中国近代法律思想史 为了弭缝家庭的哌隙,所以在继承分节内,关于女子继承,应 设附加条件的规定。而女子的继承条件又是什么呢?董康规 定了女子的“奁资分”,只能在应继分的三分之一以上,二分 之一以下,不可达到二分之一的平分。而且,即使“父生存 中未生子者,但继承开始时,仍析留一分,以异应继之人”。0 可见,父亲即使无子,女儿也不完全继承父亲遗产,因此,只 能“享受相对的继承权”。 在这里,董康的批评,是《中华民国民法》的进步而遭 到攻击的典型。也反映了当时对法律与礼教关系的不同看法, 所造成的思想上的激烈斗争 ∈三)《中华民国训政时期约法》所反映的主要思想及对 它的不同看法 在《约法》制订前,曾展开了一场要不要制定《约法》的 斗争。首先是国民党人王世杰、朱霁青等请求制订颁行《约 法》,但胡汉民等没有同意。接着是,胡适、汪精卫等发表了 《人权与约法》、《论约法》等文章。他们认为,根据孙中山先 生的著作,应该制定《约法》。并且,要以《约法》来约束政 府和保障民权。若要“取消约法,其为孙先生的叛徒,有目 共见”。后来,蒋介石和胡汉民在这问题上,又发生了尖锐 的斗争。胡汉民认为,孙中山先生的遗教就是一部《约法》, 因此没有另订的必要。蒋介石认为,孙中山先生遗教十分广 泛,不能与法律等同看待,所以有另订《约法》的必要。最 ①董康:《民法继承编修正案·第一章继承》 ②《论约法》,《精卫先生最近言论集》第一册
为 了 弭 缝 家 庭 的 衇 隙 ， 所 以 在 继 承 分 节 内 ， 关 于 女 子 继 承 ， 应 设 附 加 条 件 的 规 定 。 而 女 子 的 继 承 条 件 又 是 什 么 呢 ？ 董 康 规 定 了 女 子 的 “ 奁 资 分 ” ， 只 能 在 应 继 分 的 三 分 之 一 以 上 ， 二 分 之 一 以 下 ， 不 可 达 到 二 分 之 一 的 平 分 。 而 且 ， 即 使 “ 父 生 存 中 未 生 子 者 ， 但 继 承 开 始 时 ， 仍 析 留 一 分 ， 以 异 应 继 之 人 ” 。 ① 可 见 ， 父 亲 即 使 无 子 ， 女 儿 也 不 完 全 继 承 父 亲 遗 产 ， 因 此 ， 只 能 “ 享 受 相 对 的 继 承 权 ” 。 在 这 里 ， 董 康 的 批 评 ， 是 《 中 华 民 国 民 法 》 的 进 步 而 遭 到 攻 击 的 典 型 。 也 反 映 了 当 时 对 法 律 与 礼 教 关 系 的 不 同 看 法 ， 所 造 成 的 思 想 上 的 激 烈 斗 争 。 （ 三 ） 《 中 华 民 国 训 政 时 期 约 法 》 所 反 映 的 主 要 思 想 及 对 它 的 不 同 看 法 在 《 约 法 》 制 订 前 ， 曾 展 开 了 一 场 要 不 要 制 定 《 约 法 》 的 斗 争 。 首 先 是 国 民 党 人 王 世 杰 、 朱 霁 青 等 请 求 制 订 颁 行 《 约 法 》 ， 但 胡 汉 民 等 没 有 同 意 。 接 着 是 ， 胡 适 、 汪 精 卫 等 发 表 了 《 人 权 与 约 法 》 、 《 论 约 法 》 等 文 章 。 他 们 认 为 ， 根 据 孙 中 山 先 生 的 著 作 ， 应 该 制 定 《 约 法 》 。 并 且 ， 要 以 《 约 法 》 来 约 束 政 府 和 保 障 民 权 。 若 要 “ 取 消 约 法 ， 其 为 孙 先 生 的 叛 徒 ， 有 目 共 见 ” 。 ② 后 来 ， 蒋 介 石 和 胡 汉 民 在 这 问 题 上 ， 又 发 生 了 尖 锐 的 斗 争 。 胡 汉 民 认 为 ， 孙 中 山 先 生 的 遗 教 就 是 一 部 《 约 法 》 ， 因 此 没 有 另 订 的 必 要 。 蒋 介 石 认 为 ， 孙 中 山 先 生 遗 教 十 分 广 泛 ， 不 能 与 法 律 等 同 看 待 ， 所 以 有 另 订 《 约 法 》 的 必 要 。 最 ２ ８ 中 国 近 代 法 律 思 想 史 ① ② 《 论 约 法 》 ， 《 汪 精 卫 先 生 最 近 言 论 集 》 第 一 册 。 董 康 ： 《 民 法 继 承 编 修 正 案 · 第 一 章 继 承 》
中国近代法律思想史 后以蒋介石的胜利而于1931年5月召开国民会议,制定了 《中华民国训政时期约法》,并匆匆于6月1日公布。 《中华民国训政时期约法》分八章共八十九条,它表面上 是根据孙中山遗教,给人民各种自由和权利,重视国民生计, 注意国民教育等,实际上是通过《约法》以实现国民党在训 政时期的一党专政。其所反映的主要思想,可以分述如下 其一,《约法》体现了国民党的专制独裁。 首先是把由国民党独裁一切的《训政纲领》列入《约 法》,专设一章,加以贯彻执行。如《约法》第30条规定: 训政时期由中国国民党全国代表大会代表国民大会行使中 央统治权。中国国民党全国代表大会闭会时,其职权由中国 国民党中央执行委员会行使之”。又第31条规定,选举、罢 免、创制、复决四种政权的行使,由国民政府“训导之”。第 32条规定,行政、立法、司法、考试、监察五种治权,由国 民政府“行使之”。但行使治权和训导政权的国民政府,是受 中国国民党中央执行委员会的政治会议“指导监督”的。而 且,《约法》第85条还说:“本约法的解释权由中国国民党的 中央执行委员会行使之”,从而取消了草案中原有的“约法解 释委员会”组织。这是把国民党中央执行委员会,作为国家 平时的最高权力机关,而且把它的权力提高到至高无上的地 步,真是一党专政的典范 其二,《约法》确认了中央集权和地方无权。 《约法》在第59条煞有介事地规定了中央与地方之权限, 依《建国大纲》17条之规定,采均权制度。但实际上施行的 是中央集权制度。如第60条规定,各地方于其事权范围内
后 以 蒋 介 石 的 胜 利 而 于 １ ９ ３ １ 年 ５ 月 召 开 国 民 会 议 ， 制 定 了 《 中 华 民 国 训 政 时 期 约 法 》 ， 并 匆 匆 于 ６ 月 １ 日 公 布 。 《 中 华 民 国 训 政 时 期 约 法 》 分 八 章 共 八 十 九 条 ， 它 表 面 上 是 根 据 孙 中 山 遗 教 ， 给 人 民 各 种 自 由 和 权 利 ， 重 视 国 民 生 计 ， 注 意 国 民 教 育 等 ， 实 际 上 是 通 过 《 约 法 》 以 实 现 国 民 党 在 训 政 时 期 的 一 党 专 政 。 其 所 反 映 的 主 要 思 想 ， 可 以 分 述 如 下 ： 其 一 ， 《 约 法 》 体 现 了 国 民 党 的 专 制 独 裁 。 首 先 是 把 由 国 民 党 独 裁 一 切 的 《 训 政 纲 领 》 列 入 《 约 法 》 ， 专 设 一 章 ， 加 以 贯 彻 执 行 。 如 《 约 法 》 第 ３ ０ 条 规 定 ： “ 训 政 时 期 由 中 国 国 民 党 全 国 代 表 大 会 代 表 国 民 大 会 行 使 中 央 统 治 权 。 中 国 国 民 党 全 国 代 表 大 会 闭 会 时 ， 其 职 权 由 中 国 国 民 党 中 央 执 行 委 员 会 行 使 之 ” 。 又 第 ３ １ 条 规 定 ， 选 举 、 罢 免 、 创 制 、 复 决 四 种 政 权 的 行 使 ， 由 国 民 政 府 “ 训 导 之 ” 。 第 ３ ２ 条 规 定 ， 行 政 、 立 法 、 司 法 、 考 试 、 监 察 五 种 治 权 ， 由 国 民 政 府 “ 行 使 之 ” 。 但 行 使 治 权 和 训 导 政 权 的 国 民 政 府 ， 是 受 中 国 国 民 党 中 央 执 行 委 员 会 的 政 治 会 议 “ 指 导 监 督 ” 的 。 而 且 ， 《 约 法 》 第 ８ ５ 条 还 说 ： “ 本 约 法 的 解 释 权 由 中 国 国 民 党 的 中 央 执 行 委 员 会 行 使 之 ” ， 从 而 取 消 了 草 案 中 原 有 的 “ 约 法 解 释 委 员 会 ” 组 织 。 这 是 把 国 民 党 中 央 执 行 委 员 会 ， 作 为 国 家 平 时 的 最 高 权 力 机 关 ， 而 且 把 它 的 权 力 提 高 到 至 高 无 上 的 地 步 ， 真 是 一 党 专 政 的 典 范 。 其 二 ， 《 约 法 》 确 认 了 中 央 集 权 和 地 方 无 权 。 《 约 法 》 在 第 ５ ９ 条 煞 有 介 事 地 规 定 了 中 央 与 地 方 之 权 限 ， 依 《 建 国 大 纲 》 １ ７ 条 之 规 定 ， 采 均 权 制 度 。 但 实 际 上 施 行 的 是 中 央 集 权 制 度 。 如 第 ６ ０ 条 规 定 ， 各 地 方 于 其 事 权 范 围 内 ， 中 国 近 代 法 律 思 想 史 ２ ９
中国近代法律思想史 得制定地方法规,“但与中央法规抵触者无效”;第62条规定, 各地方可以自己征税,但有“妨害社会公共利益”、“妨害中 央收入之来源”、“妨害交通”等等,中央可以“法律限制 ”。在这里,与中央法规抵触、妨害社会公共利益、妨害交 通、妨害中央收入来源等,中央是可以根据自己的需要,而 随时能作为理由提出的,当然更可以擅自制定法律加以限制 了。所以,地方是没有什么独立的立法权和征税权的。又第 63条规定:“工商业之专利、专卖特许权属于中央”,而地方 也是无权过问的。因此,这不仅是中央集权,而且是中央专 政。所以,地方是无独立之权可言的 其三,人民的各种权利和自由,没有真正的可靠保障。 《约法》对于人民的平等、自由权利规定不少,特别是关于男 女平等,是清末立宪以来,在宪法性文件上第一次明确规定。 并且规定了男女教育权利的平等,所谓“男女教育之机会 律平等”(第48条),这是过去所没有的。但是,对这些平等、 自由和权利,又加上了“非依法律不得停止或限制”的规定 这实际上是,国民党政府只要根据自己的需要,能够随时制 定法律来取消规定给人民的所谓“权利”和“自由”、“平 等”。因此,人民也是没有什么平等、自由和权利可言。 其四,《约法》重视“国民生计”,不过是为了发展官僚 资本,而不顾及广大工人农民的生活 因为,《约法》只是空谈改善工人农民生活,而始终没有 提到与工农生活密切相关的为孙中山先生所主张的平均地权 和节制资本。特别是承认地主对农民的剥削,以保留佃农制, 而不实行孙中山先生的“耕者有其田”的制度。但对于发展
得 制 定 地 方 法 规 ， “ 但 与 中 央 法 规 抵 触 者 无 效 ” ； 第 ６ ２ 条 规 定 ， 各 地 方 可 以 自 己 征 税 ， 但 有 “ 妨 害 社 会 公 共 利 益 ” 、 “ 妨 害 中 央 收 入 之 来 源 ” 、 “ 妨 害 交 通 ” 等 等 ， 中 央 可 以 “ 法 律 限 制 之 ” 。 在 这 里 ， 与 中 央 法 规 抵 触 、 妨 害 社 会 公 共 利 益 、 妨 害 交 通 、 妨 害 中 央 收 入 来 源 等 ， 中 央 是 可 以 根 据 自 己 的 需 要 ， 而 随 时 能 作 为 理 由 提 出 的 ， 当 然 更 可 以 擅 自 制 定 法 律 加 以 限 制 了 。 所 以 ， 地 方 是 没 有 什 么 独 立 的 立 法 权 和 征 税 权 的 。 又 第 ６ ３ 条 规 定 ： “ 工 商 业 之 专 利 、 专 卖 特 许 权 属 于 中 央 ” ， 而 地 方 也 是 无 权 过 问 的 。 因 此 ， 这 不 仅 是 中 央 集 权 ， 而 且 是 中 央 专 政 。 所 以 ， 地 方 是 无 独 立 之 权 可 言 的 。 其 三 ， 人 民 的 各 种 权 利 和 自 由 ， 没 有 真 正 的 可 靠 保 障 。 《 约 法 》 对 于 人 民 的 平 等 、 自 由 权 利 规 定 不 少 ， 特 别 是 关 于 男 女 平 等 ， 是 清 末 立 宪 以 来 ， 在 宪 法 性 文 件 上 第 一 次 明 确 规 定 。 并 且 规 定 了 男 女 教 育 权 利 的 平 等 ， 所 谓 “ 男 女 教 育 之 机 会 一 律 平 等 ” （ 第 ４ ８ 条 ） ， 这 是 过 去 所 没 有 的 。 但 是 ， 对 这 些 平 等 、 自 由 和 权 利 ， 又 加 上 了 “ 非 依 法 律 不 得 停 止 或 限 制 ” 的 规 定 。 这 实 际 上 是 ， 国 民 党 政 府 只 要 根 据 自 己 的 需 要 ， 能 够 随 时 制 定 法 律 来 取 消 规 定 给 人 民 的 所 谓 “ 权 利 ” 和 “ 自 由 ” 、 “ 平 等 ” 。 因 此 ， 人 民 也 是 没 有 什 么 平 等 、 自 由 和 权 利 可 言 。 其 四 ， 《 约 法 》 重 视 “ 国 民 生 计 ” ， 不 过 是 为 了 发 展 官 僚 资 本 ， 而 不 顾 及 广 大 工 人 农 民 的 生 活 。 因 为 ， 《 约 法 》 只 是 空 谈 改 善 工 人 农 民 生 活 ， 而 始 终 没 有 提 到 与 工 农 生 活 密 切 相 关 的 为 孙 中 山 先 生 所 主 张 的 平 均 地 权 和 节 制 资 本 。 特 别 是 承 认 地 主 对 农 民 的 剥 削 ， 以 保 留 佃 农 制 ， 而 不 实 行 孙 中 山 先 生 的 “ 耕 者 有 其 田 ” 的 制 度 。 但 对 于 发 展 ３ ０ 中 国 近 代 法 律 思 想 史
中国近代法律思想史 官僚资本,却有很多规定,除了上面提到的第63条规定: “工商业之专利、专卖特许权属于中央”之外,又有“国家应 办油、煤、金、铁矿业”和“国家应创办国营航业”(第35条 和36条)等规定。这里所说的“中央”和“国家”,实际上 就是国民党四大家族的官僚资本。也就是要四大家族的官僚 资本,在《约法》的保护下,垄断全国的经济命脉,而使广 大工人农民仍处于贫穷困苦之中。 可见,《中华民国训政时期约法》的颁布,是国民党以 《约法》约束限制人民的最好写照,也是它实行专制独裁统治 的重要表现 因此,《约法》所规定的民主、自由、平等以及各种所谓 权利,对人民仅仅是种欺骗,所以遭到社会各界和广大人民 的普遍反对。如后来的平津十校学生自治会所说,《约法》的 第8、9、14、15条规定了人民享受不少权利。开始认为,数 千年的专制局面,可告结束。国民党政府,必能履行《约 法》。但实际上是相反,不但不给人民权利,而是对人民加以 屠杀与迫害。所谓“讵料大局既安,政府诸公竟自食其言,而 所谓《约法》者,乃不啻一纸空言。奠都以来,青年之遭杀 戮者,报纸记载至三十万人之多,而失踪监禁者更不可胜计。 杀之不快,更施以活埋;禁之不足,复加以毒。地狱现形,人 间何世?这是对《约法》表面空许权利,实质上残害人民 的最好批判和控诉。 ①《中国现代史资料选编》(3),第346
官 僚 资 本 ， 却 有 很 多 规 定 ， 除 了 上 面 提 到 的 第 ６ ３ 条 规 定 ： “ 工 商 业 之 专 利 、 专 卖 特 许 权 属 于 中 央 ” 之 外 ， 又 有 “ 国 家 应 办 油 、 煤 、 金 、 铁 矿 业 ” 和 “ 国 家 应 创 办 国 营 航 业 ” （ 第 ３ ５ 条 和 ３ ６ 条 ） 等 规 定 。 这 里 所 说 的 “ 中 央 ” 和 “ 国 家 ” ， 实 际 上 就 是 国 民 党 四 大 家 族 的 官 僚 资 本 。 也 就 是 要 四 大 家 族 的 官 僚 资 本 ， 在 《 约 法 》 的 保 护 下 ， 垄 断 全 国 的 经 济 命 脉 ， 而 使 广 大 工 人 农 民 仍 处 于 贫 穷 困 苦 之 中 。 可 见 ， 《 中 华 民 国 训 政 时 期 约 法 》 的 颁 布 ， 是 国 民 党 以 《 约 法 》 约 束 限 制 人 民 的 最 好 写 照 ， 也 是 它 实 行 专 制 独 裁 统 治 的 重 要 表 现 。 因 此 ， 《 约 法 》 所 规 定 的 民 主 、 自 由 、 平 等 以 及 各 种 所 谓 权 利 ， 对 人 民 仅 仅 是 种 欺 骗 ， 所 以 遭 到 社 会 各 界 和 广 大 人 民 的 普 遍 反 对 。 如 后 来 的 平 津 十 校 学 生 自 治 会 所 说 ， 《 约 法 》 的 第 ８ 、 ９ 、 １ ４ 、 １ ５ 条 规 定 了 人 民 享 受 不 少 权 利 。 开 始 认 为 ， 数 千 年 的 专 制 局 面 ， 可 告 结 束 。 国 民 党 政 府 ， 必 能 履 行 《 约 法 》 。 但 实 际 上 是 相 反 ， 不 但 不 给 人 民 权 利 ， 而 是 对 人 民 加 以 屠 杀 与 迫 害 。 所 谓 “ 讵 料 大 局 既 安 ， 政 府 诸 公 竟 自 食 其 言 ， 而 所 谓 《 约 法 》 者 ， 乃 不 啻 一 纸 空 言 。 奠 都 以 来 ， 青 年 之 遭 杀 戮 者 ， 报 纸 记 载 至 三 十 万 人 之 多 ， 而 失 踪 监 禁 者 更 不 可 胜 计 。 杀 之 不 快 ， 更 施 以 活 埋 ； 禁 之 不 足 ， 复 加 以 毒 。 地 狱 现 形 ， 人 间 何 世 ？ ” ① 这 是 对 《 约 法 》 表 面 空 许 权 利 ， 实 质 上 残 害 人 民 的 最 好 批 判 和 控 诉 。 中 国 近 代 法 律 思 想 史 ３ １ ① 《 中 国 现 代 史 资 料 选 编 》 （ ３ ） ， 第 ３ ４ ６ 页
中国近代法律思想史 所以,对于《中华民国训政时期约法》,不仅社会各界和 广大人民表示不满,就是国民党统治集团内部,也有不同看 法与争论。如国民党的立法委员吴经熊是予以极力赞颂的。他 认为,《约法》中列入国民党的《训政纲领》,“实为《约法》 中应有之义”;《约法》的解释权不交给《约法》的制定者 国民会议,而交给国民党中央执行委员会,“自属允当”。所 以,《约法》的作用也特别大,它是建国的整条大道上的土方, “没有土方,那就无从加盖路面;没有约法,也就永远不能完 成宪政”0但国民党的法制局长王世杰等却很有意见。如第 二章关于人民的权利和义务,他说,本章对于人民的权利没 有采取直接保障主义,而采取法律保障主义,这是“人权的 保障有赖于法律,而法律亦可限制人权”。实际上是指责国 民党对人民的权利没有可靠保障,而是可以任意制定法律来 加以限制与剥夺。又对于第八章规定《约法》的解释权由中 国国民党中央执行委员会行使之,也表示不满。他说,党既 有解释《约法》的权,那么,基于党权而颁布的法令,即使 与《约法》相抵触,当然仍可有效;只有党认为与《约法》相 抵触的法律,才是无效。并且认为,在实际上也是这样做的, 所谓“数年来事实的表现正亦如此”。这是对国民党既有权颁 布法律,又有权解释《约法》,并使党权高于《约法》的尖锐 批评。 四)《中华民国宪法草案》唧《五五宪草》)修订过程 ①吴经熊:《中华民国训政时期约法释义》第9页 ②王世杰、钱端升:《比较宪法》第632页
所 以 ， 对 于 《 中 华 民 国 训 政 时 期 约 法 》 ， 不 仅 社 会 各 界 和 广 大 人 民 表 示 不 满 ， 就 是 国 民 党 统 治 集 团 内 部 ， 也 有 不 同 看 法 与 争 论 。 如 国 民 党 的 立 法 委 员 吴 经 熊 是 予 以 极 力 赞 颂 的 。 他 认 为 ， 《 约 法 》 中 列 入 国 民 党 的 《 训 政 纲 领 》 ， “ 实 为 《 约 法 》 中 应 有 之 义 ” ； 《 约 法 》 的 解 释 权 不 交 给 《 约 法 》 的 制 定 者 — — 国 民 会 议 ， 而 交 给 国 民 党 中 央 执 行 委 员 会 ， “ 自 属 允 当 ” 。 所 以 ， 《 约 法 》 的 作 用 也 特 别 大 ， 它 是 建 国 的 整 条 大 道 上 的 土 方 ， “ 没 有 土 方 ， 那 就 无 从 加 盖 路 面 ； 没 有 约 法 ， 也 就 永 远 不 能 完 成 宪 政 ” 。 ① 但 国 民 党 的 法 制 局 长 王 世 杰 等 却 很 有 意 见 。 如 第 二 章 关 于 人 民 的 权 利 和 义 务 ， 他 说 ， 本 章 对 于 人 民 的 权 利 没 有 采 取 直 接 保 障 主 义 ， 而 采 取 法 律 保 障 主 义 ， 这 是 “ 人 权 的 保 障 有 赖 于 法 律 ， 而 法 律 亦 可 限 制 人 权 ” 。 ② 实 际 上 是 指 责 国 民 党 对 人 民 的 权 利 没 有 可 靠 保 障 ， 而 是 可 以 任 意 制 定 法 律 来 加 以 限 制 与 剥 夺 。 又 对 于 第 八 章 规 定 《 约 法 》 的 解 释 权 由 中 国 国 民 党 中 央 执 行 委 员 会 行 使 之 ， 也 表 示 不 满 。 他 说 ， 党 既 有 解 释 《 约 法 》 的 权 ， 那 么 ， 基 于 党 权 而 颁 布 的 法 令 ， 即 使 与 《 约 法 》 相 抵 触 ， 当 然 仍 可 有 效 ； 只 有 党 认 为 与 《 约 法 》 相 抵 触 的 法 律 ， 才 是 无 效 。 并 且 认 为 ， 在 实 际 上 也 是 这 样 做 的 ， 所 谓 “ 数 年 来 事 实 的 表 现 正 亦 如 此 ” 。 这 是 对 国 民 党 既 有 权 颁 布 法 律 ， 又 有 权 解 释 《 约 法 》 ， 并 使 党 权 高 于 《 约 法 》 的 尖 锐 批 评 。 （ 四 ） 《 中 华 民 国 宪 法 草 案 》 （ 即 《 五 五 宪 草 》 ） 修 订 过 程 ３ ２ 中 国 近 代 法 律 思 想 史 ① ② 王 世 杰 、 钱 端 升 ： 《 比 较 宪 法 》 第 ６ ３ ２ 页 。 吴 经 熊 ： 《 中 华 民 国 训 政 时 期 约 法 释 义 》 第 ９ 页