数记)和(申命记)组成:希伯来人相信,这五卷经文所载律法由上帝在西奈山直接授之于摩西,故称“摩西五经”。④(但学界一般认为, 它们于公元前9世纪中叶开始编纂,至公元前6世纪才最终完成。)“律法书”是圣经中员重要的部分,构成犹太教的信仰基石和法律精华 在<律法书)中,员为重要的是“摩西十诫”(详见(旧约全书》“出埃及记”第20章及“申命记”第5章)。作为希伯来法的总纲与核心 “十诫”是宗教戒律与世俗伦理的结合,其中前四条构成犹太教的根本性宗教信条,后六条(孝敬父母,不可奸淫,不可偷盗,不可作假见 证陷害他人,不可贪恋他人的妻子和财物)是任何一个文明社会员根本的道德规范。在这里,伦理规范与神的观念结合,并以上帝的名义发 布:同时,每个人都将因为自身行为的善恶而受到神的裁决,并分别获得福祉或惩罚。由此可以看出,宗教律法只是“十诫”的外表形式, 社会伦理才是其内在实质 摩西五经的编写时间由先到后,⑥(但《出埃及记》中的‘十诫”被认为是后人增补。)故其中所载律法也逐渐由简单粗陋趋于精密 全面,而这一发展过程亦大致反映出人类早期法律的形式化历程,“同态复仇”原则在《律法书》中的法律化发展即是典型例证。 同态复仇是各民族早期法律中最常见的现象。从根本上讲,同态复仇体现的是对等报偿观念,这是人类员原國始的道德意识,同时 也是一种最朴素的正义观念:它甚至构成日后人类道德和法律发展的重要基因,后世的许多道德和法律观念一一从道德领域孔子和基督教 所信奉的“己所不欲,勿施于人”,到法律领域的罪刑相当、等价有偿等—一都不过是这种对等报偿原则的文明形式和精细化发展。而在 希伯来法中,我们可以十分清晰地看到这种发展的早期历程。《律法书》第一卷《创世记》写道:“凡流人血的,他的血也必被人所流”(第 9章),这是冋态复仇法律化的开端。到第二卷《出埃及记》,这一原则被进一步表述为明确的法律条文:“要以命偿命,以眼还眼,以牙还 牙,以手还手,以脚还脚,以烙还烙,以伤还伤,以打还打。”(第21章)该卷冋时还根据不同的具体情况做了各种补充和变通规定。第」 卷《利末记》重申了这一原则:“以伤还伤,以眼还眼,以牙还牙。他怎样叫人的身体有残疾,也要照样向他行。打死牲畜的,必赔上牲 畜;打死人的,必被治死。不管是寄居的、是本地人,同归一例。”(第24章)而其抽象化概括程度比第二卷又有所提高,并渐次具有了属 地法性质。到第四卷《民数记》第35章,相关的法律规定更愈益发达,其突出表现是将杀人明确区分为故意与过失:对过失杀人者, 方面“要照典章”进行审判,另一方面又专门修筑若干“逃城”(代替早期的“坛”)供其躲避复仇者的迟杀,同时还告城人们“要救这误 杀人的脱离报血仇人的手,也要使他归入逃城”但误杀人者须长期寄居其中,且不國得收赎,只有大祭司去世后方可豁免:④(入逃城 已有近现代自由刑的意味。)他若在此前离开逃城,复仇者自可杀之。对故意杀人者,则一律“治死”(哪怕他已窜入逃城),且不许收赎 但同时又规定,“无论谁故杀人,要凭几个见证人的口……不可凭一个见证人的口叫人死。”②(杀人案件须有2个以上证人方可定罪,这 传统对近现代欧美国家具有一定影响。)以上颇为详尽的规定既考虑了同态复仇原则所应有的灵活性,又顾全了复仇者的情感,显示出相当 高超的法律技巧。最后,第五卷《申命记》不仅重申了上述法律规定,且将冋态复仇进一步引入证据领域:“若见证人果然是作假见证的, 以假见证陷害弟兄,你们就要待他如同他想‘要待的弟兄。”(第19章)总之,基于一个单纯的道德观念,一个朴素的正义原则,摩西五经 逐渐发展出一系列颇具操作性与合理性的法律规则,而且其内容涉及刑事、民事和诉讼等各个方面,这对于远古人类来说不失为一种伟大 的成就 当然,就整体而言,摩西五经的形式化程度仍然很低。比如,它虽然被称为《律法书》,但其中却有大半内容与“律法”无关,规范 世俗社会关系的法律条文更少:(“摩西五经”中的世俗法律主要集中于(出埃及记)第20-23章:(利未记)第18-20、24-25章,(民数记) 第35-36章,(申命记)第515、19-22、24、25、27章。)且前后重复之处甚多,几乎谈不上体例的划分和内容的编排,其所运用的强制 手段同样极为简陋、极不规范。这一切都表明,其律法还基本停留于宗教和道德的领域而少有法律的色彩。自然,这些原本都是早期 混油法所必然具有的特性。 11.<塔木德) talmud) 《塔木德》⑦(塔木德“ talmud”在希伯来语里原指“钻研或研习”)由基本部分(密施拿) mishna)与扩展部分(革马拉)CεmMa)构成, 共63卷。在最初的几百年里,它一直以口头形式存在,即主要靠教师以口授的方式传授。公元2世纪上半叶,著名拉比阿吉巴第一个将 其由口传而编辑成书:至3世纪初,著名的“犹大亲王”加姆利尔拉比将其最后审订为(密施拿),成为(塔木德)的“标准部分”。在随后的 两个世纪里,巴勒斯坦和巴比伦两地的犹太学者又分别对t密施拿)进行补充、解释和发展,并各自编写出《革马拉)(律法释义汇编),从而 最终在5世纪韧和5世纪末分别完成了(耶路撤冷塔木蟹)也称(巴勒斯坦塔木槐)和《巴比伦塔木德>。但目前通常所说的(塔木德脂(巴比 伦塔木德)。)由对《律法书》的释义、阐发、补充和实施(包括当时的重要判例和某些立法)而来。相对于摩西五经等成文的《律法书》,《塔 木德》则被称作《口传律法集》,其创作实质上是为了使《托拉》中的律法具有现实的可操作性和不断适应生活需要的有效性,这对于早 期希伯来法的形式化发展—一由宗教、伦理进一步走向法律——无疑是一种巨大的内在激励机制。但自公元135年(此时《塔木德·密施拿》 刚刚开始成文化)之后,希伯来人彻底失去了自身存在的政治载体,这不仅使后来的希伯来法只能作为成文的习惯法(而不能作为高级形态 的国家法)而存在,并且也从根本上制约了它的形式化发展,因为稳固的政治实体既是推动法律独立发展的强大物质力量(严格说来,只有 独立的“国家”才可能使法律与社会道德保持一定的距离,也是其必不可少的实验空间与活动舞台 《律法书》在希伯来的观念中是神的启示,《塔木德》则完全是人的业绩。通过一则著名的铁事,塔木德确立了法律发展的理性原则: “犹太教律法一旦在西奈山写就,关于法律方面便无须注意上天的旨意。因为犹太教律法上写着‘必须服从多数’。”⑥(转引自:[美]科 兰格斯伯伦:<圣晢藏言>,许和平等译,文化艺术出版社1w2年版,第301页。)正是基于这种少数服从多数的理性原则,《塔木德》对 许多《律法书》中未曾涉及或语焉不详的法律关系领域提出了自己更为详尽、也更为有效的行为模式,以至于律法在其宗教典籍中的比例
11 数记)和(申命记))组成；希伯来人相信，这五卷经文所载律法由上帝在西奈山直接授之于摩西，故称“摩西五经”。④（但学界一般认为， 它们于公元前 9 世纪中叶开始编纂，至公元前 6 世纪才最终完成。）“律法书”是圣经中员重要的部分，构成犹太教的信仰基石和法律精华。 在＜律法书)中，员为重要的是“摩西十诫”(详见(旧约全书》“出埃及记”第 20 章及“申命记”第 5 章)。作为希伯来法的总纲与核心， “十诫”是宗教戒律与世俗伦理的结合，其中前四条构成犹太教的根本性宗教信条，后六条(孝敬父母，不可奸淫，不可偷盗，不可作假见 证陷害他人，不可贪恋他人的妻子和财物)是任何一个文明社会员根本的道德规范。在这里，伦理规范与神的观念结合，并以上帝的名义发 布；同时，每个人都将因为自身行为的善恶而受到神的裁决，并分别获得福祉或惩罚。由此可以看出，宗教律法只是“十诫”的外表形式， 社会伦理才是其内在实质。 摩西五经的编写时间由先到后，⑥（但《出埃及记》中的‘十诫”被认为是后人增补。）故其中所载律法也逐渐由简单粗陋趋于精密 全面，而这一发展过程亦大致反映出人类早期法律的形式化历程，“同态复仇”原则在《律法书》中的法律化发展即是典型例证。 同态复仇是各民族早期法律中最常见的现象。从根本上讲，同态复仇体现的是对等报偿观念，这是人类员原 P48 始的道德意识，同时 也是一种最朴素的正义观念；它甚至构成日后人类道德和法律发展的重要基因，后世的许多道德和法律观念——从道德领域孔子和基督教 所信奉的“己所不欲，勿施于人”，到法律领域的罪刑相当、等价有偿等——都不过是这种对等报偿原则的文明形式和精细化发展。而在 希伯来法中，我们可以十分清晰地看到这种发展的早期历程。《律法书》第一卷《创世记》写道：“凡流人血的，他的血也必被人所流”(第 9 章)，这是同态复仇法律化的开端。到第二卷《出埃及记》，这一原则被进一步表述为明确的法律条文：“要以命偿命，以眼还眼，以牙还 牙，以手还手，以脚还脚，以烙还烙，以伤还伤，以打还打。”(第 21 章)该卷同时还根据不同的具体情况做了各种补充和变通规定。第三 卷《利末记》重申了这一原则：“以伤还伤，以眼还眼，以牙还牙。他怎样叫人的身体有残疾，也要照样向他行。打死牲畜的，必赔上牲 畜；打死人的，必被治死。不管是寄居的、是本地人，同归一例。”(第 24 章)而其抽象化概括程度比第二卷又有所提高，并渐次具有了属 地法性质。到第四卷《民数记》第 35 章，相关的法律规定更愈益发达，其突出表现是将杀人明确区分为故意与过失：对过失杀人者，一 方面“要照典章”进行审判，另一方面又专门修筑若干“逃城”(代替早期的“坛”)供其躲避复仇者的迟杀，同时还告城人们“要救这误 杀人的脱离报血仇人的手，也要使他归入逃城”。但误杀人者须长期寄居其中，且不 P49 得收赎，只有大祭司去世后方可豁免；④(入逃城 已有近现代自由刑的意味。)他若在此前离开逃城，复仇者自可杀之。对故意杀人者，则一律“治死”(哪怕他已窜入逃城)，且不许收赎； 但同时又规定，“无论谁故杀人，要凭几个见证人的口……不可凭一个见证人的口叫人死。”②(杀人案件须有 2 个以上证人方可定罪，这一 传统对近现代欧美国家具有一定影响。)以上颇为详尽的规定既考虑了同态复仇原则所应有的灵活性，又顾全了复仇者的情感，显示出相当 高超的法律技巧。最后，第五卷《申命记》不仅重申了上述法律规定，且将同态复仇进一步引入证据领域：“若见证人果然是作假见证的， 以假见证陷害弟兄，你们就要待他如同他想‘要待的弟兄。”(第 19 章)总之，基于一个单纯的道德观念，一个朴素的正义原则，摩西五经 逐渐发展出一系列颇具操作性与合理性的法律规则，而且其内容涉及刑事、民事和诉讼等各个方面，这对于远古人类来说不失为一种伟大 的成就。 当然，就整体而言，摩西五经的形式化程度仍然很低。比如，它虽然被称为《律法书》，但其中却有大半内容与“律法”无关，规范 世俗社会关系的法律条文更少；(“摩西五经”中的世俗法律主要集中于(出埃及记)第 20—23 章；(利未记)第 18—20、24—25 章，(民数记) 第 35—36 章，(申命记)第 515、19—22、24、25、27 章。)且前后重复之处甚多，几乎谈不上体例的划分和内容的编排，其所运用的强制 手段同样极为简陋、极不规范。这一切都表明，其律法还基本停留于宗教和道德的领域而少有法律的 P50 色彩。自然，这些原本都是早期 混油法所必然具有的特性。 11．＜塔木德)(talmnd) 《塔木德》⑦（(塔木德)(“talmnd”在希伯来语里原指“钻研或研习”)由基本部分(密施拿)(mishna)与扩展部分(革马拉)(CemMa)构成， 共 63 卷。在最初的几百年里，它一直以口头形式存在，即主要靠教师以口授的方式传授。公元 2 世纪上半叶，著名拉比阿吉巴第一个将 其由口传而编辑成书；至 3 世纪初，著名的“犹大亲王”加姆利尔拉比将其最后审订为(密施拿)，成为(塔木德)的“标准部分”。在随后的 两个世纪里，巴勒斯坦和巴比伦两地的犹太学者又分别对 t 密施拿)进行补充、解释和发展，并各自编写出《革马拉)(律法释义汇编)，从而 最终在 5 世纪韧和 5 世纪末分别完成了(耶路撤冷塔木蟹)(也称(巴勒斯坦塔木槐))和《巴比伦塔木德＞。但目前通常所说的(塔木德)指(巴比 伦塔木德)。）由对《律法书》的释义、阐发、补充和实施(包括当时的重要判例和某些立法)而来。相对于摩西五经等成文的《律法书》，《塔 木德》则被称作《口传律法集》，其创作实质上是为了使《托拉》中的律法具有现实的可操作性和不断适应生活需要的有效性，这对于早 期希伯来法的形式化发展——由宗教、伦理进一步走向法律——无疑是一种巨大的内在激励机制。但自公元 135 年(此时《塔木德·密施拿》 刚刚开始成文化)之后，希伯来人彻底失去了自身存在的政治载体，这不仅使后来的希伯来法只能作为成文的习惯法(而不能作为高级形态 的国家法)而存在，并且也从根本上制约了它的形式化发展，因为稳固的政治实体既是推动法律独立发展的强大物质力量(严格说来，只有 独立的“国家”才可能使法律与社会道德保持一定的距离)，P51 也是其必不可少的实验空间与活动舞台。 《律法书》在希伯来的观念中是神的启示，《塔木德》则完全是人的业绩。通过一则著名的铁事，塔木德确立了法律发展的理性原则： “犹太教律法一旦在西奈山写就，关于法律方面便无须注意上天的旨意。因为犹太教律法上写着‘必须服从多数’。”⑥（转引自：[美]科 兰格斯伯伦：<圣哲藏言>，许和平等译，文化艺术出版社 1w2 年版，第 301 页。）正是基于这种少数服从多数的理性原则，《塔木德》对 许多《律法书》中未曾涉及或语焉不详的法律关系领域提出了自己更为详尽、也更为有效的行为模式，以至于律法在其宗教典籍中的比例
远大于印度法甚至后来的伊斯兰法。正是由于这种理性发展,法的进一步形式化得以呈现,如(塔木德》不仅更加强化了对“法官”的要 求,而且进一步从诉讼机制和实体判决两方面明确了“人命案件”与“民事案件”的各种区别:(详见科兰格斯伯伦(圣哲藏言),第309 310,329-330页。)作者们甚至还提出了约束非犹太人的七条“挪亚戒律”,其中第一条便是“建立法制”。⑦(科兰格斯伯伦(圣哲箴言) 第324页。) 不过,(塔木德》始终不是一部真正意义上的法律文献,虽然它时常被称为《希伯来法典编纂》或(犹太教法典》。这倒并非因为它不曾 以国家强制力为后盾,根本之处在于,其中固然包含着大量有关民法、刑法、诉讼法、宗教戒规等律法和判例,但更容纳了其他如晢学 神学、道德,甚至医学和科学技术等广阔领域的言论,此外还有历國史事件的描述、日常生活中的趣闻软事、圣哲格言、民间谚语等。 所以,尽管它实际构成了对犹太人生活的主要约束,(中东学者认为:“《犹太法典》即(塔木镇)才是以色列人在各个历史阶段中所奉信的真 正的《旧约》”,犹太人对它的依恋和信仰要远甚于(旧约)。详见[黎巴嫩]塔伊迈:(犹太通史),张文建等译,商务印书馆1992年版,第163 对它的严格界定应当是“智慧的宝库”在这里,法律丝毫没有取得哪怕是文本意义上的独立存在:作为行为规范的汇集,其道德意 强于法律意义。即便在纯法律领域,它也常常遵循着“百家争鸣”的方针,让各种不同观点并存其中,这虽然使它获致了面向生活和 未来的开放性,但却大大削减了它作为法律文献的确定性。甚至在现实法律机制的运用中,其非形式化的倾向比《律法书》时代更有所增 强,比如,为了实现某种道德精神(如扶持弱者),法官审判不再严守法律条文(详见科兰格斯伯伦(圣哲箴言),第321-322页。)与之相关, 谨守律法不再具有绝对的权威性,“公了”与“私了”,以及审判与调解之争变得相当突出,并被人格化为摩西与其兄亚伦的冲突。⑨( 见科兰格斯伯伦《圣晢箴言》,第303-306页。) 以上表明,与摩西五经相比,(塔木德)在法律文化领域的确更加成熟和发达,它正由此而取得了诸多道德法的机制和要素,从而也显 出某种超越混油法的迹象,尽管它并未真正走出这一步 12.希伯来法之检讨 希伯来法真正值得我们重视的,主要不在其形式化方面,而在其内在的精神实质方面,至少,它在逻辑上对印度法所构成的否定主要 集中于后一方面,它对后世法律文明的重大影响⑨(希伯来法对后世法律文明的重大影响在西方主要是通过基督教、在东方主要是通过伊 斯兰教来实现的。)也多由后者而生。从这一角度来看,希伯来法的确蕴涵着某些于人类的法律发展十分重要的伦理精神, (1)契约(守约)精神。依据希伯来的宗教观念,世界奠基于约定。在《圣经·旧约全书》中,“立约”之举随处可见,不仅人与人之间 立约,上帝与人也不断立约:立约的内容从人与万物的存亡祸福,到人间统治者的确立,直至婚姻的成立与日常的买卖借贷,无所不包 同时,重大的立约行为还须伴以庄严的仪式或必要的证据。希伯来法不仅重视立约,而且更强调屉约。无论是普通民众、国家君王,还是 上帝本身,均须接受契约的拘束,都要严格按契约办事。《律法书》与《塔木德》通过诸多铁事和寓言明确传达了这样一种伦理观念:违 约者必遭报应。尽管希伯来法(尤其早期)的契约制度并不发达,但重立约、重守约的伦理精神始终贯穿于希伯来全部典籍之中,这种伦理 精神虽然未必对古罗马的私法产生过实质性的影响,却构成了中世纪以后西方社会契约论的重要思想渊源:其于西方法治区视念的确立 独立法的发展、乃至契约法和证据法的完善,⑨(关于希伯来契约观念对后世契约法和证据法的影响,可参看(犹太人与世界文化),林太、 张毛毛编译,上海三联书店196年版,第215-249页。)均颇有助益。犹太人之所以成为一个以守约而著称的民族,其内在的根源当在于 (2)积极的法律(守法)观。在摩西五经里,希伯来的律法就是上帝与犹太人订立的契约,因而,由其强烈的守约精神必然引申出同样强 烈的守法精神。《律法书》中重复员多的城令就是遵守律例、典章,并不惮其详地描述不守律法必将招致的惩罚与灾祸:不过,更重要的 是,希伯来法对于遵守律例的正面价值给予了更多的关注和阐释。《旧约全书》与《塔木德》不仅处处将学习、谨守律法宣布为善行或善 业,而且不厌其烦地反复强调守法“必蒙福社”或“永享幸福”等:由此,律法本身也被视为希伯来民族的“产业”(《申命记》第33章), 乃至“生命”(《申命记》第32章)。这样的正面激励机制对于培育民众健全的法律观念至关重要。 (3)平等(与对等)观念。依据希伯来的宗教观念,人类都是上帝的子民,任何人,无论贫富贵贱,在上帝面前一律平等,每个人都享有 同样的人格和尊严:这种一神教伦理为后世的民主信念与法治意识提供了形而上的依据。由此出发,希伯来法进而强调所有人在律法和契 约面前一律平等,都须同样地接受律法和契约的拘束,甚至连上帝也不例外。这种平等还表现为法律关系内容上的对等,它國表明,上 帝与其选民希伯来人之间并非单纯的支配与被支配关系,而是一种互利互助、互有义务的对等关系:在人与人(包括统治者与被统治者)之 间同样如此。这就为法律上“权利”观念的诞生培育了基因 (4)普遍主义与现实主义伦理。与印度法截然不同,希伯来的主要伦理规范(如“摩西十诫”)皆不针对特定阶层,它们适用于整个以色 列民族,甚至其核心道德规范还超越了人类的身份限制,这在一定程度上使之具有了后世自然法的属性。②(当然,希伯来法的普遍主义 伦理尚不彻底,比如在“取利’”(申命记)第23章)与“豁免年”(<申命记)第15章)问题上便形成了“对内道德”与“对外道德”的伦理 元性。)与此同时,希伯来法虽然高扬道德理想,却极少以此苛求常人,而是在律法之外为个人留下一定的自由空间。比如《塔木德》 过一则软事表达了如下的现实主义态度:“想是可以的,但做是不可以的,因为想是人之常情,抑制不了,做是犯罪之举,是抑制得了 。”⑨(转引自顾骏:《犹太的智藏:创造神进的人间哲理》,浙江人民出版社1993年版,第61页。)这里不正蕴涵着法律与道德之间行 为与思想(或康德所谓“法律的外在性,道德的内在性”)的分野么? 总之,尽管希伯来法尚未完全走出混池法阶段,但其中孕育出来的伦理精神却足以为一种独立法的发展提供某些根本性的精神价值和
12 远远大于印度法甚至后来的伊斯兰法。正是由于这种理性发展，法的进一步形式化得以呈现，如(塔木德》不仅更加强化了对“法官”的要 求，而且进一步从诉讼机制和实体判决两方面明确了“人命案件”与“民事案件”的各种区别；（详见科兰格斯伯伦(圣哲藏言)，第 309— 310，329—330 页。）作者们甚至还提出了约束非犹太人的七条“挪亚戒律”，其中第一条便是“建立法制”。⑦（科兰格斯伯伦(圣哲箴言)， 第 324 页。） 不过，(塔木德》始终不是一部真正意义上的法律文献，虽然它时常被称为《希伯来法典编纂》或(犹太教法典》。这倒并非因为它不曾 以国家强制力为后盾，根本之处在于，其中固然包含着大量有关民法、刑法、诉讼法、宗教戒规等律法和判例，但更容纳了其他如哲学、 神学、道德，甚至医学和科学技术等广阔领域的言论，此外还有历 P52 史事件的描述、日常生活中的趣闻软事、圣哲格言、民间谚语等。 所以，尽管它实际构成了对犹太人生活的主要约束，（中东学者认为：“《犹太法典》即(塔木镇)才是以色列人在各个历史阶段中所奉信的真 正的《旧约》”，犹太人对它的依恋和信仰要远甚于(旧约)。详见[黎巴嫩]塔伊迈：(犹太通史)，张文建等译，商务印书馆 1992 年版，第 163 页。）对它的严格界定应当是“智慧的宝库”；在这里，法律丝毫没有取得哪怕是文本意义上的独立存在；作为行为规范的汇集，其道德意 义远强于法律意义。即便在纯法律领域，它也常常遵循着“百家争鸣”的方针，让各种不同观点并存其中，这虽然使它获致了面向生活和 未来的开放性，但却大大削减了它作为法律文献的确定性。甚至在现实法律机制的运用中，其非形式化的倾向比《律法书》时代更有所增 强，比如，为了实现某种道德精神(如扶持弱者)，法官审判不再严守法律条文（详见科兰格斯伯伦(圣哲箴言)，第 321—322 页。）与之相关， 谨守律法不再具有绝对的权威性，“公了”与“私了”，以及审判与调解之争变得相当突出，并被人格化为摩西与其兄亚伦的冲突。⑨（详 见科兰格斯伯伦《圣哲箴言》，第 303—306 页。） 以上表明，与摩西五经相比，(塔木德)在法律文化领域的确更加成熟和发达，它正由此而取得了诸多道德法的机制和要素，从而也显 示出某种超越混油法的迹象，尽管它并未真正走出这一步。P53 12．希伯来法之检讨 希伯来法真正值得我们重视的，主要不在其形式化方面，而在其内在的精神实质方面，至少，它在逻辑上对印度法所构成的否定主要 集中于后一方面，它对后世法律文明的重大影响⑨（希伯来法对后世法律文明的重大影响在西方主要是通过基督教、在东方主要是通过伊 斯兰教来实现的。）也多由后者而生。从这一角度来看，希伯来法的确蕴涵着某些于人类的法律发展十分重要的伦理精神。 (1)契约(守约)精神。依据希伯来的宗教观念，世界奠基于约定。在《圣经·旧约全书》中，“立约”之举随处可见，不仅人与人之间 立约，上帝与人也不断立约；立约的内容从人与万物的存亡祸福，到人间统治者的确立，直至婚姻的成立与日常的买卖借贷，无所不包。 同时，重大的立约行为还须伴以庄严的仪式或必要的证据。希伯来法不仅重视立约，而且更强调屉约。无论是普通民众、国家君王，还是 上帝本身，均须接受契约的拘束，都要严格按契约办事。《律法书》与《塔木德》通过诸多铁事和寓言明确传达了这样一种伦理观念：违 约者必遭报应。尽管希伯来法(尤其早期)的契约制度并不发达，但重立约、重守约的伦理精神始终贯穿于希伯来全部典籍之中，这种伦理 精神虽然未必对古罗马的私法产生过实质性的影响，却构成了中世纪以后西方社会契约论的重要思想渊源；其于西方法治 P54 观念的确立、 独立法的发展、乃至契约法和证据法的完善，⑨(关于希伯来契约观念对后世契约法和证据法的影响，可参看(犹太人与世界文化)，林太、 张毛毛编译，上海三联书店 196 年版，第 215—249 页。)均颇有助益。犹太人之所以成为一个以守约而著称的民族，其内在的根源当在于 此。 (2)积极的法律(守法)观。在摩西五经里，希伯来的律法就是上帝与犹太人订立的契约，因而，由其强烈的守约精神必然引申出同样强 烈的守法精神。《律法书》中重复员多的城令就是遵守律例、典章，并不惮其详地描述不守律法必将招致的惩罚与灾祸；不过，更重要的 是，希伯来法对于遵守律例的正面价值给予了更多的关注和阐释。《旧约全书》与《塔木德》不仅处处将学习、谨守律法宣布为善行或善 业，而且不厌其烦地反复强调守法“必蒙福社”或“永享幸福”等；由此，律法本身也被视为希伯来民族的“产业”(《申命记》第 33 章)， 乃至“生命”(《申命记》第 32 章)。这样的正面激励机制对于培育民众健全的法律观念至关重要。 (3)平等(与对等)观念。依据希伯来的宗教观念，人类都是上帝的子民，任何人，无论贫富贵贱，在上帝面前一律平等，每个人都享有 同样的人格和尊严；这种一神教伦理为后世的民主信念与法治意识提供了形而上的依据。由此出发，希伯来法进而强调所有人在律法和契 约面前一律平等，都须同样地接受律法和契约的拘束，甚至连上帝也不例外。这种平等还表现为法律关系内容上的对等，它 P55 表明，上 帝与其选民希伯来人之间并非单纯的支配与被支配关系，而是一种互利互助、互有义务的对等关系；在人与人(包括统治者与被统治者)之 间同样如此。这就为法律上“权利”观念的诞生培育了基因。 (4)普遍主义与现实主义伦理。与印度法截然不同，希伯来的主要伦理规范(如“摩西十诫”)皆不针对特定阶层，它们适用于整个以色 列民族，甚至其核心道德规范还超越了人类的身份限制，这在一定程度上使之具有了后世自然法的属性。②（当然，希伯来法的普遍主义 伦理尚不彻底，比如在“取利’”((申命记)第 23 章)与“豁免年”(＜申命记)第 15 章)问题上便形成了“对内道德”与“对外道德”的伦理 二元性。）与此同时，希伯来法虽然高扬道德理想，却极少以此苛求常人，而是在律法之外为个人留下一定的自由空间。比如《塔木德》 通过一则软事表达了如下的现实主义态度：“想是可以的，但做是不可以的，因为想是人之常情，抑制不了，做是犯罪之举，是抑制得了 的。”⑨（转引自顾骏：《犹太的智藏：创造神进的人间哲理》，浙江人民出版社 1993 年版，第 61 页。）这里不正蕴涵着法律与道德之间行 为与思想(或康德所谓“法律的外在性，道德的内在性”)的分野么? 总之，尽管希伯来法尚未完全走出混池法阶段，但其中孕育出来的伦理精神却足以为一种独立法的发展提供某些根本性的精神价值和
道德支持。而在这里,法律与契约之所以具有至上的权威,平等与普遍主义伦理之所以为人们所尊祟,这都是因为它们与一种独特的宗教 信仰紧密联系着甚或就是其中之一部分 宗教于法律的发展非但能够有所贡献,而且从根本上讲,法律的事业(一如人类的发 展)原本就离不开宗教的精神一一信仰:只不过,构成法律之根基的宗教精神(信仰必须是充分合理的。团 第四章混池法—东方宗教法(三) 伊斯兰法·否定之否定环节 13.《古兰经》:混沌法之确定(肯定) 在《巴比伦塔木德》完成后不久,另一个明显受到犹太教深刻影响的另一神教一一伊斯兰教诞生了,只不过,与摩西时代的耶和华相 比,真主安拉具有更多道德的属性。⑩(某些穆斯林学者认为,伊斯兰教在宗教神学上的“特殊贡献”就是它赋予了真主以纯道德的属性, 详见[巴基斯坦]马茂德:《伊斯兰教简史》,吴云贵等译,中国社会科学出版社1981年版,第31页。)与摩西一样,穆罕默德在创教过程中 也以神的名义发布了伊斯兰教的律例和经典,由此,《古兰经》毫无争议地成为伊斯兰法的最高渊 从法律发生学的角度来看,《古兰经》乃是穆罕默德继承和改造原始习惯法的产物:在其中,法律由原始状态向文明形态过渡的历史 轨迹清晰可见。作为部落间的中间人和仲裁人,穆罕默德对原始的习惯法及其弊害、于当时的社会及其危险处境均有着深刻的了解和洞察 这促使他國努力创造一套新的道德价值和行为难则,并以此来实现社会的和平与半岛的统一不过,他最初的想法恐怕是要以纯宗教和 道德的手段来达到自己的目的,因为《古兰经》“麦加篇章”大多只是关于伊斯兰教基本信仰的道德说教,只有到“麦地那篇章”,有关法 律的内容才多了起来,大约是后期的实践才让他领悟到法律手段的必要(这也符合伦理在逻辑上的实体化历程)。而在发布自己的律例时, 他首先依据伊斯兰教的伦理原则对原始的习惯法进行了审査,然后或继承或修改或补充。比如,他依据“公平待遇妇女这一富有魅力的伦 理准则”对先前的婚姻家庭和继承法做了广泛而又意义深远的革新:在刑法领域则将六种直接危害宗教道德的行为(私通、诬陷私通、饮酒 偷盗、抢劫、叛教)宣布为不赦之罪,并规定了固定的刑罚。《古兰经》不但确立了神圣立法(即法自真主而出)的原则,而且奠定了“沙里 亚”的基本精神:信奉安拉及其使者,扬善止恶,倡导公平,谋求社会和谐。同时,它还从宗教、刑事、民商、婚姻家庭继承、诉讼证据 以及日常道德行为等各个方面确立了伊斯兰法各项制度的总纲,从而构成沙里亚继续发展的坚实基础 不过,穆罕默德根本的宗旨并不在于厘立人与人之间的权利义务,而是试图规范穆斯林个人与真主之间的理想关系,因而,《古兰经》 的首要目的并非制定律例,而是确立宗教的基础和道德的原则,这一方面使得其所有的法律规定都具有宗教的含义和道德的意蕴,另一方 面使得伊斯兰法白始便成为一种典型的混泥法。首先,就其性质而言,《古兰经》是一部宗教经典而非严格意义上的法典,有关法律 的内容在其中只占很小的部分,并且分散在各个章节之中。独立的法律文本在这里是不存在的。其次,在其实体规范中,法律、宗教、道 德三者之间的界限通常模糊不清。比如,《古兰经)将人的行为划分为强制命令的、亮许的、允许的、不提倡的和禁止的五类,尽管以现代 的眼光来看,似乎强制的与禁止的行为当局法律范畴,但穆罕默德却是将法律与道徳、宗教揉合为一体来加以考虑的。而最能够标明其混 油法性格的还是它的罚则。《古兰经》虽然所涉法律内容甚广,但许多禁止性规定均无具体的处罚措施:有的规定了罚则,却以死后来生 之刑居多,而许多现世的刑罚也常可以仟悔、斋戒、施舍和释放奴隶等来执行。当然,这绝不意味着其罚则是无力的,但是,这种惩罚的 效力和意义(它们有可能远在现今的刑罚之上)却只有基于宗教和道德的范畴才能得到充分的理解,而其非形式化属性也由此彰然于世 14.政府的实践:走向世俗法(否定) 《古兰经》虽然确立了伊斯兰法的基本精神,但其法律设计终究十分简单、粗硫:而在随后的一百年里,伊斯兰政权迅速扩展成为一 个横跨三大洲的庞大帝国。面对如此突变,政府的法律创新势不可免。 依据《古兰经》的精神,哈里发政府不能创制法律:但实际上,最初唯有哈里发才有实在法的立法权,因为经中明确规定:“你 们当服从真主,应当服从使者和你们中的主事人。”⑨(古兰经),4:59。)然而,从根本上讲,政府与先知(穆罕默德)在法律问题上遵循 着不同的路线:“政治立法从个人的行为对邻人或整个社会造成的后果的角度来考虑社会问题,而宗教法律则越过这些而注意行为者的行 为对个人的良心和不朽的灵魂可能造成的后果。”①([英]库尔森:(伊斯兰教法律史),吴云贵译,中国社会科学出版社1986年版,第4 页。)因此,(古兰经)可以只宣布禁令而不规定具体的罚则或者主要以道德劝诫和宗教威吓作为强制手段,但哈里发政府却不得不在实践中 为之立下具体的制裁与后果,从而将抽象的宗教和道德规范转化为可操作的法律。比如,在(古兰经六种“经定刑犯罪”之外,哈里发 政府发展出“酌定刑犯罪”,以便对所有危害社会的行为予以惩罚:对于(古兰经)几乎未曾涉足的公法领域,哈里发政府则直接通过行政命 令予以补充。这些无疑都是伊斯兰法十分必要的形式化发展。但值得注意的是,这些新的立法经常以“公共福利”为名,并以各地世俗的 习颁法为依据而做出,这就导致了侯马亚王朝的法律实践在不断朝着远离宗教法的方向发展。 哈里发政府的世俗化运动在司法领域更明日张胆一些,因为实施法律本是《古兰经)赋予它的主要职责。为此,侯马亚王朝正式创设了 “卡迪”制度,随后又设置了诉冤法院,其产生过程与性质功能类似于英国中世纪的衡乎法院。在卡迪演变为宗教法院以后,诉冤法院仍 然作为主要适用政府立法和各地习惯法的世俗法院而存在,从而导致阿拉伯帝国内部宗教法与世俗法、宗教法院与世俗法院的二元对 立(尽管这种区分并不十分严格)。除诉冤法院之外,由政府创立的世俗法院还包括警官法庭和检察官法庭,维护公共秩序和道德风尚是他 们的重要职责。若无后来教法学家们发起的伊斯兰化运动,世俗法院或许会与中世纪英国的普通法法院一样由特别法院而登上主宰法律发 展的历史舞台 上述哈里发政府的实践冲击着伊斯兰法的宗教躯壳,使之呈现出突破混池法的迹象:即便在阿巴斯王朝以后,这种重视司法实践,且
13 道德支持。而在这里，法律与契约之所以具有至上的权威，平等与普遍主义伦理之所以为人们所尊祟，这都是因为它们与一种独特的宗教 信仰紧密联系着甚或就是其中之一部分。因之，宗教于法律的发展 P56 非但能够有所贡献，而且从根本上讲，法律的事业(一如人类的发 展)原本就离不开宗教的精神——信仰；只不过，构成法律之根基的宗教精神(信仰)必须是充分合理的。P57 第四章 混沌法——东方宗教法(三) 伊斯兰法·否定之否定环节 13．《古兰经》：混沌法之确定(肯定) 在《巴比伦塔木德》完成后不久，另一个明显受到犹太教深刻影响的另一神教——伊斯兰教诞生了，只不过，与摩西时代的耶和华相 比，真主安拉具有更多道德的属性。⑩（某些穆斯林学者认为，伊斯兰教在宗教神学上的“特殊贡献”就是它赋予了真主以纯道德的属性。 详见[巴基斯坦]马茂德：《伊斯兰教简史》，吴云贵等译，中国社会科学出版社 1981 年版，第 3l 页。）与摩西一样，穆罕默德在创教过程中 也以神的名义发布了伊斯兰教的律例和经典，由此，《古兰经》毫无争议地成为伊斯兰法的最高渊源。 从法律发生学的角度来看，《古兰经》乃是穆罕默德继承和改造原始习惯法的产物；在其中，法律由原始状态向文明形态过渡的历史 轨迹清晰可见。作为部落间的中间人和仲裁人，穆罕默德对原始的习惯法及其弊害、于当时的社会及其危险处境均有着深刻的了解和洞察； 这促使他 P58 努力创造一套新的道德价值和行为难则，并以此来实现社会的和平与半岛的统一。不过，他最初的想法恐怕是要以纯宗教和 道德的手段来达到自己的目的，因为《古兰经》“麦加篇章”大多只是关于伊斯兰教基本信仰的道德说教，只有到“麦地那篇章”，有关法 律的内容才多了起来，大约是后期的实践才让他领悟到法律手段的必要(这也符合伦理在逻辑上的实体化历程)。而在发布自己的律例时， 他首先依据伊斯兰教的伦理原则对原始的习惯法进行了审查，然后或继承或修改或补充。比如，他依据“公平待遇妇女这一富有魅力的伦 理准则”对先前的婚姻家庭和继承法做了广泛而又意义深远的革新；在刑法领域则将六种直接危害宗教道德的行为(私通、诬陷私通、饮酒、 偷盗、抢劫、叛教)宣布为不赦之罪，并规定了固定的刑罚。《古兰经》不但确立了神圣立法(即法自真主而出)的原则，而且奠定了“沙里 亚”的基本精神：信奉安拉及其使者，扬善止恶，倡导公平，谋求社会和谐。同时，它还从宗教、刑事、民商、婚姻家庭继承、诉讼证据 以及日常道德行为等各个方面确立了伊斯兰法各项制度的总纲，从而构成沙里亚继续发展的坚实基础。 不过，穆罕默德根本的宗旨并不在于厘立人与人之间的权利义务，而是试图规范穆斯林个人与真主之间的理想关系，因而，《古兰经》 的首要目的并非制定律例，而是确立宗教的基础和道德的原则，这一方面使得其所有的法律规定都具有宗教的含义和道德的意蕴，另一方 面使得伊斯兰法白始便成为一种典型的混泥法。首先，就其性质而言，P59《古兰经》是一部宗教经典而非严格意义上的法典，有关法律 的内容在其中只占很小的部分，并且分散在各个章节之中。独立的法律文本在这里是不存在的。其次，在其实体规范中，法律、宗教、道 德三者之间的界限通常模糊不清。比如，《古兰经)将人的行为划分为强制命令的、亮许的、允许的、不提倡的和禁止的五类，尽管以现代 的眼光来看，似乎强制的与禁止的行为当局法律范畴，但穆罕默德却是将法律与道德、宗教揉合为一体来加以考虑的。而最能够标明其混 油法性格的还是它的罚则。《古兰经》虽然所涉法律内容甚广，但许多禁止性规定均无具体的处罚措施；有的规定了罚则，却以死后来生 之刑居多，而许多现世的刑罚也常可以仟悔、斋戒、施舍和释放奴隶等来执行。当然，这绝不意味着其罚则是无力的，但是，这种惩罚的 效力和意义(它们有可能远在现今的刑罚之上)却只有基于宗教和道德的范畴才能得到充分的理解，而其非形式化属性也由此彰然于世。 14．政府的实践：走向世俗法(否定) 《古兰经》虽然确立了伊斯兰法的基本精神，但其法律设计终究十分简单、粗硫；而在随后的一百年里，伊斯兰政权迅速扩展成为一 个横跨三大洲的庞大帝国。面对如此突变，政府的法律创新势不可免。 依据《古兰经》的精神，哈里发政府不能创制法律；但实际上，最初唯有哈里发才有实在法的立法权，因为经中 P60 明确规定：“你 们当服从真主，应当服从使者和你们中的主事人。”⑨（(古兰经)，4：59。）然而，从根本上讲，政府与先知(穆罕默德)在法律问题上遵循 着不同的路线：“政治立法从个人的行为对邻人或整个社会造成的后果的角度来考虑社会问题，而宗教法律则越过这些而注意行为者的行 为对个人的良心和不朽的灵魂可能造成的后果。”①（[英]库尔森：(伊斯兰教法律史)，吴云贵译，中国社会科学出版社 1986 年版，第 4 页。）因此，(古兰经)可以只宣布禁令而不规定具体的罚则或者主要以道德劝诫和宗教威吓作为强制手段，但哈里发政府却不得不在实践中 为之立下具体的制裁与后果，从而将抽象的宗教和道德规范转化为可操作的法律。比如，在(古兰经)的六种“经定刑犯罪”之外，哈里发 政府发展出“酌定刑犯罪”，以便对所有危害社会的行为予以惩罚；对于(古兰经)几乎未曾涉足的公法领域，哈里发政府则直接通过行政命 令予以补充。这些无疑都是伊斯兰法十分必要的形式化发展。但值得注意的是，这些新的立法经常以“公共福利”为名，并以各地世俗的 习颁法为依据而做出，这就导致了侯马亚王朝的法律实践在不断朝着远离宗教法的方向发展。 哈里发政府的世俗化运动在司法领域更明日张胆一些，因为实施法律本是《古兰经)赋予它的主要职责。为此，侯马亚王朝正式创设了 “卡迪”制度，随后又设置了诉冤法院，其产生过程与性质功能类似于英国中世纪的衡乎法院。在卡迪演变为宗教法院以后，诉冤法院仍 然作为主 P61 要适用政府立法和各地习惯法的世俗法院而存在，从而导致阿拉伯帝国内部宗教法与世俗法、宗教法院与世俗法院的二元对 立(尽管这种区分并不十分严格)。除诉冤法院之外，由政府创立的世俗法院还包括警官法庭和检察官法庭，维护公共秩序和道德风尚是他 们的重要职责。若无后来教法学家们发起的伊斯兰化运动，世俗法院或许会与中世纪英国的普通法法院一样由特别法院而登上主宰法律发 展的历史舞台。 上述哈里发政府的实践冲击着伊斯兰法的宗教躯壳，使之呈现出突破混池法的迹象；即便在阿巴斯王朝以后，这种重视司法实践，且
时常置宗教原则于不顾的法律世俗化运动也仍然构成伊斯兰社会法律发展的另一条潜在主线。不过,这一推动伊斯兰法朝着形式化方向发 展的实践活动,其本身却常常采取了非形式化的方式,从而表明其形式化发展还是相当有限和不稳定的,它还不足以真正走出混沌法。 15.学者的行动:回归宗教法[否定之否定] 大约从公元720年开始,虔诚的宗教学者们以宗教道德为尺度对侯马亚王朝的立法和司法实践进行了全面的审查,其结论是:政府的 实践未能如实贯彻《古兰经》所闻发的伊斯兰精神。于是,宗教学家们开始积极研究法律,试图提出体现纯正伊斯兰宗教伦理的行为准则, 并在侯马亚王朝最后30年形成了伊斯兰教的早期法学派。这种法國律上的批评为政治反对派帮了大忙,所以当阿巴斯人夺取政权后 法学家被公认为“国家和社会的伊斯兰计划的设计师”,而阿巴斯王朝则许诺“创立一个充分体现伊斯兰宗教伦理的国家和社会秩序”。自 此,伊斯兰社会确立了一种观念:哈里发是法律的公仆,而不是它的主人:法律的权威属于法学家,而不属于政府。 不过,学者们真正的宗旨并不在于批判(政府的实践),而在于建设,这就是从宗教伦理出发对各种行为和社会关系做出道德的估价 从而确立伊斯兰法的实体和理论。因此,这一时期由法学家发起的法律的“伊斯兰教化”运动,其核心主题和基本内容是两方面的一是 系统阐发《古兰经》提出的伊斯兰宗教伦理,弘扬伊斯兰精神。这种倾向到公元8世纪后期引发了一场规模可观的圣训运动,这场运动虽 然在后来成为伊斯兰法日趋僵化的重要原因,但在前期的确捍卫和发展了“沙里亚”。不过,伊斯兰教化运动更具实体意义的还是第二方 面(尽管这通常是以前者的名义进行的):以伊斯兰教的伦理准则对侯马亚王朝的行政立法、司法实践和各地流行的世俗习惯法及外来法进 行全面的审查和改造,然后将其作为材料一一纳入伊斯兰的宗教法体系 学者们回归宗教法的努力还指向了司法领域。由于这种努力,“卡迪”开始演变为宗教法院,并主要由宗教学者担任。阿巴斯王朝建 立后,从通院伊斯兰法的法学家中任命卡迪成为一项固定不变的司法制度:由此,作为专门实施沙里亚的宗教法院,卡迪构成了此后司法 机构和法律制度的中枢,而法学家的地位也有了进一步的提高,俨然成为神圣法律的权威阐释者和监护人 总之,如果说《古兰经》奠定了沙里亚的核心精神和基本原则,那么,侯马亚王朝的世俗化法律实践则为之提供了丰富的实体素材, 在公元720年以后的大约一百年里教法学家们又运用伊斯兰的宗教准则和道德价值将这些素材改造成为沙里亚的实体规范和法学理论 因而,就伊斯兰法的真正形成过程而言,《古兰经》构成第一(肯定)环节(著名的四大哈里发时期既是这一环节的延续,也是向第二环节的 过渡),政府的世俗化法律实践构成第二(否定)环节,法学家们的法律“伊斯兰教化”运动则构成第三(否定之否定环节。显然,这是东方 宗教法阶段最成功的一次“肯定一否定一否定之否定”式逻辑发展,正是因为这一逻辑进程的成功,伊斯兰法才得以走向东方宗教法的颠 上述第三环节的自然延续,便是公元9世纪初至10世纪上半叶伊斯兰法学的发展与繁荣。这期间,伊斯兰形成了四大法学派(哈乃斐 派、马立克派、沙斐仪派、罕百勒派),它们在早期法学派所确立的基本伦理准则之上发展出了伊斯兰的法律结构(尤其是四大法律渊源)与 技术方法(公议、类比、“择优”、“公益”和法律计谋等)。但与此同时,伊斯兰法在它摆脱世俗化的危险之后又面临第二次威胁,这就是正 E法学派内部人的理性与神的启示之间的冲突。尽管伊斯兰最伟大的法学家沙斐仪曾一度成功地调和了理性与启示的冲突,但矛盾始终存 在,并且,人的理性的自由运用势必导致对宗教法的根本性冲击:作为其成果的“公议”和“类比”两大法律渊源便在相当程度上代 表着向独立法演化的趋势。不过,随着圣训运动的愈演愈烈,遵循宗教启示的主张逐渐占据上风:到公元10世纪,逊尼派教法学家形成 了公议不谬说、创制之门关闭说与因循传统之说,伊斯兰法的发展至此基本结束。 16.伊斯兰法之检讨 从形式化角度来看,伊斯兰法的确还不发达,它没有严格意义上的法律文本,具体的制度和规则没有明确的分类,体例的编排缺乏应 有的系统性和逻辑性,大多数规范由于缺乏明确的责任条款而尚未发育成为真正的法律,刑罚的运用具有很大的不确定性……但是,以上 种种,或许都是混池法之下最常见的现象:而从法律技术来看,伊斯兰法绝不比同时代(公元8世纪至10世纪)任何一种法律体系逊色,尤 其是四大法学派的成就几乎达到了混吨法阶段法律文明的顶峰。不过,伊斯兰法更令我关注的还是其内在的伦理精神。由这一角度来看, 伊斯兰法既有不容否定的普遍性价值,也有无法克服的根本性缺陷,前者令人想起希伯来法对印度法的“否定”,而后者似乎体现出一种 东方宗教法内部发展的“否定之否定” 就其普遍性意义而言,伊斯兰法首先值得我们重视的是它对公平价值的强调和追求。尽管伊斯兰法对公平的追求尚不彻底,也常常缺 乏具体制度的保障,但对“公平 “公正”、“公道”、“正义”的倡导不仅在《古兰经》和圣训中随处可见,而且体现在许多重要的制 度之中,比如,《古兰经》废除了以前按财富、宗诺、门第、年龄、性别等划分的社会等级,确立了穆斯林平等的基本原则,主张以宗教 虔诚和道德品质来判定人们的优劣:在婚姻家庭和继承制度中贯穿着善待妇女的原则:为维护公平交易而禁止买卖不确定物品和牟取暴利 等。此外,伊斯兰法还极力倡导社会和谐(如“圣训”明确指出:“为使人和解而说的假话不算假话”,设法使人和解乃是一种公正和施舍 ⑦《布哈里圣训实录精华),宝文安、买买提·赛来译,中国社会科学出版社1981年版,第76-78页。)强调集体的利益(马立克派甚 至专门将公益原则作为一种主要的法律技术方法),注重人们的内在道德、信仰和外在规则的内化,高度重视依靠法律来建立完美的社会 伊斯兰法学家们还将独立于政府之外探讨法律视为美德。凡此种种,于现代社会而言也无不具有极为重要的普遍性价值 但传统伊斯兰法的缺陷也十分明显,其关键在于,极端的理想主义和传统主义乃是沙里亚的基本性格,这既妨碍了伊斯兰法去建构某 些现实可行的重要制度,也使之难以不断地改造自身、以适应社会发展的新需要。特别是法学家们在公元8世纪以后具体建构伊斯兰法的 实体和理论时,他们不仅继承了《古兰经》的理想主义精神,而且在许多领域将其推向极端,这就不能不对法律本身造成扭曲、伤害,也
14 时常置宗教原则于不顾的法律世俗化运动也仍然构成伊斯兰社会法律发展的另一条潜在主线。不过，这一推动伊斯兰法朝着形式化方向发 展的实践活动，其本身却常常采取了非形式化的方式，从而表明其形式化发展还是相当有限和不稳定的，它还不足以真正走出混沌法。 15．学者的行动：回归宗教法[否定之否定] 大约从公元 720 年开始，虔诚的宗教学者们以宗教道德为尺度对侯马亚王朝的立法和司法实践进行了全面的审查，其结论是：政府的 实践未能如实贯彻《古兰经》所闻发的伊斯兰精神。于是，宗教学家们开始积极研究法律，试图提出体现纯正伊斯兰宗教伦理的行为准则， 并在侯马亚王朝最后 30 年形成了伊斯兰教的早期法学派。这种法 P62 律上的批评为政治反对派帮了大忙，所以当阿巴斯人夺取政权后， 法学家被公认为“国家和社会的伊斯兰计划的设计师”，而阿巴斯王朝则许诺“创立一个充分体现伊斯兰宗教伦理的国家和社会秩序”。自 此，伊斯兰社会确立了一种观念：哈里发是法律的公仆，而不是它的主人；法律的权威属于法学家，而不属于政府。 不过，学者们真正的宗旨并不在于批判(政府的实践)，而在于建设，这就是从宗教伦理出发对各种行为和社会关系做出道德的估价， 从而确立伊斯兰法的实体和理论。因此，这一时期由法学家发起的法律的“伊斯兰教化”运动，其核心主题和基本内容是两方面的：一是 系统阐发《古兰经》提出的伊斯兰宗教伦理，弘扬伊斯兰精神。这种倾向到公元 8 世纪后期引发了一场规模可观的圣训运动，这场运动虽 然在后来成为伊斯兰法日趋僵化的重要原因，但在前期的确捍卫和发展了“沙里亚”。不过，伊斯兰教化运动更具实体意义的还是第二方 面(尽管这通常是以前者的名义进行的)：以伊斯兰教的伦理准则对侯马亚王朝的行政立法、司法实践和各地流行的世俗习惯法及外来法进 行全面的审查和改造，然后将其作为材料一一纳入伊斯兰的宗教法体系。 学者们回归宗教法的努力还指向了司法领域。由于这种努力，“卡迪”开始演变为宗教法院，并主要由宗教学者担任。阿巴斯王朝建 立后，从通院伊斯兰法的法学家中任命卡迪成为一项固定不变的司法制度；由此，作为专门实施沙里亚的宗教法院，卡迪构成了此后司法 机构和法律 P63 制度的中枢，而法学家的地位也有了进一步的提高，俨然成为神圣法律的权威阐释者和监护人。 总之，如果说《古兰经》奠定了沙里亚的核心精神和基本原则，那么，侯马亚王朝的世俗化法律实践则为之提供了丰富的实体素材， 而在公元 720 年以后的大约一百年里，教法学家们又运用伊斯兰的宗教准则和道德价值将这些素材改造成为沙里亚的实体规范和法学理论。 因而，就伊斯兰法的真正形成过程而言，《古兰经》构成第一(肯定)环节(著名的四大哈里发时期既是这一环节的延续，也是向第二环节的 过渡)，政府的世俗化法律实践构成第二(否定)环节，法学家们的法律“伊斯兰教化”运动则构成第三(否定之否定)环节。显然，这是东方 宗教法阶段最成功的一次“肯定一否定一否定之否定”式逻辑发展，正是因为这一逻辑进程的成功，伊斯兰法才得以走向东方宗教法的颠 峰。 上述第三环节的自然延续，便是公元 9 世纪初至 10 世纪上半叶伊斯兰法学的发展与繁荣。这期间，伊斯兰形成了四大法学派(哈乃斐 派、马立克派、沙斐仪派、罕百勒派)，它们在早期法学派所确立的基本伦理准则之上发展出了伊斯兰的法律结构(尤其是四大法律渊源)与 技术方法(公议、类比、“择优”、“公益”和法律计谋等)。但与此同时，伊斯兰法在它摆脱世俗化的危险之后又面临第二次威胁，这就是正 统法学派内部人的理性与神的启示之间的冲突。尽管伊斯兰最伟大的法学家沙斐仪曾一度成功地调和了理性与启示的冲突，但矛盾始终存 在，并且，人的理 P64 性的自由运用势必导致对宗教法的根本性冲击：作为其成果的“公议”和“类比”两大法律渊源便在相当程度上代 表着向独立法演化的趋势。不过，随着圣训运动的愈演愈烈，遵循宗教启示的主张逐渐占据上风；到公元 10 世纪，逊尼派教法学家形成 了公议不谬说、创制之门关闭说与因循传统之说，伊斯兰法的发展至此基本结束。 16．伊斯兰法之检讨 从形式化角度来看，伊斯兰法的确还不发达，它没有严格意义上的法律文本，具体的制度和规则没有明确的分类，体例的编排缺乏应 有的系统性和逻辑性，大多数规范由于缺乏明确的责任条款而尚未发育成为真正的法律，刑罚的运用具有很大的不确定性……但是，以上 种种，或许都是混池法之下最常见的现象；而从法律技术来看，伊斯兰法绝不比同时代(公元 8 世纪至 10 世纪)任何一种法律体系逊色，尤 其是四大法学派的成就几乎达到了混吨法阶段法律文明的顶峰。不过，伊斯兰法更令我关注的还是其内在的伦理精神。由这一角度来看， 伊斯兰法既有不容否定的普遍性价值，也有无法克服的根本性缺陷，前者令人想起希伯来法对印度法的“否定”，而后者似乎体现出一种 东方宗教法内部发展的“否定之否定”。 就其普遍性意义而言，伊斯兰法首先值得我们重视的是它对公平价值的强调和追求。尽管伊斯兰法对公平的追求尚不彻底，也常常缺 乏具体制度的保障，但对“公平”、P65“公正”、“公道”、“正义”的倡导不仅在《古兰经》和圣训中随处可见，而且体现在许多重要的制 度之中，比如，《古兰经》废除了以前按财富、宗诺、门第、年龄、性别等划分的社会等级，确立了穆斯林平等的基本原则，主张以宗教 虔诚和道德品质来判定人们的优劣；在婚姻家庭和继承制度中贯穿着善待妇女的原则；为维护公平交易而禁止买卖不确定物品和牟取暴利 等。此外，伊斯兰法还极力倡导社会和谐(如“圣训”明确指出：“为使人和解而说的假话不算假话”，设法使人和解乃是一种公正和施舍 ⑦)( 《布哈里圣训实录精华)，宝文安、买买提·赛来译，中国社会科学出版社 1981 年版，第 76—78 页。)，强调集体的利益(马立克派甚 至专门将公益原则作为一种主要的法律技术方法)，注重人们的内在道德、信仰和外在规则的内化，高度重视依靠法律来建立完美的社会。 伊斯兰法学家们还将独立于政府之外探讨法律视为美德。凡此种种，于现代社会而言也无不具有极为重要的普遍性价值。 但传统伊斯兰法的缺陷也十分明显，其关键在于，极端的理想主义和传统主义乃是沙里亚的基本性格，这既妨碍了伊斯兰法去建构某 些现实可行的重要制度，也使之难以不断地改造自身、以适应社会发展的新需要。特别是法学家们在公元 8 世纪以后具体建构伊斯兰法的 实体和理论时，他们不仅继承了《古兰经》的理想主义精神，而且在许多领域将其推向极端，这就不能不对法律本身造成扭曲、伤害，也