的真实性和现实性,比如,在人类法律史的许多局部,客观的历史进程的确与上述主观的逻辑进程相吻合:而当文 明必须转型时,道德法社会也的确比混池法社会更容易接受独立法。) 五、态度立场:绝对主义与相对主义 自19世纪以来,西方文化在世界范围内的胜利诱发或加重了人们的绝对主义情绪,使我们误以为西方文明便代表着世界文明发展的 般、必然和方向,并由此对其他各种文明加以否定性,甚至歧视性的评价。显然,以这种绝对主义态度去理解和评价人类的法律史与文 明史,这对广回大非西方文明是不公平的,于人类的未来发展亦相当有害。不过,对人类来说,绝对主义立场恐怕始终是一种难以挥去 的情结。假如说相对主义对特殊、个别及其价值的强调更接近于生活的直观、人们的经验以及人类共存与文明发展的需要,那么,人类的 智慧在天性上更倾向于探寻事物的一般、必然、本质以及共通性和规律性,也即倾向于绝对主义:否则就不会有人类的道德、法律乃至语 言,因为它们的共同本质都是扬弃个别和特殊、寻求一般与共性。 在绝对主义与相对主义之间执中道,这虽然理想,却终究极为不易。或许,我们在试图建构自己的理论体系时不妨行一种温和的绝对 主义立场:而在理解和评价其他事物尤其是其他文明时,则更宜持一种温和的相对主义态度,因为这有助于我们去真正地理解每一文明自 身的有效性与合理性,并进而思考每一种文明对人类整体的特殊贡献:于文化的比较研究而言,这一点尤显重要。 温和的相对主义承认事物的特殊性和个性,肯定每一事物的合理性与有效性,并进而确信每一文明的独特价值。由这样的立场岀发, 文化比较应当是“事实”的比较、“功能”的比较,而非“价值”的比较。事实上,不管分属什么民族或分处什么地域,只要处于大致相 同的进化阶段,人类的基本需求与所面临的问题就会大致相同:区别在于,不同的文明用以思考问题的方式、解决问题的方法或措施往往 各具特色甚至大不相同。而这些独特的思考方式和解决办法均由其文明的本质和特性所定,因而,相对于特定的文明及其主体而言,它们 几乎总是最有效、最合回厘也最有益的:同时,也恰恰是这些独特的思考方式和措施办法构成了(或蕴涵着)对人类整体文明的独特贡献 无疑,脱离具体情境去做文化的优劣评判是极不合宜的。 温和的相对主义立场还要求我们正确认识文明演进的性质。因为,社会的发展、人类的进化是一个不断扬弃而非不断抛弃的过程:高 阶段文化必须以低阶段文化的成就为基础并将其涵纳其中;正好比一个人青少年时代的各种阅历和磨难对其后来的发展常常具有极大的影 响,以往各时代充分发达了的文化也同样具有某些永久性的价值。人类文明的连续性表明,在文明的跨阶段发展中存在某些共同性甚而永 恒性的主题和价值,这些主题和价值内在地包含着不同历史阶段和不同文明各自独特的创造与贡献。这是在考察和理解人类的法律史、文 明史时所应坚守的态度。 不可否认,本文潜存着某些黑格尔式的绝对主义因素,其结构框架和类型比较的范式尤其如此。但如前所述,混吨法、道德法、独立 只是以形式化原则为标准所勾画的逻辑进程,而不是(或基本不是)以文明程度高低为标准所划分的历史进程。换言之,它只是分析的工 具和理论的框架,而绝非评价的尺度与评判的结果。如果作为客观的历史事实,它们或许更应当被理解为性质不同的文化类型:它们之间 的差异主要只是表明:面对着人类的规范世界,它们各自所在社会首先关注的分别是“宗教”、“道德”和“法律”:由此,它们在各自领 域所取得的独特成就无法被取代,更不应被否定和蔑视。在这里,关键的问题是坚1持一种开放的立场和历史的相对观、文化的相对观 或者说,要克服地域的偏见与文化的偏见,要以平等的眼光看待所有的文明,以同情的理解对待文明的历史。毕竟,“文明是众多不同民 族共同努力的成果,没有一个民族可以独占文明”。⑥(Mon卿(蒙塔古)语,转引自韦政通:《伦理理想的突破》,四川人民出版社1988年 版,第48页。) 六、风格追求:描述性的法史学与解释性的法史学 史学研究的对象是“历史”,可历史呈现于史学家的视野之中,原本是三个不同的“世界”:一是现象世界,即历史“是什么”;二是 根源世界,即历史“为什么是什么”:三是意义世界,即历史能为我们的现在和将来提供什么,或者说,“过去”在与“现在”和“将来” 的统一体中意味着什么。很显然,这三个世界于学术研究的要求各有不同:现象的世界需要描述,根源的世界需要追究,意义的世界需要 探求。但从现代史学的发展路向来看,后二者之间往往具有更多的共同性和相通性。有赖于此,我将史学研究(包括法史研究)划分为描述 性研究和解释性研究两类 由这样的区分来看,20世纪以来中国法史学的主流是描述性的,它的目的在于真实地揭示既往的历史究竞“是什么”,其主要工作方 式便是对史籍的收集、整理、归纳和分析:学者们试图以自己的努力尽可能详尽、逼真地展现出古代法制之状况以及当时人们对于法律的 种种认识。國彐但解释性研究则大不相同,它既以描述性的法史学为基础,又是对前者的超越。大致而言,描述性的法史学以史料的考证 为根本,而解释性的法史学则以对历史现象的学理分析和文化阐释为特征:如果说描述性法史学也是学者对法律史的解释,那么解释性法 史学则常常是对“解释”的解释。不过,后者区别于前者,在于它已不再是一般性的议和论,而在于它更是一种理论创造,在于它的根源 追究与意义探求已使之在本质上成为一项晢学化的工作。再进而言之,前者的解释是一种客观性考察,它需要如自然科学一般将法律史当 作对象来分析,它实质上是一种发现。后者的解释则不同,它是一种主体性的理解,它需要将法律史视作特定时代的生活经验,要求主体
3 一逻辑序列，我试图阐明：就宏观态势而言，人类的法律在整个规范世界中如何一步步凸现出来并逐渐走向独立，而其他规范形式对于法 律的遮蔽又如何一步一步减弱，尤其是伦理道德对法律的决定性影响如何一步一步从外部表层逐渐走向内在深层，或者说从幕前走向幕后， 直至隐而不显。假如上述序列的确蕴涵着一种递进的趋势，那也只是在形式化原则范围内存在着的一种内在潜能和逻辑的可能。事实上， 实体化原则终究是决定性的，在它的范围内，法律走向何方，最终取决于所在社会的需要及其所能提供的资源。⑤(但另一方面，上述的逻 辑进程又绝非基无历史的真实性和现实性，比如，在人类法律史的许多局部，客观的历史进程的确与上述主观的逻辑进程相吻合；而当文 明必须转型时，道德法社会也的确比混池法社会更容易接受独立法。) 五、态度立场：绝对主义与相对主义 自 19 世纪以来，西方文化在世界范围内的胜利诱发或加重了人们的绝对主义情绪，使我们误以为西方文明便代表着世界文明发展的 一般、必然和方向，并由此对其他各种文明加以否定性，甚至歧视性的评价。显然，以这种绝对主义态度去理解和评价人类的法律史与文 明史，这对广 P10 大非西方文明是不公平的，于人类的未来发展亦相当有害。不过，对人类来说，绝对主义立场恐怕始终是一种难以挥去 的情结。假如说相对主义对特殊、个别及其价值的强调更接近于生活的直观、人们的经验以及人类共存与文明发展的需要，那么，人类的 智慧在天性上更倾向于探寻事物的一般、必然、本质以及共通性和规律性，也即倾向于绝对主义；否则就不会有人类的道德、法律乃至语 言，因为它们的共同本质都是扬弃个别和特殊、寻求一般与共性。 在绝对主义与相对主义之间执中道，这虽然理想，却终究极为不易。或许，我们在试图建构自己的理论体系时不妨行一种温和的绝对 主义立场；而在理解和评价其他事物尤其是其他文明时，则更宜持一种温和的相对主义态度，因为这有助于我们去真正地理解每一文明自 身的有效性与合理性，并进而思考每一种文明对人类整体的特殊贡献；于文化的比较研究而言，这一点尤显重要。 温和的相对主义承认事物的特殊性和个性，肯定每一事物的合理性与有效性，并进而确信每一文明的独特价值。由这样的立场出发， 文化比较应当是“事实”的比较、“功能”的比较，而非“价值”的比较。事实上，不管分属什么民族或分处什么地域，只要处于大致相 同的进化阶段，人类的基本需求与所面临的问题就会大致相同；区别在于，不同的文明用以思考问题的方式、解决问题的方法或措施往往 各具特色甚至大不相同。而这些独特的思考方式和解决办法均由其文明的本质和特性所定，因而，相对于特定的文明及其主体而言，它们 几乎总是最有效、最合 P11 理也最有益的；同时，也恰恰是这些独特的思考方式和措施办法构成了(或蕴涵着)对人类整体文明的独特贡献。 无疑，脱离具体情境去做文化的优劣评判是极不合宜的。 温和的相对主义立场还要求我们正确认识文明演进的性质。因为，社会的发展、人类的进化是一个不断扬弃而非不断抛弃的过程；高 阶段文化必须以低阶段文化的成就为基础并将其涵纳其中；正好比一个人青少年时代的各种阅历和磨难对其后来的发展常常具有极大的影 响，以往各时代充分发达了的文化也同样具有某些永久性的价值。人类文明的连续性表明，在文明的跨阶段发展中存在某些共同性甚而永 恒性的主题和价值，这些主题和价值内在地包含着不同历史阶段和不同文明各自独特的创造与贡献。这是在考察和理解人类的法律史、文 明史时所应坚守的态度。 不可否认，本文潜存着某些黑格尔式的绝对主义因素，其结构框架和类型比较的范式尤其如此。但如前所述，混吨法、道德法、独立 法只是以形式化原则为标准所勾画的逻辑进程，而不是(或基本不是)以文明程度高低为标准所划分的历史进程。换言之，它只是分析的工 具和理论的框架，而绝非评价的尺度与评判的结果。如果作为客观的历史事实，它们或许更应当被理解为性质不同的文化类型；它们之间 的差异主要只是表明：面对着人类的规范世界，它们各自所在社会首先关注的分别是“宗教”、“道德”和“法律”；由此，它们在各自领 域所取得的独特成就无法被取代，更不应被否定和蔑视。在这里，关键的问题是坚 P12 持一种开放的立场和历史的相对观、文化的相对观； 或者说，要克服地域的偏见与文化的偏见，要以平等的眼光看待所有的文明，以同情的理解对待文明的历史。毕竟，“文明是众多不同民 族共同努力的成果，没有一个民族可以独占文明”。⑥（Mon 卿(蒙塔古)语，转引自韦政通：《伦理理想的突破》，四川人民出版社 1988 年 版，第 48 页。） 六、风格追求：描述性的法史学与解释性的法史学 史学研究的对象是“历史”，可历史呈现于史学家的视野之中，原本是三个不同的“世界”：一是现象世界，即历史“是什么”；二是 根源世界，即历史“为什么是什么”；三是意义世界，即历史能为我们的现在和将来提供什么，或者说，“过去”在与“现在”和“将来” 的统一体中意味着什么。很显然，这三个世界于学术研究的要求各有不同：现象的世界需要描述，根源的世界需要追究，意义的世界需要 探求。但从现代史学的发展路向来看，后二者之间往往具有更多的共同性和相通性。有赖于此，我将史学研究(包括法史研究)划分为描述 性研究和解释性研究两类。 由这样的区分来看，20 世纪以来中国法史学的主流是描述性的，它的目的在于真实地揭示既往的历史究竞“是什么”，其主要工作方 式便是对史籍的收集、整理、归纳和分析；学者们试图以自己的努力尽可能详尽、逼真地展现出古代法制之状况以及当时人们对于法律的 种种认识。P13 但解释性研究则大不相同，它既以描述性的法史学为基础，又是对前者的超越。大致而言，描述性的法史学以史料的考证 为根本，而解释性的法史学则以对历史现象的学理分析和文化阐释为特征；如果说描述性法史学也是学者对法律史的解释，那么解释性法 史学则常常是对“解释”的解释。不过，后者区别于前者，在于它已不再是一般性的议和论，而在于它更是一种理论创造，在于它的根源 追究与意义探求已使之在本质上成为一项哲学化的工作。再进而言之，前者的解释是一种客观性考察，它需要如自然科学一般将法律史当 作对象来分析，它实质上是一种发现。后者的解释则不同，它是一种主体性的理解，它需要将法律史视作特定时代的生活经验，要求主体
融入其中,去理解其精神、把握其脉搏,因而,这种硏究实质上是两个时代的精神接触和灵魂对话:同时,解释性的法史学还需要开掘历 史之意义、延续传统之生命,它应当在“过去”与“现在”和“未来”之间建立起联系,或者说,它应当“以创发性的理解,让历史有意 义地进入现代,并延伸向未来”。因此,这样的法史研究不能满足于对既往法律现象的描述,而必须以新的学术角度重新审视、解释和阐 发一切旧有的法律文化现象,并力求从历史的流变中探究出普遍意义,甚至从往昔的经验里厘定出某些现代文明秩序中一般性的原则和规 律,以期为当代之法律文明提供必要的参照视镜和有益的建设资源。显然,这样的法史硏究已主要不再是发现,而更是一种创造。 就写作意图而言,本文的风格定位是解释性研究。基回司于此,首先,我格力求使这篇法史学论文同时具有足够的法理学意义。因为 解释性的法史研究原本就是一种创造性的理论探索,而本课题的研究恰恰具有法史学与法理学的双重意义,甚至史学的硏究在某种意义上 只是我达于法理研究的一种途径。因此,在本文中,我将尽可能从历史中提炼出某些具有一般意义的法理学(法伦理学)问题和命题,尽管 在本文中不便对它们加以过多的正面阐述。其次,在材料的运用方面,我将尽可能使用学界惯常所见的史料,并力求做出新的解释:也因 此,对史料的考证只是本文的背景,而绝非主题。 解释性的法史学要求研究者必须拥有恰当的解释工具。对本文而言,除前述类型比较与逻辑分析之外,最主要的工具是伦理学,因而, 本文是作者从伦理学角度对法律史所做的一种学理解释。自然,伦理解释绝非终极解释。从终极根源上说,我至今仍认为马克思的经济决 定论具有普遍得多的解释力。不过,普遍解释始终无法取代特殊解释:同时,伦理解释也具有其自身的相对独立性。其中的关键在于,生 产力和生产关系的决定性作用往往并不能直接呈现于法律现象,而通常需要经过若干中间环节(观念性的伦理道德正是其中之一):因而 绝非一切事物均可由经济而直接加以解释,包括伦理解释在内的一切特殊解释正由此而具有其合法性与合理性。当然,影响乃至决定法律 发展的因素是多方面的,伦理道德仅是其中最为重要的因素之一,所以,伦理解释也非全面解释。事实上,仅仅立足于某种单一的因素, 任何理论都无法充分地解释國法律。严格说来,本文只是在决定和影响法律及其发展的一连串因果链条中裁取“伦理(一道德)法律” 这一环节,并力求从历史的演进中彰显伦理(道德)与法律之间内在的、必然的联系纽带和发展逻辑,从而为人们的新认识提供材料和基础。 这既是本文的价值所在,也是其限度所在。回d 第一章法的起源 法律源于道德:⑦(更严格、更准确地表述应当是“法律源于伦理”,但为了行文的便利,本节将“伦理”与“道德”通用。)对 法律起源的伦理学分析 本文所论法律起源,既包括人类文明之初一般性的“法的起源”,也包括文眀社会之中具体而现实的“法的渊源”,⑧(我在这里所说 的“法律渊源”指法律规范及其原则、精神的现实来源。)而两者的重叠之处—一构成法律之精神、原则和规范的“材料”是什么一一便 成为本文所欲讨论的主题:只不过,前者是“类”的发生考察,后者则是“个体”的形成分析 (1)“类”的发生 在前文明时代,血缘公社时期是原始道德之萌芽期,氏族公社时期则是原始道德真正的形成期。⑨(详见罗国杰主编:(伦理学),人 民出版社1989年版,第2章第2节)禁忌、礼仪、风俗、习惯等,构成前文明时代的规范体系,而“习惯”则可以作为原始规范体系的 原始的习惯在原始人特有的信仰文撑下顺利运行,它几乎只依靠个体或自发或自觉的服从—一至多再加上社会舆论的制约一一而得以 实现。但随着“社会”的不断发展,传统的信念开始松动,原始的习惯经常遭到破坏,而道德的软弱无力则暴露无遗。此时,前文明时代 的人类开始寻求某些更加外在也更加物质化的解决途径。比如,当一个氏族成员肆意践踏传统规范而成为社会公敌时,共同体会授权或认 可受害者及其亲属进行复仇,或者集体决定将其逐出共同体:假如这一切仍无济于事,人们会自发地组织起来,设法将其处死。在私法领 域,倘若出现纷争,双方会共同寻找有威望、有智慧的中间人予以调解或仲裁:因而,这里的中间人便成为原始人避免暴力冲突的有效途 径,也是对各方当事人的一种外在物质约束。再往后,氏族社会发展出较为稳定的公共权力机构(比如氏族首领或部落联盟),此时,对违 “法”者的上述物质强制就会更加经常也更加有力。所有这些,实质上都是前文明社会为超越原始道德世界、迈向新型法律世界所做的现 实努力。 在上述过程中,物质强制力的运用乃是法律产生、发展的契机:当公法领域出现反映团体意志的“刑罚”、私法领域出现代表一般社 会利益的中间人,此时,原始的习惯就已转化为习惯法:至于成文的习惯法,它的出现则需耐心等待文字的诞生以及人们对习惯法之重要 性的高度强调,而其成熟形态则是习惯法汇编:只有当国家强力机构出现井给予积极的立法干预时,人类才会有真正的国家法。因而,法 律起源的历史在逻辑上可以简化为:习惯回s不成文的习惯法一成文的习惯法一国家法。①(这主要是一个逻辑过程。在事实上,文字 的出现常常在国家产生之后,因之成文的习惯法往往已经是国家法。)在其中,原始的习惯乃是孕育法律的母体,不成文的习惯法是初级 形态的法律,成文的习惯法是中级形态的法律,国家法则是高级形态的法律 再就法律的母体—一原始习惯而论,一方面,由于原始宗教思维的影响,它始终掺杂着宗教因素,然于世俗生活而言,原始习惯所肩 负的职能是道德的:另一方面,虽然原始习惯也包含着技术因素,但就其精神价值而论,它的本质正是道德。因之:在本文的论域以内 源于(原始)习惯这一命题可以直接转换为法律源于(原始)道德。同样,对后来的习惯法亦可做如是观:它的形式是法律的、内容是习惯 的、精神则是伦理的。所以,原始习惯法的发展历程,在根本上就是韧民们运用各种社会技巧,从所在社会的基本道德准则中精心挑选、 然后制作出法律行为规范的过程:随着这一过程的发展,法律的外在形式特征日益显著,甚至表层的道德色彩亦会日益消退:但是,在法
4 融入其中，去理解其精神、把握其脉搏，因而，这种研究实质上是两个时代的精神接触和灵魂对话；同时，解释性的法史学还需要开掘历 史之意义、延续传统之生命，它应当在“过去”与“现在”和“未来”之间建立起联系，或者说，它应当“以创发性的理解，让历史有意 义地进入现代，并延伸向未来”。因此，这样的法史研究不能满足于对既往法律现象的描述，而必须以新的学术角度重新审视、解释和阐 发一切旧有的法律文化现象，并力求从历史的流变中探究出普遍意义，甚至从往昔的经验里厘定出某些现代文明秩序中一般性的原则和规 律，以期为当代之法律文明提供必要的参照视镜和有益的建设资源。显然，这样的法史研究已主要不再是发现，而更是一种创造。 就写作意图而言，本文的风格定位是解释性研究。基 P14 于此，首先，我格力求使这篇法史学论文同时具有足够的法理学意义。因为， 解释性的法史研究原本就是一种创造性的理论探索，而本课题的研究恰恰具有法史学与法理学的双重意义，甚至史学的研究在某种意义上 只是我达于法理研究的一种途径。因此，在本文中，我将尽可能从历史中提炼出某些具有一般意义的法理学(法伦理学)问题和命题，尽管 在本文中不便对它们加以过多的正面阐述。其次，在材料的运用方面，我将尽可能使用学界惯常所见的史料，并力求做出新的解释；也因 此，对史料的考证只是本文的背景，而绝非主题。 解释性的法史学要求研究者必须拥有恰当的解释工具。对本文而言，除前述类型比较与逻辑分析之外，最主要的工具是伦理学，因而， 本文是作者从伦理学角度对法律史所做的一种学理解释。自然，伦理解释绝非终极解释。从终极根源上说，我至今仍认为马克思的经济决 定论具有普遍得多的解释力。不过，普遍解释始终无法取代特殊解释；同时，伦理解释也具有其自身的相对独立性。其中的关键在于，生 产力和生产关系的决定性作用往往并不能直接呈现于法律现象，而通常需要经过若干中间环节(观念性的伦理道德正是其中之一)；因而， 绝非一切事物均可由经济而直接加以解释，包括伦理解释在内的一切特殊解释正由此而具有其合法性与合理性。当然，影响乃至决定法律 发展的因素是多方面的，伦理道德仅是其中最为重要的因素之一，所以，伦理解释也非全面解释。事实上，仅仅立足于某种单一的因素， 任何理论都无法充分地解释 P15 法律。严格说来，本文只是在决定和影响法律及其发展的一连串因果链条中裁取“伦理(—道德)—法律” 这一环节，并力求从历史的演进中彰显伦理(道德)与法律之间内在的、必然的联系纽带和发展逻辑，从而为人们的新认识提供材料和基础。 这既是本文的价值所在，也是其限度所在。P16 第一章法的起源 1．法律源于道德：⑦（更严格、更准确地表述应当是“法律源于伦理”，但为了行文的便利，本节将“伦理”与“道德”通用。）对 法律起源的伦理学分析。 本文所论法律起源，既包括人类文明之初一般性的“法的起源”，也包括文明社会之中具体而现实的“法的渊源”，⑧（我在这里所说 的“法律渊源”指法律规范及其原则、精神的现实来源。）而两者的重叠之处——构成法律之精神、原则和规范的“材料”是什么——便 成为本文所欲讨论的主题；只不过，前者是“类”的发生考察，后者则是“个体”的形成分析。 (1)“类”的发生 在前文明时代，血缘公社时期是原始道德之萌芽期，氏族公社时期则是原始道德真正的形成期。⑨（详见罗国杰主编：(伦理学)，人 民出版社 1989 年版，第 2 章第 2 节）禁忌、礼仪、风俗、习惯等，构成前文明时代的规范体系，而“习惯”则可以作为原始规范体系的 总称。P17 原始的习惯在原始人特有的信仰文撑下顺利运行，它几乎只依靠个体或自发或自觉的服从——至多再加上社会舆论的制约——而得以 实现。但随着“社会”的不断发展，传统的信念开始松动，原始的习惯经常遭到破坏，而道德的软弱无力则暴露无遗。此时，前文明时代 的人类开始寻求某些更加外在也更加物质化的解决途径。比如，当一个氏族成员肆意践踏传统规范而成为社会公敌时，共同体会授权或认 可受害者及其亲属进行复仇，或者集体决定将其逐出共同体；假如这一切仍无济于事，人们会自发地组织起来，设法将其处死。在私法领 域，倘若出现纷争，双方会共同寻找有威望、有智慧的中间人予以调解或仲裁；因而，这里的中间人便成为原始人避免暴力冲突的有效途 径，也是对各方当事人的一种外在物质约束。再往后，氏族社会发展出较为稳定的公共权力机构(比如氏族首领或部落联盟)，此时，对违 “法”者的上述物质强制就会更加经常也更加有力。所有这些，实质上都是前文明社会为超越原始道德世界、迈向新型法律世界所做的现 实努力。 在上述过程中，物质强制力的运用乃是法律产生、发展的契机：当公法领域出现反映团体意志的“刑罚”、私法领域出现代表一般社 会利益的中间人，此时，原始的习惯就已转化为习惯法；至于成文的习惯法，它的出现则需耐心等待文字的诞生以及人们对习惯法之重要 性的高度强调，而其成熟形态则是习惯法汇编；只有当国家强力机构出现井给予积极的立法干预时，人类才会有真正的国家法。因而，法 律起源的历史在逻辑上可以简化为：习惯—P18 不成文的习惯法—成文的习惯法—国家法。①（这主要是一个逻辑过程。在事实上，文字 的出现常常在国家产生之后，因之成文的习惯法往往已经是国家法。）在其中，原始的习惯乃是孕育法律的母体，不成文的习惯法是初级 形态的法律，成文的习惯法是中级形态的法律，国家法则是高级形态的法律。 再就法律的母体——原始习惯而论，一方面，由于原始宗教思维的影响，它始终掺杂着宗教因素，然于世俗生活而言，原始习惯所肩 负的职能是道德的；另一方面，虽然原始习惯也包含着技术因素，但就其精神价值而论，它的本质正是道德。因之；在本文的论域以内， 法律源于(原始)习惯这一命题可以直接转换为法律源于(原始)道德。同样，对后来的习惯法亦可做如是观：它的形式是法律的、内容是习惯 的、精神则是伦理的。所以，原始习惯法的发展历程，在根本上就是韧民们运用各种社会技巧，从所在社会的基本道德准则中精心挑选、 然后制作出法律行为规范的过程；随着这一过程的发展，法律的外在形式特征日益显著，甚至表层的道德色彩亦会日益消退；但是，在法
律形式的外壳之下,流动着的始终是伦理的血液 总之,一般性物质强制的出现及其逐渐强化是人类法律诞生的外在形式标志,也是法律起源的形式化历程:而该物质强制的发展链条, 它的一端是原始伦理状态下的习惯(它以道德为实体,但已孕育着法律),另一端则是严格意义上的国家法(它以法律为外形,却内涵着道德) 正是沿着这根不断的链条,日益强化的外在物质强制一在社國会的赞同或认可下—一推动着或伴随着原始道德缓缓走向国家法律 (2)“个体”的形成 与原始社会相比,文明时代的法律史终究要复杂得多。一方面,人类智慧的高度增长与立法机制的积极干预大大缩短和简化了上述历 史过程:另一方面,文明世界社会利益与道德取向的多元化又使得法律机制对伦理资源的选择变得十分微妙:再加上社会关系的日益复杂 和人们对客观规律性认识的不断深化,法律领域的技术性因素也迅速膨胀、几有排挤和遮蔽其价值因素之勢。这一切都使得法律与道德间 的渊源关系变得若隐若现甚至似有似无。然而,倘若人们的目光能够真正穿越种种纷乱的表象,我们会发现,从道德到法律依旧是文明时 代法律形成的内在主线 法律的原则和规范大体上可以分为三类:第一种类型,法律原则与法律规范本身就是一种道德原则或道德规范。显然,它们直接由后 者转化而来,比如中国古代法中的三纲五常、七出、八议、十恶,我国现行宪法中的五爱、现代婚姻法中的大部分原则和条款。当然,更 多的情形是法律在外表上与道德大不相同,但只要稍加审视就会发现,法律的外壳之下隐藏着的正是伦理道德:毋宁说,此处法律与道德 问的外观差异乃是法律形式化的必要结果。比如刑法,这是法的形式特征最为突出的领域,然而,它对每一犯罪的规定和惩罚不正是在以 反面的形式来表达,尤其是强化着特定伦理道德的要求?在这里,法律不过是某种回寺定道德观的化身,或者说是带着某种面具的伦理 道德,它们枃成法的第二种类型:由伦理道德曲折地变幻而来。第三种情形是技术性规范。在渊源上,它们并非出自道德,也基本处于本 文的效力范围之外:尽管如此,如前所述,它们也绝非与伦理无涉:特定的伦理价值乃是法律组合技术性规范的部合剂,也是技术性法律 规范赖以制定的出发点:前者赋予后者以意义甚至构成其运作的目的与宗旨。这就表明,技术性规范之进入法律体系,亦能曲折地反映出 社会的道德理念。由此可以说,现实中的法律几乎都是伦理精神的产物,它们或直接或间接地体现着某一特定道德原则与伦理规范的要 求:而某一道德规则能否进入法律领域,则可大致检验出该社会对它的重视程度 那么,构成法律原则与法律规范之基石和渊源的伦理道德又从何而来?这涉及两个方面:一是立法者自身的伦理储备,二是人类公共 的道德资源。以前者论,文明社会中法律的阶级性直接源于各立法者阶层自身的道德立场,因为,立法者总是首先从其自身的道德立场出 发来思考法律问题,也会首先从其本阶级的——然后才从其不得不认可的其他——道德观念、道德原则和道德规范中汲取立法的原则和材 料。可以说,由于利益的诱惑,也由于伦理自身的实体化要求,每个自觉的社会阶层无不随时都在准备或努力将自身的伦理道德提升为国 家法律。再就后者而言,则人类共同的法律规则大多出自人类公共的道德生活准则,并且,这种道德上的共通性还构成人类法律之合法性、 有效性与继承性和相互移植的重要基础。國 由道德(习惯)而法律,这一法律起源的内在逻辑在文明社会里得以完整体现的经典领域莫过于国际法。自近代以来,人们大多以国家 的眼光来审视国际法的性质,这种法律实证主义立场不仅忽略了国际法自身起源的内在逻辑,也高估了现今国际法的发达程度。其实, 国际法规则最初不过是不同国家个人间道德关系的产物,它的法律化和微弱的国家化乃后来的进化所致:国际法上外侨保护制度在古希腊 的形成便是典型的例证。①(详见[苏]费尔御曼、巴斯金:《国际法史》,黄道秀等译,法律出版社1992年版,第14页。)事实上,国际法 的这种国家化和法律化至今远未真正完成,换言之,现今国际法的性质必须置于“习惯一习惯法一国家法”以及“道德一法律”的发展历 程之中来考察。由这样的视角出发,我们发现,习惯和条约(协议)作为国际法的主要渊源无疑标明了它极强的习惯法特征和道德属性:⑥ ([美]凯尔森:(国际法原理),王铁崖译,华夏出版社1989年版第254页以下。)而构成国际法之基础或核心的所谓基本原则,几乎完全是 人类道德理念的条文化。再从作为法律之特征与标志的物质强制手段来看,1900年国际常设仲裁法院的设立仅仅意味着国际社会刚刚超越 原始习惯法中不稳定的中间人阶段,1946年对第二次世界大战纳粹战犯的审判也不过是扮演了一个类似于氏族社会里临时死刑执行者的角 色:显然,国际法的实施至今依然主要仰赖于人类的道德机制,法律实证主义所强调的国家强制力在这里极其微弱,以至于可以说回 刚刚开始萌芽。这一切无不表明,现今的国际法尚处于世界水平的习惯法汇编时期,要真正达于高级形态的国家法,它还有十分漫长的路 程要走。而所谓国际法是“法”,其根据在于:第一,它是一种合法律与道德于一的法,是在一定意义上等同于规则的法:第二,它已经 处在了“道德一法律”、“习惯一习惯法一国家法”的发展进程之中,而其根本标志则在于它已经初具法律之本质特征—一代表国际社会利 益的外在物质强制。 2.个案分析之一:“原始人的法 20世纪以来现代人类学的新发展为我们考察法律“类”的发生提供了传统法史学(作为国家法的历史学)所缺乏的例证,美国人类学家 霍贝尔对20世纪50年代以前五个原始氏族社会的卓越研究便是一例 霍贝尔在其(原始人的法》①(关于霍贝尔的这一著作,我所使用的是严存生等人的译本,贵州人民出版社1四年版:除此之外,国内 还有一个译本由周勇翻译,中国社会科学出版社出版,名为(初民的法律)。)中按照社会发展程度分别介绍了以下五个民族:北极的爱斯基 摩人,菲律宾北吕宋岛的伊富高人,北美洲印第安人中的科曼契、凯欧瓦和晒延部落,南太平洋的特罗布里恩人,非洲的阿散蒂人。上述 各原始部落的文明发达程度,从爱斯基摩人到阿散蒂人,依次增长,基本构成一条从初级氏族社会直至国家诞生前夕的文化发展链条,从 而为我们考察人类法律的起源國提供了珍贵的素材和深刻的启示
5 律形式的外壳之下，流动着的始终是伦理的血液。 总之，一般性物质强制的出现及其逐渐强化是人类法律诞生的外在形式标志，也是法律起源的形式化历程；而该物质强制的发展链条， 它的一端是原始伦理状态下的习惯(它以道德为实体，但已孕育着法律)，另一端则是严格意义上的国家法(它以法律为外形，却内涵着道德)。 正是沿着这根不断的链条，日益强化的外在物质强制——在社 P19 会的赞同或认可下——推动着或伴随着原始道德缓缓走向国家法律。 (2)“个体”的形成 与原始社会相比，文明时代的法律史终究要复杂得多。一方面，人类智慧的高度增长与立法机制的积极干预大大缩短和简化了上述历 史过程；另一方面，文明世界社会利益与道德取向的多元化又使得法律机制对伦理资源的选择变得十分微妙；再加上社会关系的日益复杂 和人们对客观规律性认识的不断深化，法律领域的技术性因素也迅速膨胀、几有排挤和遮蔽其价值因素之势。这一切都使得法律与道德间 的渊源关系变得若隐若现甚至似有似无。然而，倘若人们的目光能够真正穿越种种纷乱的表象，我们会发现，从道德到法律依旧是文明时 代法律形成的内在主线。 法律的原则和规范大体上可以分为三类：第一种类型，法律原则与法律规范本身就是一种道德原则或道德规范。显然，它们直接由后 者转化而来，比如中国古代法中的三纲五常、七出、八议、十恶，我国现行宪法中的五爱、现代婚姻法中的大部分原则和条款。当然，更 多的情形是法律在外表上与道德大不相同，但只要稍加审视就会发现，法律的外壳之下隐藏着的正是伦理道德；毋宁说，此处法律与道德 问的外观差异乃是法律形式化的必要结果。比如刑法，这是法的形式特征最为突出的领域，然而，它对每一犯罪的规定和惩罚不正是在以 反面的形式来表达，尤其是强化着特定伦理道德的要求?在这里，法律不过是某种 P20 特定道德观的化身，或者说是带着某种面具的伦理 道德，它们构成法的第二种类型：由伦理道德曲折地变幻而来。第三种情形是技术性规范。在渊源上，它们并非出自道德，也基本处于本 文的效力范围之外；尽管如此，如前所述，它们也绝非与伦理无涉；特定的伦理价值乃是法律组合技术性规范的部合剂，也是技术性法律 规范赖以制定的出发点；前者赋予后者以意义甚至构成其运作的目的与宗旨。这就表明，技术性规范之进入法律体系，亦能曲折地反映出 该社会的道德理念。由此可以说，现实中的法律几乎都是伦理精神的产物，它们或直接或间接地体现着某一特定道德原则与伦理规范的要 求；而某一道德规则能否进入法律领域，则可大致检验出该社会对它的重视程度。 那么，构成法律原则与法律规范之基石和渊源的伦理道德又从何而来?这涉及两个方面：一是立法者自身的伦理储备，二是人类公共 的道德资源。以前者论，文明社会中法律的阶级性直接源于各立法者阶层自身的道德立场，因为，立法者总是首先从其自身的道德立场出 发来思考法律问题，也会首先从其本阶级的——然后才从其不得不认可的其他——道德观念、道德原则和道德规范中汲取立法的原则和材 料。可以说，由于利益的诱惑，也由于伦理自身的实体化要求，每个自觉的社会阶层无不随时都在准备或努力将自身的伦理道德提升为国 家法律。再就后者而言，则人类共同的法律规则大多出自人类公共的道德生活准则，并且，这种道德上的共通性还构成人类法律之合法性、 有效性与继承性和相互移植的重要基础。P21 由道德(习惯)而法律，这一法律起源的内在逻辑在文明社会里得以完整体现的经典领域莫过于国际法。自近代以来，人们大多以国家 法的眼光来审视国际法的性质，这种法律实证主义立场不仅忽略了国际法自身起源的内在逻辑，也高估了现今国际法的发达程度。其实， 国际法规则最初不过是不同国家个人间道德关系的产物，它的法律化和微弱的国家化乃后来的进化所致；国际法上外侨保护制度在古希腊 的形成便是典型的例证。①（详见[苏]费尔御曼、巴斯金：《国际法史》，黄道秀等译，法律出版社 1992 年版，第 14 页。）事实上，国际法 的这种国家化和法律化至今远未真正完成，换言之，现今国际法的性质必须置于“习惯—习惯法—国家法”以及“道德—法律”的发展历 程之中来考察。由这样的视角出发，我们发现，习惯和条约(协议)作为国际法的主要渊源无疑标明了它极强的习惯法特征和道德属性；⑥ （[美]凯尔森：(国际法原理)，王铁崖译，华夏出版社 1989 年版第 254 页以下。）而构成国际法之基础或核心的所谓基本原则，几乎完全是 人类道德理念的条文化。再从作为法律之特征与标志的物质强制手段来看，1900 年国际常设仲裁法院的设立仅仅意味着国际社会刚刚超越 原始习惯法中不稳定的中间人阶段，1946 年对第二次世界大战纳粹战犯的审判也不过是扮演了一个类似于氏族社会里临时死刑执行者的角 色；显然，国际法的实施至今依然主要仰赖于人类的道德机制，法律实证主义所强调的国家强制力在这里极其微弱，以至于可以说 P22 刚刚开始萌芽。这一切无不表明，现今的国际法尚处于世界水平的习惯法汇编时期，要真正达于高级形态的国家法，它还有十分漫长的路 程要走。而所谓国际法是“法”，其根据在于：第一，它是一种合法律与道德于一的法，是在一定意义上等同于规则的法；第二，它已经 处在了“道德—法律”、“习惯—习惯法—国家法”的发展进程之中，而其根本标志则在于它已经初具法律之本质特征——代表国际社会利 益的外在物质强制。 2．个案分析之一：“原始人的法” 20 世纪以来现代人类学的新发展为我们考察法律“类”的发生提供了传统法史学(作为国家法的历史学)所缺乏的例证，美国人类学家 霍贝尔对 20 世纪 50 年代以前五个原始氏族社会的卓越研究便是一例。 霍贝尔在其(原始人的法》①（关于霍贝尔的这一著作，我所使用的是严存生等人的译本，贵州人民出版社 1 四年版；除此之外，国内 还有一个译本由周勇翻译，中国社会科学出版社出版，名为(初民的法律)。）中按照社会发展程度分别介绍了以下五个民族：北极的爱斯基 摩人，菲律宾北吕宋岛的伊富高人，北美洲印第安人中的科曼契、凯欧瓦和晒延部落，南太平洋的特罗布里恩人，非洲的阿散蒂人。上述 各原始部落的文明发达程度，从爱斯基摩人到阿散蒂人，依次增长，基本构成一条从初级氏族社会直至国家诞生前夕的文化发展链条，从 而为我们考察人类法律的起源 P23 提供了珍贵的素材和深刻的启示