中国近代法律思想史 条暨第249条,应依王世杰所提修正案改正”。① 这是《中华民国刑法》起草、修改、议决、颁布过程中 国民党最高统治集团内部在立法上的思想斗争的反映。 而《中华民国刑法》正式公布以后,一般的评论是:“顾 虑国情及融合刑法新潮流”。其中“融合刑法新潮流”,是称 赞它采用当时世界上最新立法例;“顾虑国情”是批评它维护 半封建半殖民地统治的宗旨。 但到1931年,即《中华民国民法》完全施行的时候,发 现刑法和民法之间,有矛盾和冲突之处。所以,立法院再次 修改刑法,因此又有《刑法修正案初稿》。这《刑法修正案初 稿》,虽说比《中华民国刑法》有了很大的改进和提高,但仍 存在不少问题,故在法学界和舆论界,既有批评,也有表扬。 吴绂征认为,《刑法修正案初稿》已经注意到吏治,但是 极不完善的。他指出,从革命的整饬吏治的立场看来,仅仅 在现行法里增加一些条文和加重贪污罪的处罚,自然是不够 的。吏治问题是刑法的一个根本问题,但这次立法院对如此 重大的根本问题,竟不如妨害家庭罪有详密的讨论和热烈的 争辩,这是“何等的可惜!”同时认为,中国的内患在吏治不 清明,所以孙中山先生主张用五权宪法来治国,其中考试、监 察都是为整饬吏治而设的。因此,中国修订刑法,“不是仅仅 比较外国立法例所能竣事的,我们还得体察五权宪法的原则, 确立一个澄清吏治的刑统”。② ①谭延闿等:《审查刑法草案报告书》 ②吴绂征:《整饬吏治与刑法修正案》,《东方杂志》第三十一卷第二十四号
条 暨 第 ２ ４ ９ 条 ， 应 依 王 世 杰 所 提 修 正 案 改 正 ” 。 ① 这 是 《 中 华 民 国 刑 法 》 起 草 、 修 改 、 议 决 、 颁 布 过 程 中 ， 国 民 党 最 高 统 治 集 团 内 部 在 立 法 上 的 思 想 斗 争 的 反 映 。 而 《 中 华 民 国 刑 法 》 正 式 公 布 以 后 ， 一 般 的 评 论 是 ： “ 顾 虑 国 情 及 融 合 刑 法 新 潮 流 ” 。 其 中 “ 融 合 刑 法 新 潮 流 ” ， 是 称 赞 它 采 用 当 时 世 界 上 最 新 立 法 例 ； “ 顾 虑 国 情 ” 是 批 评 它 维 护 半 封 建 半 殖 民 地 统 治 的 宗 旨 。 但 到 １ ９ ３ １ 年 ， 即 《 中 华 民 国 民 法 》 完 全 施 行 的 时 候 ， 发 现 刑 法 和 民 法 之 间 ， 有 矛 盾 和 冲 突 之 处 。 所 以 ， 立 法 院 再 次 修 改 刑 法 ， 因 此 又 有 《 刑 法 修 正 案 初 稿 》 。 这 《 刑 法 修 正 案 初 稿 》 ， 虽 说 比 《 中 华 民 国 刑 法 》 有 了 很 大 的 改 进 和 提 高 ， 但 仍 存 在 不 少 问 题 ， 故 在 法 学 界 和 舆 论 界 ， 既 有 批 评 ， 也 有 表 扬 。 吴 绂 征 认 为 ， 《 刑 法 修 正 案 初 稿 》 已 经 注 意 到 吏 治 ， 但 是 极 不 完 善 的 。 他 指 出 ， 从 革 命 的 整 饬 吏 治 的 立 场 看 来 ， 仅 仅 在 现 行 法 里 增 加 一 些 条 文 和 加 重 贪 污 罪 的 处 罚 ， 自 然 是 不 够 的 。 吏 治 问 题 是 刑 法 的 一 个 根 本 问 题 ， 但 这 次 立 法 院 对 如 此 重 大 的 根 本 问 题 ， 竟 不 如 妨 害 家 庭 罪 有 详 密 的 讨 论 和 热 烈 的 争 辩 ， 这 是 “ 何 等 的 可 惜 ！ ” 同 时 认 为 ， 中 国 的 内 患 在 吏 治 不 清 明 ， 所 以 孙 中 山 先 生 主 张 用 五 权 宪 法 来 治 国 ， 其 中 考 试 、 监 察 都 是 为 整 饬 吏 治 而 设 的 。 因 此 ， 中 国 修 订 刑 法 ， “ 不 是 仅 仅 比 较 外 国 立 法 例 所 能 竣 事 的 ， 我 们 还 得 体 察 五 权 宪 法 的 原 则 ， 确 立 一 个 澄 清 吏 治 的 刑 统 ” 。 ② １ ８ 中 国 近 代 法 律 思 想 史 ① ② 吴 绂 征 ： 《 整 饬 吏 治 与 刑 法 修 正 案 》 ， 《 东 方 杂 志 》 第 三 十 一 卷 第 二 十 四 号 。 谭 延 闿 等 ： 《 审 查 刑 法 草 案 报 告 书 》
中国近代法律思想史 当时的《大公报》社评,对《刑法修正案初稿》关于妏 害风化、妨害婚姻与家庭等罪的修正,也有批评。社评指出, 现行法对于奸淫未满16岁的女子以强奸论,而《刑法修正案 初稿》改为14岁,这不如维持现行法。因为,从保护女子身 体、维持性道德起见,“不宜将此项年岁改低”。 《刑法修正案初稿》,还遭到著名法律家董康的抨击,认 为“悖伦常”、“乱风化”,不符礼教。对于把妻于夫的直系尊 亲属的关系,由直系改为旁系,他十分不满地说,难道有妻 随夫而反处于旁系卑亲属之列吗?现在的所谓配偶,也就是 过去的所谓“齐天”,如此不齐,则“有乖配偶二字,此悖于 伦常者一也”。同时指出,奸比盗更为严重,因此以奸为媒介 的和诱略诱,比之单纯奸罪还要可恶。但“本法除属于亲权 等者外,并无明文规定,是此等立法例有悖于风化者又一 也”。 对于《刑法修正案初稿》,当然也有称扬的,如王洪江所 编的《中华民国刑法释义》,对于夫妻双方亲属亲疏的规定: 夫于妻之父母及祖父母以旁系尊亲属论;妻于夫之父母及祖 父母同”,认为这是“女子在法律上之地位与男子一律平等” 的表现。 更有天津《大公报》记者,在《谈刑法修正案初稿》 文中指出,《中国刑法修正案初稿》是采取了现代各国刑法教 育和社会防卫思想相结合的原则,即取犯人本位,以人格主 义为中心,教育感化为骨干,这充分显示了“中国刑法新精 ①董康:《日本讲演录·中国修订法律之经过
当 时 的 《 大 公 报 》 社 评 ， 对 《 刑 法 修 正 案 初 稿 》 关 于 妨 害 风 化 、 妨 害 婚 姻 与 家 庭 等 罪 的 修 正 ， 也 有 批 评 。 社 评 指 出 ， 现 行 法 对 于 奸 淫 未 满 １ ６ 岁 的 女 子 以 强 奸 论 ， 而 《 刑 法 修 正 案 初 稿 》 改 为 １ ４ 岁 ， 这 不 如 维 持 现 行 法 。 因 为 ， 从 保 护 女 子 身 体 、 维 持 性 道 德 起 见 ， “ 不 宜 将 此 项 年 岁 改 低 ” 。 《 刑 法 修 正 案 初 稿 》 ， 还 遭 到 著 名 法 律 家 董 康 的 抨 击 ， 认 为 “ 悖 伦 常 ” 、 “ 乱 风 化 ” ， 不 符 礼 教 。 对 于 把 妻 于 夫 的 直 系 尊 亲 属 的 关 系 ， 由 直 系 改 为 旁 系 ， 他 十 分 不 满 地 说 ， 难 道 有 妻 随 夫 而 反 处 于 旁 系 卑 亲 属 之 列 吗 ？ 现 在 的 所 谓 配 偶 ， 也 就 是 过 去 的 所 谓 “ 齐 天 ” ， 如 此 不 齐 ， 则 “ 有 乖 配 偶 二 字 ， 此 悖 于 伦 常 者 一 也 ” 。 同 时 指 出 ， 奸 比 盗 更 为 严 重 ， 因 此 以 奸 为 媒 介 的 和 诱 略 诱 ， 比 之 单 纯 奸 罪 还 要 可 恶 。 但 “ 本 法 除 属 于 亲 权 等 者 外 ， 并 无 明 文 规 定 ， 是 此 等 立 法 例 有 悖 于 风 化 者 又 一 也 ” 。 ① 对 于 《 刑 法 修 正 案 初 稿 》 ， 当 然 也 有 称 扬 的 ， 如 王 洪 江 所 编 的 《 中 华 民 国 刑 法 释 义 》 ， 对 于 夫 妻 双 方 亲 属 亲 疏 的 规 定 ： “ 夫 于 妻 之 父 母 及 祖 父 母 以 旁 系 尊 亲 属 论 ； 妻 于 夫 之 父 母 及 祖 父 母 同 ” ， 认 为 这 是 “ 女 子 在 法 律 上 之 地 位 与 男 子 一 律 平 等 ” 的 表 现 。 更 有 天 津 《 大 公 报 》 记 者 ， 在 《 谈 刑 法 修 正 案 初 稿 》 一 文 中 指 出 ， 《 中 国 刑 法 修 正 案 初 稿 》 是 采 取 了 现 代 各 国 刑 法 教 育 和 社 会 防 卫 思 想 相 结 合 的 原 则 ， 即 取 犯 人 本 位 ， 以 人 格 主 义 为 中 心 ， 教 育 感 化 为 骨 干 ， 这 充 分 显 示 了 “ 中 国 刑 法 新 精 中 国 近 代 法 律 思 想 史 １ ９ ① 董 康 ： 《 日 本 讲 演 录 · 中 国 修 订 法 律 之 经 过 》
中国近代法律思想史 神之一斑”。又第八章于原有《科刑标准》及一般的因犯罪情 状可以悯恕而得酌减其刑外,并加添第55条:“凡犯最重本 刑为3年以下有期徒刑、拘役或专科罚金之罪,不在但书除 外之列者,如果情节轻微,显可悯恕,即得免除其刑,其犯 普通窃盗、抢夺、侵占、诈欺、赃物诸罪亦然”。他认为,以 上各罪往往因饥寒所迫、情急所致,所以“曲予宥恕,正合 人情”。 在这里,对于《刑法修正案初稿》基本上作了比较客观 的褒贬,但对于主张男女平等、反对封建礼教的正确方面,竟 也有人提出批评,这是当时法律界新旧思想斗争的尖锐表现。 C二)《中华民国民法》的基本精神和对它的褒贬 中华民国民法》是1929年5月到1931年12月间陆续 公布施行的。分为《总则》、《债》、《物权》、《亲属》、《继 承》五编,共一千二百二十五条。它是在清末《大清民律草 》和北洋政府《中华民国民律草案》的基础上,采用了德 国、瑞士、日本等资本主义国家的民法原则,并吸取了许多 具体条款而成的。当然,它仍然是维护半封建半殖民地经济 秩序的工具,保障了大地主大资产阶级的利益和财产。如 《物权编》的第765条规定:“所有人于法令限制之范围内,得 自由使用、收益、处分其所有物,并排除他人之干涉”,便是 明证。在家庭、婚姻及继承制度方面,还保存不少封建残余, 如《亲属编》的第1000条有“妻以其本姓冠夫姓”;第1019 条有“夫对于妻之原有财产,有使用、收益之权”:第1051条 ①杨鸿烈:《中国法律思想史》下册,第264页
神 之 一 斑 ” 。 又 第 八 章 于 原 有 《 科 刑 标 准 》 及 一 般 的 因 犯 罪 情 状 可 以 悯 恕 而 得 酌 减 其 刑 外 ， 并 加 添 第 ５ ５ 条 ： “ 凡 犯 最 重 本 刑 为 ３ 年 以 下 有 期 徒 刑 、 拘 役 或 专 科 罚 金 之 罪 ， 不 在 但 书 除 外 之 列 者 ， 如 果 情 节 轻 微 ， 显 可 悯 恕 ， 即 得 免 除 其 刑 ， 其 犯 普 通 窃 盗 、 抢 夺 、 侵 占 、 诈 欺 、 赃 物 诸 罪 亦 然 ” 。 他 认 为 ， 以 上 各 罪 往 往 因 饥 寒 所 迫 、 情 急 所 致 ， 所 以 “ 曲 予 宥 恕 ， 正 合 人 情 ” 。 ① 在 这 里 ， 对 于 《 刑 法 修 正 案 初 稿 》 基 本 上 作 了 比 较 客 观 的 褒 贬 ， 但 对 于 主 张 男 女 平 等 、 反 对 封 建 礼 教 的 正 确 方 面 ， 竟 也 有 人 提 出 批 评 ， 这 是 当 时 法 律 界 新 旧 思 想 斗 争 的 尖 锐 表 现 。 （ 二 ） 《 中 华 民 国 民 法 》 的 基 本 精 神 和 对 它 的 褒 贬 《 中 华 民 国 民 法 》 是 １ ９ ２ ９ 年 ５ 月 到 １ ９ ３ １ 年 １ ２ 月 间 陆 续 公 布 施 行 的 。 分 为 《 总 则 》 、 《 债 》 、 《 物 权 》 、 《 亲 属 》 、 《 继 承 》 五 编 ， 共 一 千 二 百 二 十 五 条 。 它 是 在 清 末 《 大 清 民 律 草 案 》 和 北 洋 政 府 《 中 华 民 国 民 律 草 案 》 的 基 础 上 ， 采 用 了 德 国 、 瑞 士 、 日 本 等 资 本 主 义 国 家 的 民 法 原 则 ， 并 吸 取 了 许 多 具 体 条 款 而 成 的 。 当 然 ， 它 仍 然 是 维 护 半 封 建 半 殖 民 地 经 济 秩 序 的 工 具 ， 保 障 了 大 地 主 大 资 产 阶 级 的 利 益 和 财 产 。 如 《 物 权 编 》 的 第 ７ ６ ５ 条 规 定 ： “ 所 有 人 于 法 令 限 制 之 范 围 内 ， 得 自 由 使 用 、 收 益 、 处 分 其 所 有 物 ， 并 排 除 他 人 之 干 涉 ” ， 便 是 明 证 。 在 家 庭 、 婚 姻 及 继 承 制 度 方 面 ， 还 保 存 不 少 封 建 残 余 ， 如 《 亲 属 编 》 的 第 １ ０ ０ ０ 条 有 “ 妻 以 其 本 姓 冠 夫 姓 ” ； 第 １ ０ １ ９ 条 有 “ 夫 对 于 妻 之 原 有 财 产 ， 有 使 用 、 收 益 之 权 ” ； 第 １ ０ ５ １ 条 ２ ０ 中 国 近 代 法 律 思 想 史 ① 杨 鸿 烈 ： 《 中 国 法 律 思 想 史 》 下 册 ， 第 ２ ６ ４ 页
中国近代法律思想史 有“两愿离婚后,关于子女之监护,由夫任之”等规定,这 是男尊女卑的反映 但《中华民国民法》比之清末和北洋政府时期的民法,有 了很大的进步,反映了一种新的思想和新的精神。这种新的 思想和精神,在《总则》、《债》、《物权》三编,主要表现在 开始注意到他人的利益和整个社会的利益。可以如何对待 暴利行为”、“债务人责任之酌定”、“土地所有权之范围”为 例 关于如何对待“暴利行为”,《总则编》认为,权利的行 使,不得以损害他人为主要目的。对于不公平的暴利行为,可 以给予废止或限制。这在第74条作了明确规定。该条说,若 法律行为,系乘他人的急迫、轻率或无经验,而使其为财产 上的给付,或为给付约定,但“依当时情形显失公平者,法 院得因利害关系人之声请,撤销其法律行为,或减轻其给 付”。这是注意到了公平而不损害他人利益。 关于“债务人责任之酌定”,《债编》认为,如债权人对 于债务人的行为,认为有妨害其债权时,可以请求对于此种 行为加以制止。但有时债务人虽有过失,而造成对方的损害, 然其事对债务人本身并无好处,那就不能完全要求债务人怎 样赔偿了。这在220条作了如下规定:“债务人就其故意或过 失之行为,应负责任。过失之责任,依事件之特性而有轻重, 如其事件非予债务人以利益者,应从轻酌定。”这是不仅要保 护债权人的利益,而且要兼顾债务人的具体情况。 关于“工地所有权之范围”,《物权编》认为,法律的最 高目的是为了社会的安全,而不是纯粹为了个人的安全。因
有 “ 两 愿 离 婚 后 ， 关 于 子 女 之 监 护 ， 由 夫 任 之 ” 等 规 定 ， 这 是 男 尊 女 卑 的 反 映 。 但 《 中 华 民 国 民 法 》 比 之 清 末 和 北 洋 政 府 时 期 的 民 法 ， 有 了 很 大 的 进 步 ， 反 映 了 一 种 新 的 思 想 和 新 的 精 神 。 这 种 新 的 思 想 和 精 神 ， 在 《 总 则 》 、 《 债 》 、 《 物 权 》 三 编 ， 主 要 表 现 在 开 始 注 意 到 他 人 的 利 益 和 整 个 社 会 的 利 益 。 可 以 如 何 对 待 “ 暴 利 行 为 ” 、 “ 债 务 人 责 任 之 酌 定 ” 、 “ 土 地 所 有 权 之 范 围 ” 为 例 。 关 于 如 何 对 待 “ 暴 利 行 为 ” ， 《 总 则 编 》 认 为 ， 权 利 的 行 使 ， 不 得 以 损 害 他 人 为 主 要 目 的 。 对 于 不 公 平 的 暴 利 行 为 ， 可 以 给 予 废 止 或 限 制 。 这 在 第 ７ ４ 条 作 了 明 确 规 定 。 该 条 说 ， 若 法 律 行 为 ， 系 乘 他 人 的 急 迫 、 轻 率 或 无 经 验 ， 而 使 其 为 财 产 上 的 给 付 ， 或 为 给 付 约 定 ， 但 “ 依 当 时 情 形 显 失 公 平 者 ， 法 院 得 因 利 害 关 系 人 之 声 请 ， 撤 销 其 法 律 行 为 ， 或 减 轻 其 给 付 ” 。 这 是 注 意 到 了 公 平 而 不 损 害 他 人 利 益 。 关 于 “ 债 务 人 责 任 之 酌 定 ” ， 《 债 编 》 认 为 ， 如 债 权 人 对 于 债 务 人 的 行 为 ， 认 为 有 妨 害 其 债 权 时 ， 可 以 请 求 对 于 此 种 行 为 加 以 制 止 。 但 有 时 债 务 人 虽 有 过 失 ， 而 造 成 对 方 的 损 害 ， 然 其 事 对 债 务 人 本 身 并 无 好 处 ， 那 就 不 能 完 全 要 求 债 务 人 怎 样 赔 偿 了 。 这 在 ２ ２ ０ 条 作 了 如 下 规 定 ： “ 债 务 人 就 其 故 意 或 过 失 之 行 为 ， 应 负 责 任 。 过 失 之 责 任 ， 依 事 件 之 特 性 而 有 轻 重 ， 如 其 事 件 非 予 债 务 人 以 利 益 者 ， 应 从 轻 酌 定 。 ” 这 是 不 仅 要 保 护 债 权 人 的 利 益 ， 而 且 要 兼 顾 债 务 人 的 具 体 情 况 。 关 于 “ 工 地 所 有 权 之 范 围 ” ， 《 物 权 编 》 认 为 ， 法 律 的 最 高 目 的 是 为 了 社 会 的 安 全 ， 而 不 是 纯 粹 为 了 个 人 的 安 全 。 因 中 国 近 代 法 律 思 想 史 ２ １
中国近代法律思想史 此,个人的利益,必须置于社会公共利益之下,一切权利的 行使,只能在法律范围之内,故所有权应该受到限制。如土 地所有权的效力,本可及于土地的表面、土地内部及土地以 上的空间,可以排除他人的干涉。但他人的干涉,如果无碍 于其所有权的行使时,所有人也不能加以排斥。这在773条 有规定,即“土地所有权,除法令有限制外,于其行使有利 益之范围内,及于土地之上下。如他人之干涉,无碍其所有 权之行使者,不得排除之。”这是一方面尊重所有权,而另 方面也要考虑到他人与公共的利益 至于《亲属》和《继承》两编,也有不少与旧民法不同 的新思想与新精神。 《亲属编》的新思想与新精神主要是:(1)亲属的分类和 亲等的计算有了根本的改进,清除了宗法制和《服制图》的 影响;(2)男女平等开始确立,如结婚离婚都是双方自己决 定,婚约是由“男女当事人自行订定”。离婚是“两愿”,离 婚男女双方都有权提出,只要对方有重婚、通奸、虐待行为 等;(3)嫡子、嗣子、庶子和私生子名义的废除:(4)家制 的改革,家长以家中最尊辈担任,尊辈同则以年长的担任,但 不以性别为限。而且,家长的义务多于权利,“应注意于家族 全体之利益。” 《继承编》的新思想与新精神主要是:遗产继承权不必为 继承人直系血亲卑亲属为限,养子女、嗣子女,甚至指定也 可以。男女继承权平等,把子女、兄弟姐妹等都列为同一继 承顺序,而且,“同一顺序之继承人有数人时,按人数平均继 承”,(1141条)而不分男女等
此 ， 个 人 的 利 益 ， 必 须 置 于 社 会 公 共 利 益 之 下 ， 一 切 权 利 的 行 使 ， 只 能 在 法 律 范 围 之 内 ， 故 所 有 权 应 该 受 到 限 制 。 如 土 地 所 有 权 的 效 力 ， 本 可 及 于 土 地 的 表 面 、 土 地 内 部 及 土 地 以 上 的 空 间 ， 可 以 排 除 他 人 的 干 涉 。 但 他 人 的 干 涉 ， 如 果 无 碍 于 其 所 有 权 的 行 使 时 ， 所 有 人 也 不 能 加 以 排 斥 。 这 在 ７ ７ ３ 条 有 规 定 ， 即 “ 土 地 所 有 权 ， 除 法 令 有 限 制 外 ， 于 其 行 使 有 利 益 之 范 围 内 ， 及 于 土 地 之 上 下 。 如 他 人 之 干 涉 ， 无 碍 其 所 有 权 之 行 使 者 ， 不 得 排 除 之 。 ” 这 是 一 方 面 尊 重 所 有 权 ， 而 另 一 方 面 也 要 考 虑 到 他 人 与 公 共 的 利 益 。 至 于 《 亲 属 》 和 《 继 承 》 两 编 ， 也 有 不 少 与 旧 民 法 不 同 的 新 思 想 与 新 精 神 。 《 亲 属 编 》 的 新 思 想 与 新 精 神 主 要 是 ： （ １ ） 亲 属 的 分 类 和 亲 等 的 计 算 有 了 根 本 的 改 进 ， 清 除 了 宗 法 制 和 《 服 制 图 》 的 影 响 ； （ ２ ） 男 女 平 等 开 始 确 立 ， 如 结 婚 离 婚 都 是 双 方 自 己 决 定 ， 婚 约 是 由 “ 男 女 当 事 人 自 行 订 定 ” 。 离 婚 是 “ 两 愿 ” ， 离 婚 男 女 双 方 都 有 权 提 出 ， 只 要 对 方 有 重 婚 、 通 奸 、 虐 待 行 为 等 ； （ ３ ） 嫡 子 、 嗣 子 、 庶 子 和 私 生 子 名 义 的 废 除 ； （ ４ ） 家 制 的 改 革 ， 家 长 以 家 中 最 尊 辈 担 任 ， 尊 辈 同 则 以 年 长 的 担 任 ， 但 不 以 性 别 为 限 。 而 且 ， 家 长 的 义 务 多 于 权 利 ， “ 应 注 意 于 家 族 全 体 之 利 益 。 ” 《 继 承 编 》 的 新 思 想 与 新 精 神 主 要 是 ： 遗 产 继 承 权 不 必 为 继 承 人 直 系 血 亲 卑 亲 属 为 限 ， 养 子 女 、 嗣 子 女 ， 甚 至 指 定 也 可 以 。 男 女 继 承 权 平 等 ， 把 子 女 、 兄 弟 姐 妹 等 都 列 为 同 一 继 承 顺 序 ， 而 且 ， “ 同 一 顺 序 之 继 承 人 有 数 人 时 ， 按 人 数 平 均 继 承 ” ， （ １ １ ４ １ 条 ） 而 不 分 男 女 等 。 ２ ２ 中 国 近 代 法 律 思 想 史