在上述各部落中,爱斯基摩人、伊富高人、科曼契人可大致归于一类,他们尚处文明进化的初级阶段。这里几乎没有任何上层建筑, 人类的政治权力还处于萌芽状态。然而,它们绝非绝对和平、宁静的理想社会,这里同样存在纷争甚至罪恶与残杀。当然,更重要的是 即便在这初级的氏族社会里,人类由原始道德世界迈向法律世界的脚步声也已侧耳可闻。比如,在爱斯基摩人中,当一个肆意残杀的社会 公敌决然无视共同体的道德法庭时,人们会自发地组织起来,由团体的首领或找到其他适当的死刑执行者来实施公共的判决:他们甚至会 设法说服罪犯的近亲属去执行死刑,以防止血亲复仇。⑨(在这方面,《原始人的法》第78-81页为我们提供了几个生动的案例。)类似的 情形在科曼契人和澳大利亚中部的原始部落里也可以看到。而伊富高人则向我们显示了他们在私法领域的高超智慧:为解决纠纷,他们发 明了更加文明也更加有效的途径一—“莫克鲁”(中间人)。这种准司法官作为社会利益的表达者在几乎所有的纠纷中发挥着决定性作用 并且具有职业化的趋势:他们于当事人而言无疑是一种有形的物质约束。类似的法律机制在科曼契人中也已开始萌芽:当一个孤立无援的 受害者需要进行诉讼时,他可以请求某位勇士帮助他,而这位勇士则被称作“勇敢、著名的战士”。 与前三个部落相比,凯欧瓦人、晒延人和特罗布里思人的进化程度更高一些,因而不妨将他们界定为前文 明时國代的中级阶段。这 里己经出现较为稳定的公共权力机构。比如在晒延人中,其部落委员会已拥有审判权,还有单独调停之权,可以对杀人者判以放逐(但无权 宣判死刑),也可根据审判中凶手的赔偿来减轻惩罚。总之,在这三个氏族社会,人类的法律机制已相当稳固、有力,也已相当地形式化。 最后是非洲的阿散蒂人,他们处在前文明时代的员高也即最后阶段。与前几个部落相比,阿散蒂人已发展出一套更加复杂也更加全面 和体系化的法律机制,其中有调停,也有初审和复审,甚至已有执法者的腐败:他们不仅对民事损害实行赔偿,并且在公法领域大量运用 死刑,甚至还产生了肉刑。至此,人类业己进化到国家法的边缘,文明形式的法律机制已经唾手可得 那么,这些原始的法律与伦理道德之间是否有着内在的、必然的联系?凑巧的是,在硏究上述几种“原始人的法”时,霍贝尔分别为 之归纳和提炼出了若干条根本性的“法律公理”(或“公规”),⑥(分别见《原始人的法,第61-62、91-93、116-117、126-127、169 170、222-224页。)这些公理构成了各原始习惯法演绎、发展之基石:而同样显著的是,它们恰恰就是各原始民族最基本的道德准则和 宗教伦理信条。甚至在讨论晒延人的法律时,霍贝尔本人也明确点出了原始道德之于原始法律的根源性。⑩(详见《原始人的法》,第126 页)这种由道德而法律的逻辑在阿散蒂人法中依然清晰可见:霍贝尔十分详尽地考察了其“不成文区的刑法典”中的刑事犯罪,这些 犯罪无不源自对原始道德(包括部分宗教伦理)的侵犯,因而其所谓刑法,不过是在原有道德规范之上附以严酷的刑罚而已。比如,依照阿 已孕妻子和末成年少女发生性关系者均归于这一罪名,⑥(《原始人的法》,策208项)这些显然都是因阿散蒂人独特的道德观念所了 散蒂人法,对在公共场所粗鲁、傲慢、咒骂要分别处以割鼻、割耳、割嘴唇等肉刑:而其“杀人罪”的真正含义是“极凶残”,故与他 3.个案分析之二:太平天国法 以严格的国家法立场来看,太平天国法还不是完全意义上的法律:也正因为如此,它才具有例证的意义一一代表着文明社会中法律的 起源及其初始形态。而这一奇特法律体系的重要性在于:它始终只是特定世俗伦理与宗教伦理的实体化产物,并且最为典型地反映出一个 级怎样从其自身的道德立场出发来思考法律问题,又如何具体地从其自身的道德资源中汲取立法的原则和材料。 太平天国早期的法律文献主要是《十款天条》与《太平条规》。《十款天条》仿自“摩西十诫”:观其内容,前四条属宗教信条,集中 映出“拜上帝会”的宗教伦理观念:后六条属道德信条,集中体现着下层农民朴家的伦理生活难则:它们构成了太平天国全部法制的精 神核心,后期的诸26多刑事、婚姻、经济和禁烟立法等,均由此演绎而出。《太平条规》的重要性虽不及前者,但其内容,除去行军扎 营的技术性规则,也依然不过是特定宗教伦理,尤其是农民世俗道德观的制度化和条文化。无论是《十款天条》还是《太平条规》,均可 视为成文的习惯法,它们已拥有法律的部分形式特征,但其内容和精神实质却全盘是道德。 定都南京后,其军政法制斯渐初具规模。然其主要法律文献仍旧是农民阶层道德理想的条文化,是其伦理生活准则的强制推行。比如 《天朝田亩制度》,它被视为太平天国虽重要的立法,但观其条文可知,其核心内容恰恰是自然经济下农民朴素的道德理想,其精神实质 是立法者在借助法律的形式将其伦理追求和理想王国实体化。然而,这里最可注意的是,前后不过短短数年,太平天国法尚未发育完全, 便又迅疾地走向皮弛。而这种法制的剧变,在很大程度上直接源于它背后伦理道德的变异:由一种下层农民朴素的平等道德观蜕化为当权 地主腐朽的等级道德观。这种伦理的变质实体化为法律,早在太平天国的鼎盛时期便已出现,比如其刑法用数个条文详细规定,凡各王 侯、远相及检点指挥各官轿出,卑小之官与兵士“如不回避或不跪道旁者斩首不留”。④(详见太平刑律(现存62条,载中国近代史资料丛 刊《太平天国》,神州国光社1954年版,第3册,第227-232页。)由这里流淌出来的兽卑等级特权观念之强烈以及对违反者处罚之严酷 均远在大清律之□上。⑦(《大清律例·兵律·富卫》规定,皇帝驾出,冲撞仪仗者,处杖八十至绞。)等级特权观念如此恶性膨胀,而 当权者们作为传统的叛逆者所承受的文化约束又少之又少,其道德如何不败、其法律又如何不废? 以法学的眼光来看,太平天国法实在算不上成功之作。它的失败,原因之一固然在于其道德观中期的变异,尤其是后期的腐败,但它 更值得重视的原因,毋宁在于法的形式化方面:在将道德法律化时,太平天国立法者们未能就此给予十分必要的技术加工,或者说,他们 用以从道德世界提炼法律规则的技巧过于拙劣,以致由此派生的法律与其道德之间缺乏应有的技术分野,于是,不仅法律与道德被混为- 而且头脑中的理想与现实中的运作也由混淆而矛盾、冲突。比如《天朝田亩制度》,它与其说是法律文件,还不如说是道德理想的宣 言:将它作为高悬的理想蓝图来标识革命的正当性、来激发民众的积极性,那朝是极有意义的,但是,若以之为具体的法律措施而在全召 会强制推行,那就是十足的乌托邦行动。其结果,非但另道德理想被扭曲、被抛弃,更重要的是,法律成了乌托邦侣结的牺牲品。这种混 法律与道德于一的情形在其刑事立法中可以找到更为直接、更为典型,也更为生动的表现,比如:“凡各衙各馆兄弟倘有口角争斗,以及
6 在上述各部落中，爱斯基摩人、伊富高人、科曼契人可大致归于一类，他们尚处文明进化的初级阶段。这里几乎没有任何上层建筑， 人类的政治权力还处于萌芽状态。然而，它们绝非绝对和平、宁静的理想社会，这里同样存在纷争甚至罪恶与残杀。当然，更重要的是， 即便在这初级的氏族社会里，人类由原始道德世界迈向法律世界的脚步声也已侧耳可闻。比如，在爱斯基摩人中，当一个肆意残杀的社会 公敌决然无视共同体的道德法庭时，人们会自发地组织起来，由团体的首领或找到其他适当的死刑执行者来实施公共的判决；他们甚至会 设法说服罪犯的近亲属去执行死刑，以防止血亲复仇。⑨(在这方面，《原始人的法》第 78—81 页为我们提供了几个生动的案例。)类似的 情形在科曼契人和澳大利亚中部的原始部落里也可以看到。而伊富高人则向我们显示了他们在私法领域的高超智慧：为解决纠纷，他们发 明了更加文明也更加有效的途径——“莫克鲁”(中间人)。这种准司法官作为社会利益的表达者在几乎所有的纠纷中发挥着决定性作用， 并且具有职业化的趋势；他们于当事人而言无疑是一种有形的物质约束。类似的法律机制在科曼契人中也已开始萌芽：当一个孤立无援的 受害者需要进行诉讼时，他可以请求某位勇士帮助他，而这位勇士则被称作“勇敢、著名的战士”。 与前三个部落相比，凯欧瓦人、晒延人和特罗布里思人的进化程度更高一些，因而不妨将他们界定为前文明时 P24 代的中级阶段。这 里已经出现较为稳定的公共权力机构。比如在晒延人中，其部落委员会已拥有审判权，还有单独调停之权，可以对杀人者判以放逐(但无权 宣判死刑)，也可根据审判中凶手的赔偿来减轻惩罚。总之，在这三个氏族社会，人类的法律机制已相当稳固、有力，也已相当地形式化。 最后是非洲的阿散蒂人，他们处在前文明时代的员高也即最后阶段。与前几个部落相比，阿散蒂人已发展出一套更加复杂也更加全面 和体系化的法律机制，其中有调停，也有初审和复审，甚至已有执法者的腐败；他们不仅对民事损害实行赔偿，并且在公法领域大量运用 死刑，甚至还产生了肉刑。至此，人类业已进化到国家法的边缘，文明形式的法律机制已经唾手可得。 那么，这些原始的法律与伦理道德之间是否有着内在的、必然的联系?凑巧的是，在研究上述几种“原始人的法”时，霍贝尔分别为 之归纳和提炼出了若干条根本性的“法律公理”(或“公规”)，⑥（分别见《原始人的法.，第 61—62、91—93、116—117、126—127、169 —170、222—224 页。）这些公理构成了各原始习惯法演绎、发展之基石；而同样显著的是，它们恰恰就是各原始民族最基本的道德准则和 宗教伦理信条。甚至在讨论晒延人的法律时，霍贝尔本人也明确点出了原始道德之于原始法律的根源性。⑩（详见《原始人的法》，第 126 页。）这种由道德而法律的逻辑在阿散蒂人法中依然清晰可见：霍贝尔十分详尽地考察了其“不成文 P25 的刑法典”中的刑事犯罪，这些 犯罪无不源自对原始道德(包括部分宗教伦理)的侵犯，因而其所谓刑法，不过是在原有道德规范之上附以严酷的刑罚而已。比如，依照阿 散蒂人法，对在公共场所粗鲁、傲慢、咒骂要分别处以割鼻、割耳、割嘴唇等肉刑；而其“杀人罪”的真正含义是“极凶残”，故与他人 已孕妻子和末成年少女发生性关系者均归于这一罪名，⑥（《原始人的法》，策 208 项）这些显然都是因阿散蒂人独特的道德观念所致。 3．个案分析之二：太平天国法 以严格的国家法立场来看，太平天国法还不是完全意义上的法律；也正因为如此，它才具有例证的意义——代表着文明社会中法律的 起源及其初始形态。而这一奇特法律体系的重要性在于：它始终只是特定世俗伦理与宗教伦理的实体化产物，并且最为典型地反映出一个 阶级怎样从其自身的道德立场出发来思考法律问题，又如何具体地从其自身的道德资源中汲取立法的原则和材料。 太平天国早期的法律文献主要是《十款天条》与《太平条规》。《十款天条》仿自“摩西十诫”；观其内容，前四条属宗教信条，集中 反映出“拜上帝会”的宗教伦理观念；后六条属道德信条，集中体现着下层农民朴家的伦理生活难则；它们构成了太平天国全部法制的精 神核心，后期的诸 P26 多刑事、婚姻、经济和禁烟立法等，均由此演绎而出。《太平条规》的重要性虽不及前者，但其内容，除去行军扎 营的技术性规则，也依然不过是特定宗教伦理，尤其是农民世俗道德观的制度化和条文化。无论是《十款天条》还是《太平条规》，均可 视为成文的习惯法，它们已拥有法律的部分形式特征，但其内容和精神实质却全盘是道德。 定都南京后，其军政法制斯渐初具规模。然其主要法律文献仍旧是农民阶层道德理想的条文化，是其伦理生活准则的强制推行。比如 《天朝田亩制度》，它被视为太平天国虽重要的立法，但观其条文可知，其核心内容恰恰是自然经济下农民朴素的道德理想，其精神实质 是立法者在借助法律的形式将其伦理追求和理想王国实体化。然而，这里最可注意的是，前后不过短短数年，太平天国法尚未发育完全， 便又迅疾地走向皮弛。而这种法制的剧变，在很大程度上直接源于它背后伦理道德的变异：由一种下层农民朴素的平等道德观蜕化为当权 地主腐朽的等级道德观。这种伦理的变质实体化为法律，早在太平天国的鼎盛时期便已出现，比如其刑法用数个条文详细规定，凡各王、 侯、远相及检点指挥各官轿出，卑小之官与兵士“如不回避或不跪道旁者斩首不留”。④(详见太平刑律(现存 62 条)，载中国近代史资料丛 刊《太平天国》，神州国光社 1954 年版，第 3 册，第 227—232 页。)由这里流淌出来的兽卑等级特权观念之强烈以及对违反者处罚之严酷， 均远在大清律之 P27 上。⑦（《大清律例·兵律·富卫》规定，皇帝驾出，冲撞仪仗者，处杖八十至绞。）等级特权观念如此恶性膨胀，而 当权者们作为传统的叛逆者所承受的文化约束又少之又少，其道德如何不败、其法律又如何不废? 以法学的眼光来看，太平天国法实在算不上成功之作。它的失败，原因之一固然在于其道德观中期的变异，尤其是后期的腐败，但它 更值得重视的原因，毋宁在于法的形式化方面：在将道德法律化时，太平天国立法者们未能就此给予十分必要的技术加工，或者说，他们 用以从道德世界提炼法律规则的技巧过于拙劣，以致由此派生的法律与其道德之间缺乏应有的技术分野，于是，不仅法律与道德被混为一 谈，而且头脑中的理想与现实中的运作也由混淆而矛盾、冲突。比如《天朝田亩制度》，它与其说是法律文件，还不如说是道德理想的宣 言；将它作为高悬的理想蓝图来标识革命的正当性、来激发民众的积极性，那朝是极有意义的，但是，若以之为具体的法律措施而在全召 会强制推行，那就是十足的乌托邦行动。其结果，非但另道德理想被扭曲、被抛弃，更重要的是，法律成了乌托邦侣结的牺牲品。这种混 法律与道德于一的情形在其刑事立法中可以找到更为直接、更为典型，也更为生动的表现，比如：“凡各衙各馆兄弟倘有口角争斗，以及
持强斗架,俱是天父所深恶,不问曲直,概斩不留”等。这样的法律用来馅军有其可取之处,若用来治民呢那会是怎样的结果与景象?國 法的形式化代表着人类的法律智慧,也需要相当的法律智慧来支撑。自然经济下的农民远不是富于法律智慧的群体,再加之各种客观 条件的限制,致使太平天国的将士们在大量原本需要真正的法律来运作的社会关系领域,不得不凭借一时的道德激情来行事,其结果,朴 素的道德常识取代了严谨的法律概念,区分罪与非罪的标准全在于“正”与“邪”、“忠”与“奸”,乃至“人”与“妖”等毫无操作性可 言的道德范畴,甚至“吸烟”、“饮洒”与“掳掠”、“奷淫”之间的差别也失去了法律意义:进而,重刑和酷刑被浸无边际地运用,审判可 以不拘条文,更有甚者可以“不问曲直”!难道这就是法制么?那又是怎样的一种法制? 然而,法律形式化的失败,它所损害的不止是法制本身,而且是其背后的伦理。无论如何,将一种尚缺乏充分现实基础的道德理想 不管他多么祟高—一在全社会加以强制推行,最终毁灭的必然是道德理想本身。所以,从道德到法律,其间必须有技术的加工,必须有 法的形式化。而太平天国法的不幸在于,它既未能遵从道德的本性并为之留下足够的空间,从而给予人们充分选择和自我提升的自由,也 以适时而恰当的形式将农民朴素的伦理追求提炼成为科学的法制——提炼为一种具有充分现实性和可操作性、既可陶冶民众也能治理 社会的法律制度,更未能将早期优良的品质凝固和衍化为某种完备的体制来约束当权者人性之恶 于是,太平天国领袖们曾经拥有过的善良道德,由于缺乏适当的法律保护和有力的制度约束,在极短的时间内迅速堕落并蜕化为当权 主的腐朽道國德。至此,太平天目的道德和法律均已背叛了它们自身。 若要评估太平天国法总体的形态特征,那可以说,它是一种宗教、道德、法律三位一体的混油法,它的非形式化亦与此密切相关:只 不过,由于中国文化传统的客观影响,它已呈现出向道德法过渡的趋势。因此,它虽可大致归人混吨法范畴,但也不妨视为从混池法到道 德法的中间环节 总之,太平天国法是一种尚未发育完全的国家法,也是一种稍具道德法特征的混池法,是由道德而法律化的极典型、也极失败的例证 然而,太平天国法还是有意义的。它的意义不仅在于向我们展示了法律源于道德这一客观事实——实际上,太平天国在法律领域所表现出 的全部可贵与可爱之处均源自这一事实,也在于它标识出混钝法作为人类法律发展序列中第一个逻辑类型的真实性:甚至,它在形式化 方面的失败也是有意义的,因为这足以督醒我们关注法律与道德间的技术差异,并重视法律之于伦理母体的价值和重要性。4.结论及其 意义 上文的考察表明,在文明之初,人类法律的起源大致遵循着这样的轨迹:原始习惯一不成文的习惯法一成文的习惯法一国家法:与之 相伴随,并作为其根本标志的,是如下外在的形式化历程:社会公共舆论“法庭”一公法领域获得社会赞同的临时死刑执行者(共同体武力 垄断的集中化30方式)与得到社会认可的受害者自力救济(共同体武力垄断的分散化方式)、私法领域代表社会利益的中间人-4某种较为 稳定的公共权力机构的产生及其物质强制能力的进一步强化,国家强力机构的诞生。这一“类”的发生规律在逻辑上同样适用于文明社会 中法律“个体”的形成。员为重要的是,就其精神价值而论,上述规律的内在实质是从道德到法律:由这样的视角来看,与其说法律是习 和立法者的创造物,还不如说是伦理精神之幕后活动的产物:在这里,人们并非在真正创造法律,而不过是在运用某种社会技巧对伦理 种宣告性的说明。换言之,法律是伦理的造诣:伦理道德乃是沉默的宪法 法律源于道德,这一结论的意义绝不仅仅在于揭示一种法的事实:应当说,它的意义是根本性的,它不仅从根本上影响着人类法律的 发展史,并且还决定着法律在某一层次或侧面的性质、功能与效用等。 第一,法律源于道德这一事实由根本上赋予法律以一种天然的伦理属性,并使得道德成为法律有机体之内在血脉。这种出自“血缘 的道德属性要求法律必须体现某种伦理精神、追随某些道德目标、遵循某些价值准则:整个人类的法律史都必须围绕这些主题来演绎。 第二,这种法律的道德根源性为人们对法律进行价值评判提供了依据和理由。事实上,一切关乎法律的价值评判,其标准无不源于评 论者自身的道德认识和伦理立场,其内容无不指向特定法律的道德属性。尽管文明社会里伦理道德的多样化已使得法律的道德选择和人们 的价值评价变得十分复杂,但这一切之所以成为可能,也成为必要,其原因恰恰在于法律与道德之间原本有着内在的血缘关系。 第三,由于伦理为法律形成、生长之根基,法律的有效性就在相当程度上取决于它是否具有一种现实的道德属性。法律于客观上必然 体现出立法者的道德理念,但仅此一点远不足以让法律赢得其有效性,因为法律一旦扬弃道德而成为法律,它就将面对整个社会,其有效 性就不再操之于立法者,而取决于承受它的社会。所以,立法者必须在个人好恶、本阶级(或阶层)道德与社会大众道德之间寻求适当的均 衡,也必须在现时道德与指向未来的先进道德之间保持必要的张力。而立法者的文明程度(尤其是道德智慧)越高,他就越值得超越自身的 道德立场,去谋求与人类公共道德的兼容:社会的法律智慧越发达,其立法也就越能够在不同层次的道德之间维持合理的平衡。只有实现 了这样的兼容与平衡,法律才会真正有效甚而长久。 第四,法的道德根源性启示着人类的自由意志和道德机制对于社会秩序尤其是法律实施的根本性意义,从而也警醒我们正确估价外在 强制的担保作用。因为,法律虽是一种强迫性秩序,但这仅仅只是它的外形,只是它的下限和最后的屏障:在法律的外壳之下,深藏着的 是一种道德的非强迫性秩序,那才是它真正的灵魂和理想,在其中,规则的实施必须充分重视人的自由意志,必须充分依靠个人的主体人 第五,法律是伦理的造诣这一结论的意义既是法学國习的,也是伦理学的。于前者言,它标识出法在某一特定层面上的功能:以后者 论,它指明了伦理在客观世界中的一条发展路径。在前一方面,法的功能可归结为:法是伦理的实体化机制,即法律是道德的操作机制 强化机制和纠错机制。在后一方面,伦理需以法律为现实的实体化途径,因为伦理在本质上只是一种观念化的存在,它必须借助于种种外 7
7 持强斗架，俱是天父所深恶，不问曲直，概斩不留”等。这样的法律用来馅军有其可取之处，若用来治民呢?那会是怎样的结果与景象?!P28 法的形式化代表着人类的法律智慧，也需要相当的法律智慧来支撑。自然经济下的农民远不是富于法律智慧的群体，再加之各种客观 条件的限制，致使太平天国的将士们在大量原本需要真正的法律来运作的社会关系领域，不得不凭借一时的道德激情来行事，其结果，朴 素的道德常识取代了严谨的法律概念，区分罪与非罪的标准全在于“正”与“邪”、“忠”与“奸”，乃至“人”与“妖”等毫无操作性可 言的道德范畴，甚至“吸烟”、“饮洒”与“掳掠”、“奸淫”之间的差别也失去了法律意义；进而，重刑和酷刑被浸无边际地运用，审判可 以不拘条文，更有甚者可以“不问曲直”!难道这就是法制么?那又是怎样的一种法制?! 然而，法律形式化的失败，它所损害的不止是法制本身，而且是其背后的伦理。无论如何，将一种尚缺乏充分现实基础的道德理想— —不管他多么祟高——在全社会加以强制推行，最终毁灭的必然是道德理想本身。所以，从道德到法律，其间必须有技术的加工，必须有 法的形式化。而太平天国法的不幸在于，它既未能遵从道德的本性并为之留下足够的空间，从而给予人们充分选择和自我提升的自由，也 未能以适时而恰当的形式将农民朴素的伦理追求提炼成为科学的法制——提炼为一种具有充分现实性和可操作性、既可陶冶民众也能治理 社会的法律制度，更未能将早期优良的品质凝固和衍化为某种完备的体制来约束当权者人性之恶。 于是，太平天国领袖们曾经拥有过的善良道德，由于缺乏适当的法律保护和有力的制度约束，在极短的时间内迅速堕落并蜕化为当权 地主的腐朽道 P29 德。至此，太平天目的道德和法律均已背叛了它们自身。 若要评估太平天国法总体的形态特征，那可以说，它是一种宗教、道德、法律三位一体的混油法，它的非形式化亦与此密切相关；只 不过，由于中国文化传统的客观影响，它已呈现出向道德法过渡的趋势。因此，它虽可大致归人混吨法范畴，但也不妨视为从混池法到道 德法的中间环节。 总之，太平天国法是一种尚未发育完全的国家法，也是一种稍具道德法特征的混池法，是由道德而法律化的极典型、也极失败的例证。 然而，太平天国法还是有意义的。它的意义不仅在于向我们展示了法律源于道德这一客观事实——实际上，太平天国在法律领域所表现出 来的全部可贵与可爱之处均源自这一事实，也在于它标识出混钝法作为人类法律发展序列中第一个逻辑类型的真实性；甚至，它在形式化 方面的失败也是有意义的，因为这足以督醒我们关注法律与道德间的技术差异，并重视法律之于伦理母体的价值和重要性。4．结论及其 意义 上文的考察表明，在文明之初，人类法律的起源大致遵循着这样的轨迹：原始习惯—不成文的习惯法—成文的习惯法—国家法；与之 相伴随，并作为其根本标志的，是如下外在的形式化历程：社会公共舆论“法庭”—公法领域获得社会赞同的临时死刑执行者(共同体武力 垄断的集中化 P30 方式)与得到社会认可的受害者自力救济(共同体武力垄断的分散化方式)、私法领域代表社会利益的中间人—4 某种较为 稳定的公共权力机构的产生及其物质强制能力的进一步强化，国家强力机构的诞生。这一“类”的发生规律在逻辑上同样适用于文明社会 中法律“个体”的形成。员为重要的是，就其精神价值而论，上述规律的内在实质是从道德到法律；由这样的视角来看，与其说法律是习 惯和立法者的创造物，还不如说是伦理精神之幕后活动的产物；在这里，人们并非在真正创造法律，而不过是在运用某种社会技巧对伦理 做一种宣告性的说明。换言之，法律是伦理的造诣；伦理道德乃是沉默的宪法。 法律源于道德，这一结论的意义绝不仅仅在于揭示一种法的事实；应当说，它的意义是根本性的，它不仅从根本上影响着人类法律的 发展史，并且还决定着法律在某一层次或侧面的性质、功能与效用等。 第一，法律源于道德这一事实由根本上赋予法律以一种天然的伦理属性，并使得道德成为法律有机体之内在血脉。这种出自“血缘” 的道德属性要求法律必须体现某种伦理精神、追随某些道德目标、遵循某些价值准则；整个人类的法律史都必须围绕这些主题来演绎。 第二，这种法律的道德根源性为人们对法律进行价值评判提供了依据和理由。事实上，一切关乎法律的价值评判，其标准无不源于评 论者自身的道德认识和伦理立场，其内容无不指向特定法律的道德属性。尽管文明社会里伦理道德的多样化已使得法律的道德选择和人们 的价值评价变得十分复杂，但这一切之所以成为可能，也成为必要，其原因恰恰在于法律与道德之间原本有着内在的血缘关系。 第三，由于伦理为法律形成、生长之根基，法律的有效性就在相当程度上取决于它是否具有一种现实的道德属性。法律于客观上必然 体现出立法者的道德理念，但仅此一点远不足以让法律赢得其有效性，因为法律一旦扬弃道德而成为法律，它就将面对整个社会，其有效 性就不再操之于立法者，而取决于承受它的社会。所以，立法者必须在个人好恶、本阶级(或阶层)道德与社会大众道德之间寻求适当的均 衡，也必须在现时道德与指向未来的先进道德之间保持必要的张力。而立法者的文明程度(尤其是道德智慧)越高，他就越值得超越自身的 道德立场，去谋求与人类公共道德的兼容；社会的法律智慧越发达，其立法也就越能够在不同层次的道德之间维持合理的平衡。只有实现 了这样的兼容与平衡，法律才会真正有效甚而长久。 第四，法的道德根源性启示着人类的自由意志和道德机制对于社会秩序尤其是法律实施的根本性意义，从而也警醒我们正确估价外在 强制的担保作用。因为，法律虽是一种强迫性秩序，但这仅仅只是它的外形，只是它的下限和最后的屏障；在法律的外壳之下，深藏着的 是一种道德的非强迫性秩序，那才是它真正的灵魂和理想，在其中，规则的实施必须充分重视人的自由意志，必须充分依靠个人的主体人 格。 第五，法律是伦理的造诣这一结论的意义既是法学 P32 的，也是伦理学的。于前者言，它标识出法在某一特定层面上的功能；以后者 论，它指明了伦理在客观世界中的一条发展路径。在前一方面，法的功能可归结为：法是伦理的实体化机制，即法律是道德的操作机制、 强化机制和纠错机制。在后一方面，伦理需以法律为现实的实体化途径，因为伦理在本质上只是一种观念化的存在，它必须借助于种种外
在的手段实体化,并从而显现出自己的力量。明确这些事实,无论于现实的道德建设和法制建设,还是对我们深切认识法的现象和本质 均有着深远的意义 最后还须提及法的形式化问题,因为它不仅是法律起源的标志,而且也在一定程度上显示着法律起源的意义。这涉及法律与道德 间的性质差异,正是基于这些差异,当一种道德实体化为法律时,它必须充分考虑现实的可行性和可操作性:它固然可以在文本中供奉某 种道德理想,种种制度的设计也尽可以导向这种理想,但其强制力的运用却必须高度理性化、形式化:既必须根据道德的层次差异分别赋 予不同的法律意义,也应当留给人们一定的选择自由。法律之于道德当然要有所贡献,在特定的社会环境下,法律不仅应当成为道德的守 护神,而且应当是培育新道德的契机。但是,道德并不希望法律将他推向极端。假如法律不能恰当地形式化,则不仅法律之为法律不复存 在,而且道德之本性也将被违犯,最终,将既损害道德,也损害它自身。 总之,法的起源表明,法律天然地具有一种道德属性。这意味着法律与道德间的关联绝非是外在的、偶然的,而國是内在的、必然 的。或者说,法律之所以与道德相关联,其终极的根源就在于,法律原本是伦理的产物。因而,法律的道德根源性既为我们阐释法与道德 之关系提供了历史的、更确切地说是血缘的依据,也为我们解说法的道德历程提供了前提和基点。 第二章混沌法—东方宗教法() 印度法·背定环节 5、吠陀教法与婆罗门教法:背定环节 印度是一个生产宗教员多、宗教化也最为彻底的社会。其最早的宗教——吠陀教诞生于公元前20世纪至前15世纪,它处在自然神祟 拜与多神教之间,在某种意义上可视为婆罗门教的预备阶段:印度最早的法观念亦出现于这一时期。婆罗门教则大约产生于公元前10世 纪,它是多神教,但又以主神祟拜为特征,呈现出向一神教过渡的迹象。婆罗门教以吠陀为根本经典,并逐渐发展出印度传统的宗教教义 伦理准则与行为戒律,尤其是确立了印度社会的基本框架—一种姓制度,而这一切恰恰构成了传统印度法的基本内容和内在灵魂。 古印度的“法”被称为“ dharma”(音译“达摩”),最早出现于《梨俱吠陀》,意指支持、秩序、神旨、法律、规章、风习等:显 时的“法”是一个十分含糊、混油的概念,不仅宗教、道德、法律共存其中,而且包含若于行为规范以外区5的因素。与此同时,吠 文献中还出现了司法神婆楼那(V则na),“此神乃古代印度民族道德上最高理想之表现者,为通天地之普遍的道德律”。④(引自孟昭容:ε 于印度古代法思想的探讨”,裁(南亚研究)1990年第2期)到奥义书时期,法有了进一步的发展,“达摩”包含了社会强制力之意义,其法律 寺性更为突出。至经书时代,法作为行为规范之总称的界定更加明确,并涌现出大批专门论述行为规范的著作——“法论”:而在其典型 代表《摩奴法论》中,政治法律意义上的法已清晰可见,几乎即将从先前的混钝法概念中脱颖而岀,尽管传统卬度法最终也未能跨岀这历 史性的一步 在印度法的发展史上,奥义书时代形成的如下伦理观念构成了后世全部法论著作之基石:遵守种姓义务是美德,违背种姓义务则是大 不道。自然,将这种伦理观念予以全面展开和系统阐释乃是各种婆罗门教经典的核心主题,而《摩奴法论》作为其中之代表作,其最根 本的内在主线就是确立种姓义务。在这里,婆罗门憎侣的创作具有十分现实的伦理背景:反对当时正方兴末艾的佛教和苦那教的种姓平等 婆罗门僧侣以神的名义创作《摩奴法论》,其真正的目的是为种姓制社会提供一套理想的人生观或伦理价值观。在其间,人的一生被 划分为四个生活期:赞行期、家居期、林居期、遁世期。这种人生阶段的划分恰恰被用作《摩奴法论》员主要的编排顺序和框架结构,而 “转世与解脱”不仅是人生的最高伦理目标,并且成为《摩奴法论》的最后篇区3章:这种形式特征是其他任何法律体系都不曾有过的。 这一外在框架与前述确立种姓义务的内在主线相结合,便足以表明《摩奴法论》的真正性质:它是完整而系统的伦理学说,绝非形式意义 上的法典。 不过,这一由僧侣们以诗歌体裁创作而成的伦理体系却具有非同寻常的意义。首先,它不是一般的道德学说体系,它对各个种姓的行 为准则和生活方式做了全面而细致人微的具体规定,这种对道德予以外在化和条文化的工作显然具有立法的属性,尽管它还只是一种民间 的社会立法。其次,它由僧侣阶层以神的名义做出,在其宗教的有效范围内,它就是人们的教义和信念,就是社会的意识形态和行为准则: 只要社会的宗教信仰不变,其规范人们行为的效力和意义就绝不在一般立法之下。再次,在后来的印度传统社会,它始终由各级僧侣阶层 和种姓组织加以维护和推行,因而具有确定的成文习惯法性质。最后,尽管学者们将宗教、道德和法律不加区别地全盘纳入这一伦理体系 之中,从而使之呈现出最为典型的混池法性格,也尽管比较纯粹的法律内容在其中仅占四分之一强,但一方面,有关法律的内容在编排上 已经相当集中(主要集中于第七、八、九章),另一方面,其中所涉法律内容在当时已经相当全面、详细,基本可以满足古代印度社会的法 律需求。由这两方面来看,《摩奴法论》在法律的形式化方面代表了传统印度法的最高成就,后来的法论著作均末达到它的水平 当然,作为婆罗门阶层道德理想和伦理价值的集中体國门现《摩奴法论》无疑带有许多空想成分,其中诸多规范和准则在事实上无 法加以推行。⑥(将理想法与实在法混同原本是前独立法时代的基本特征,在各宗教法里,这种乌托邦情绪尤甚。但即便如此,其中的理想 主义条款作为价值和法的象征,其意义依然不可小视。)但是,它终究最成功地反映了印度古代社会的灵魂,仅此一点,就足以使它成为印 度法的代表和典范,成为印度社会法律发展的根基:只要它赖以生存的宗教信仰依然有效或者没有真正死去,《摩奴法论》就永远不会失 去其固有的生命力。 6.佛教法与香那教法:否定环节 8
8 在的手段实体化，并从而显现出自己的力量。明确这些事实，无论于现实的道德建设和法制建设，还是对我们深切认识法的现象和本质， 均有着深远的意义。 最后还须提及法的形式化问题，因为它不仅是法律起源的标志，而且也在一定程度上显示着法律起源的意义。这涉及法律与道德 间的性质差异，正是基于这些差异，当一种道德实体化为法律时，它必须充分考虑现实的可行性和可操作性；它固然可以在文本中供奉某 种道德理想，种种制度的设计也尽可以导向这种理想，但其强制力的运用却必须高度理性化、形式化：既必须根据道德的层次差异分别赋 予不同的法律意义，也应当留给人们一定的选择自由。法律之于道德当然要有所贡献，在特定的社会环境下，法律不仅应当成为道德的守 护神，而且应当是培育新道德的契机。但是，道德并不希望法律将他推向极端。假如法律不能恰当地形式化，则不仅法律之为法律不复存 在，而且道德之本性也将被违犯，最终，将既损害道德，也损害它自身。 总之，法的起源表明，法律天然地具有一种道德属性。这意味着法律与道德间的关联绝非是外在的、偶然的，而 P33 是内在的、必然 的。或者说，法律之所以与道德相关联，其终极的根源就在于，法律原本是伦理的产物。因而，法律的道德根源性既为我们阐释法与道德 之关系提供了历史的、更确切地说是血缘的依据，也为我们解说法的道德历程提供了前提和基点。P34 第二章 混沌法——东方宗教法(一)： 印度法·肯定环节 5、吠陀教法与婆罗门教法：肯定环节 印度是一个生产宗教员多、宗教化也最为彻底的社会。其最早的宗教——吠陀教诞生于公元前 20 世纪至前 15 世纪，它处在自然神祟 拜与多神教之间，在某种意义上可视为婆罗门教的预备阶段；印度最早的法观念亦出现于这一时期。婆罗门教则大约产生于公元前 10 世 纪，它是多神教，但又以主神祟拜为特征，呈现出向一神教过渡的迹象。婆罗门教以吠陀为根本经典，并逐渐发展出印度传统的宗教教义、 伦理准则与行为戒律，尤其是确立了印度社会的基本框架——种姓制度，而这一切恰恰构成了传统印度法的基本内容和内在灵魂。 古印度的“法”被称为“dharma”(音译“达摩”)，最早出现于《梨俱吠陀》，意指支持、秩序、神旨、法律、规章、风习等；显然， 此时的“法”是一个十分含糊、混油的概念，不仅宗教、道德、法律共存其中，而且包含若于行为规范以外 P35 的因素。与此同时，吠陀 文献中还出现了司法神婆楼那(V 则 na)，“此神乃古代印度民族道德上最高理想之表现者，为通天地之普遍的道德律”。④(引自孟昭容：“关 于印度古代法思想的探讨”，裁(南亚研究)1990 年第 2 期)到奥义书时期，法有了进一步的发展，“达摩”包含了社会强制力之意义，其法律 特性更为突出。至经书时代，法作为行为规范之总称的界定更加明确，并涌现出大批专门论述行为规范的著作——“法论”；而在其典型 代表《摩奴法论》中，政治法律意义上的法已清晰可见，几乎即将从先前的混钝法概念中脱颖而出，尽管传统印度法最终也未能跨出这历 史性的一步。 在印度法的发展史上，奥义书时代形成的如下伦理观念构成了后世全部法论著作之基石：遵守种姓义务是美德，违背种姓义务则是大 逆不道。自然，将这种伦理观念予以全面展开和系统阐释乃是各种婆罗门教经典的核心主题，而《摩奴法论》作为其中之代表作，其最根 本的内在主线就是确立种姓义务。在这里，婆罗门憎侣的创作具有十分现实的伦理背景：反对当时正方兴末艾的佛教和苦那教的种姓平等 观。 婆罗门僧侣以神的名义创作《摩奴法论》，其真正的目的是为种姓制社会提供一套理想的人生观或伦理价值观。在其间，人的一生被 划分为四个生活期：赞行期、家居期、林居期、遁世期。这种人生阶段的划分恰恰被用作《摩奴法论》员主要的编排顺序和框架结构，而 “转世与解脱’’不仅是人生的最高伦理目标，并且成为《摩奴法论》的最后篇 P36 章；这种形式特征是其他任何法律体系都不曾有过的。 这一外在框架与前述确立种姓义务的内在主线相结合，便足以表明《摩奴法论》的真正性质：它是完整而系统的伦理学说，绝非形式意义 上的法典。 不过，这一由僧侣们以诗歌体裁创作而成的伦理体系却具有非同寻常的意义。首先，它不是一般的道德学说体系，它对各个种姓的行 为准则和生活方式做了全面而细致人微的具体规定，这种对道德予以外在化和条文化的工作显然具有立法的属性，尽管它还只是一种民间 的社会立法。其次，它由僧侣阶层以神的名义做出，在其宗教的有效范围内，它就是人们的教义和信念，就是社会的意识形态和行为准则； 只要社会的宗教信仰不变，其规范人们行为的效力和意义就绝不在一般立法之下。再次，在后来的印度传统社会，它始终由各级僧侣阶层 和种姓组织加以维护和推行，因而具有确定的成文习惯法性质。最后，尽管学者们将宗教、道德和法律不加区别地全盘纳入这一伦理体系 之中，从而使之呈现出最为典型的混池法性格，也尽管比较纯粹的法律内容在其中仅占四分之一强，但一方面，有关法律的内容在编排上 已经相当集中(主要集中于第七、八、九章)，另一方面，其中所涉法律内容在当时已经相当全面、详细，基本可以满足古代印度社会的法 律需求。由这两方面来看，《摩奴法论》在法律的形式化方面代表了传统印度法的最高成就，后来的法论著作均末达到它的水平。 当然，作为婆罗门阶层道德理想和伦理价值的集中体 P37 现，《摩奴法论》无疑带有许多空想成分，其中诸多规范和准则在事实上无 法加以推行。⑥(将理想法与实在法混同原本是前独立法时代的基本特征，在各宗教法里，这种乌托邦情绪尤甚。但即便如此，其中的理想 主义条款作为价值和法的象征，其意义依然不可小视。)但是，它终究最成功地反映了印度古代社会的灵魂，仅此一点，就足以使它成为印 度法的代表和典范，成为印度社会法律发展的根基；只要它赖以生存的宗教信仰依然有效或者没有真正死去，《摩奴法论》就永远不会失 去其固有的生命力。 6．佛教法与香那教法：否定环节
佛教与香那教是公元前6世纪沙门思潮的产物,它们基本沿袭了婆罗门教的主要教义、教理(这在相当程度上决定了它们难以为后来的 否定之否定环节提供充足的新鲜材料),但在倡导种姓平等和教义实用方面则显示出对印度宗教传统的严重背离,而在强调繁琐仪式的简化 和宗教的大众化方面又推进了印度宗教的发展。它们构成了印度宗教发展史上的第二个环节,即否定环节。在法的发展历程中,其作用与 地位亦大致如此。 以法的形式化标准来看,婆罗门教法始终停留在较低的发育阶段,这主要不在于其宗教、道德与法律相混合的形态特征,而在于它尚 未发展岀具有普遍意义的核心行为规范,在于它的集中化程度、普遍化程度以及向大众世俗生活开放的程度都很低。婆罗门教法的这些缺 陷在印度8法逻辑发展的第二个环节得到了一定程度的弥补,这就是佛教与营那教的戒律。佛教法与苦那教法都根据伦理要求的等差对 各自的行为戒律做了高低划分,比如佛教对出家信徒规定了较高的道德标准“四演”和“十二因缘”,而对在家佛教徒则制定了较低的道 德标准“五戒”和临时奉行的“八戒”,⑨(详见跳卫群编著:(印度晢学),北京大学出版社1992年版,第214-215页;以及吕大吉:《人 与神道:宗教伦理学导论》,上海人民出版社1991年版,第201-204页。)这样的区分无疑为法律的形式化发展提供了契机 这 里的基本戒律(香那教的“五戒”与佛教的“五戒”、“十善”)拥有远高于传统婆罗门教法的普遍性、统一性和确定性,它们如同希伯来法 的“摩西十诫”,虽然仍旧是宗教、道德与法律的混合体,但其中的大部分规范都颇具自然法的属性:在印度传统的法文化之中,具有这 般普遍性和集中性的行为难则实属罕见,它们原本应当是法律发展的可贵资源:但可惜,在随后的印度法发展第三环节(否定之否定环节) 这些于法的形式化发展而言十分合理的因宏大多被印度教法所抛弃。 与婆罗门教法不同,佛教法与吾那教法最初是刹帝利种性的创造物,这使得它们更易于上升为国家法。这方面最著名的例证是公元前 3世纪中叶阿育王对佛教法的推行。在阿育王的“岩石法”@(详见王云霞、何戊中:(东方法概述),法律出版社1993年版,第66-69页。) 中,佛教的教义和戒律不仅上升为国家法律,而且变得更加通俗,也更具实用性,这大致可视为(作为社会法的)佛教法在上升为国家法时 所获得國的形式化发展。同时,也正是在佛教法与晋那教法盛行的否定环节,强调国家、轻视神法的世俗法律观得到了空前发展:公元 前4世纪著名政治家桥底利耶的《政事论》④(详见王云霞、何戊中:(东方法概述》,法律出版社1993年版,第61-65页。)堪称这种“否 定”的典型代表与最高成就。 7.印度教法:否定之否定环节 公元8世纪,在经过婆罗门教与佛教(以及吾那教)的长期抗争之后,印度教作为“新婆罗门教”诞生。印度教实质上是传统婆罗门教 在吸收佛教和营那教的若干因素之后进行自我改革的产物,它的出现意味着传统印度宗教的发展历程在逻辑上己经完成。 然而,这一否定之否定环节的实质意义十分有限,或者说其意义主要是形式的而非实质的。因为,就法的发展而言,这一环节早在《摩 奴法论》之中即已得到体现:再以宗教的发展来说,印度教依然未能进化到一神教:而宗教变革的局限性又从根本上使得其法的否定之否 定无法在《摩奴法论》之外继续有大的作为。归根到底,在走完其逻辑发展的全部历程之后,印度的宗教文化仍然“缺少在规范上被称为 伦理位格’的唯一神—一上帝的观念,更没有伦理的上帝与邪恶的‘原罪’两种力量的紧张对立,因而无法驱使人们在现世生活中凭借 积极的努力去克服和超越國 这一对立”。②(苏国勋著:《理性化及其限制:韦伯思想引论》,上海人民出版社988年版,第136页。)同时,印度宗教始终以解脱 为最高伦理目标,并且,它们对理想境界(“梵我一如”或“涅梁”)的追求也始终采取了一种贵族式的精神救赎方式,从而使得其宗教在 本质上具有非社会性和非政治性。这些宗教特性对于道德和法律的发展具有决定性影响:首先,这使得其宗教戒律难以成为一种统一的、 具有普遍约束力的社会伦理体系,从而难以为法律的确定性和普遍性提供道德资源。其次,其独特的伦理追求以及神秘主义的内向型救赎 方式使得印度教徒对于现实的社会生活缺乏真正的兴趣和关切,也使得其宗教本身的合理性无法转化为世俗伦理,还使得其宗教伦理在本 质上成为一种封闭的、保守的体系:这些都必然导致印度教难以在《摩奴法论》的基础上为现实法律的形式化发展提供新的价值动力和伦 理文撑。自此以后,传统印度法的发展不再具有根本的意义和重要性 8.印度法之检讨 作为东方宗教法的第一个逻辑环节,印度法的形式化声度在成熟的混油法类型中最低:它始终没有发展出自己相对独立的法律渊源 也几乎没有任何专门的法律技术手段:它的独立化程度和法律技术水平远不如后来的伊斯兰法 事物内在的矛盾冲突往往是其自身发展的动力机制,回目向传统印度法独特的内在矛盾恰拾在相当程度上制约了它的持续发展。因为 通常的宗教法均以宗教与世俗、神启与理性的矛盾作为内在的基本线索和动力机制,而印度法则是另外:种情形。在这里,尽管宗教法与 世俗法的矛盾也时有发生,但就印度法的发展历程而言,其主要的内在动力机制有二:(1)不同宗教法之间的冲突:(2)社会法与国家法的矛 盾。前者主要表现为前述三个环节的更替,但这种冲突始终在宗教伦理的范围内展开,并且矛盾的激烈程度及其所释放的能量均远不如其 他文明中宗教法与世俗法以及神启与理性的冲突。不过,更为重要的还是后者。一般所谓印度法或“达摩”,它不仅是宗教法,而且在多 数情况下是社会法而非国家法。作为社会法的印度法,其实质乃是僧侣阶层(主要是婆罗门种姓)的宗教信念和道德理想:在这之外,还存 在着作为国家法的印度法,它们体现着刹帝利种姓的理想和实践。这种矛盾与分裂一直贯穿于传统印度社会始终,只有在为数不多的时期 才取得二者的基本统一(如阿育王对佛教法的实施)。问题在于,作为“达摩”的宗教社会法在性质上只是一种成文的习惯法,@(这与公 元2世纪以后的希伯来法颇为相似,这种社会法(或成文习惯法)性质赋予“达摩”不依赖于国家政权的独立性,这在一定条件下有利于“达 摩”的生存和发展,比如,在佛教与曾那教居统治地位的时期,婆罗门教法正因此而非但没有消亡,反而悄悄地获得了发展,并最终创造
9 佛教与香那教是公元前 6 世纪沙门思潮的产物，它们基本沿袭了婆罗门教的主要教义、教理(这在相当程度上决定了它们难以为后来的 否定之否定环节提供充足的新鲜材料)，但在倡导种姓平等和教义实用方面则显示出对印度宗教传统的严重背离，而在强调繁琐仪式的简化 和宗教的大众化方面又推进了印度宗教的发展。它们构成了印度宗教发展史上的第二个环节，即否定环节。在法的发展历程中，其作用与 地位亦大致如此。 以法的形式化标准来看，婆罗门教法始终停留在较低的发育阶段，这主要不在于其宗教、道德与法律相混合的形态特征，而在于它尚 未发展出具有普遍意义的核心行为规范，在于它的集中化程度、普遍化程度以及向大众世俗生活开放的程度都很低。婆罗门教法的这些缺 陷在印度 P38 法逻辑发展的第二个环节得到了一定程度的弥补，这就是佛教与营那教的戒律。佛教法与苦那教法都根据伦理要求的等差对 各自的行为戒律做了高低划分，比如佛教对出家信徒规定了较高的道德标准“四演”和“十二因缘”，而对在家佛教徒则制定了较低的道 德标准“五戒”和临时奉行的“八戒”，⑨(详见跳卫群编著：(印度哲学)，北京大学出版社 1992 年版，第 214—215 页；以及吕大吉：《人 道与神道：宗教伦理学导论》，上海人民出版社 1991 年版，第 201—204 页。)这样的区分无疑为法律的形式化发展提供了契机。同时，这 里的基本戒律(香那教的“五戒”与佛教的“五戒”、“十善”)拥有远高于传统婆罗门教法的普遍性、统一性和确定性，它们如同希伯来法 的“摩西十诫”，虽然仍旧是宗教、道德与法律的混合体，但其中的大部分规范都颇具自然法的属性；在印度传统的法文化之中，具有这 般普遍性和集中性的行为难则实属罕见，它们原本应当是法律发展的可贵资源；但可惜，在随后的印度法发展第三环节(否定之否定环节)， 这些于法的形式化发展而言十分合理的因宏大多被印度教法所抛弃。 与婆罗门教法不同，佛教法与吾那教法最初是刹帝利种性的创造物，这使得它们更易于上升为国家法。这方面最著名的例证是公元前 3 世纪中叶阿育王对佛教法的推行。在阿育王的“岩石法”＠(详见王云霞、何戊中：(东方法概述)，法律出版社 1993 年版，第 66—69 页。) 中，佛教的教义和戒律不仅上升为国家法律，而且变得更加通俗，也更具实用性，这大致可视为(作为社会法的)佛教法在上升为国家法时 所获得 P39 的形式化发展。同时，也正是在佛教法与晋那教法盛行的否定环节，强调国家、轻视神法的世俗法律观得到了空前发展；公元 前 4 世纪著名政治家桥底利耶的《政事论》④(详见王云霞、何戊中：(东方法概述》，法律出版社 1993 年版，第 61—65 页。)堪称这种“否 定”的典型代表与最高成就。 7．印度教法：否定之否定环节 公元 8 世纪，在经过婆罗门教与佛教(以及吾那教)的长期抗争之后，印度教作为“新婆罗门教”诞生。印度教实质上是传统婆罗门教 在吸收佛教和营那教的若干因素之后进行自我改革的产物，它的出现意味着传统印度宗教的发展历程在逻辑上已经完成。 然而，这一否定之否定环节的实质意义十分有限，或者说其意义主要是形式的而非实质的。因为，就法的发展而言，这一环节早在《摩 奴法论》之中即已得到体现；再以宗教的发展来说，印度教依然未能进化到一神教；而宗教变革的局限性又从根本上使得其法的否定之否 定无法在《摩奴法论》之外继续有大的作为。归根到底，在走完其逻辑发展的全部历程之后，印度的宗教文化仍然“缺少在规范上被称为 ‘伦理位格’的唯一神——上帝的观念，更没有伦理的上帝与邪恶的‘原罪’两种力量的紧张对立，因而无法驱使人们在现世生活中凭借 积极的努力去克服和超越 P40 这一对立”。②（苏国勋著：《理性化及其限制：韦伯思想引论》，上海人民出版社 988 年版，第 136 页。）同时，印度宗教始终以解脱 为最高伦理目标，并且，它们对理想境界(“梵我一如”或“涅梁”)的追求也始终采取了一种贵族式的精神救赎方式，从而使得其宗教在 本质上具有非社会性和非政治性。这些宗教特性对于道德和法律的发展具有决定性影响：首先，这使得其宗教戒律难以成为一种统一的、 具有普遍约束力的社会伦理体系，从而难以为法律的确定性和普遍性提供道德资源。其次，其独特的伦理追求以及神秘主义的内向型救赎 方式使得印度教徒对于现实的社会生活缺乏真正的兴趣和关切，也使得其宗教本身的合理性无法转化为世俗伦理，还使得其宗教伦理在本 质上成为一种封闭的、保守的体系；这些都必然导致印度教难以在《摩奴法论》的基础上为现实法律的形式化发展提供新的价值动力和伦 理文撑。自此以后，传统印度法的发展不再具有根本的意义和重要性。 8．印度法之检讨 作为东方宗教法的第一个逻辑环节，印度法的形式化声度在成熟的混油法类型中最低：它始终没有发展出自己相对独立的法律渊源， 也几乎没有任何专门的法律技术手段；它的独立化程度和法律技术水平远不如后来的伊斯兰法。 事物内在的矛盾冲突往往是其自身发展的动力机制，P41 而传统印度法独特的内在矛盾恰拾在相当程度上制约了它的持续发展。因为 通常的宗教法均以宗教与世俗、神启与理性的矛盾作为内在的基本线索和动力机制，而印度法则是另外；种情形。在这里，尽管宗教法与 世俗法的矛盾也时有发生，但就印度法的发展历程而言，其主要的内在动力机制有二：(1)不同宗教法之间的冲突；(2)社会法与国家法的矛 盾。前者主要表现为前述三个环节的更替，但这种冲突始终在宗教伦理的范围内展开，并且矛盾的激烈程度及其所释放的能量均远不如其 他文明中宗教法与世俗法以及神启与理性的冲突。不过，更为重要的还是后者。一般所谓印度法或“达摩”，它不仅是宗教法，而且在多 数情况下是社会法而非国家法。作为社会法的印度法，其实质乃是僧侣阶层(主要是婆罗门种姓)的宗教信念和道德理想；在这之外，还存 在着作为国家法的印度法，它们体现着刹帝利种姓的理想和实践。这种矛盾与分裂一直贯穿于传统印度社会始终，只有在为数不多的时期 才取得二者的基本统一(如阿育王对佛教法的实施)。问题在于，作为“达摩”的宗教社会法在性质上只是一种成文的习惯法，@（这与公 元 2 世纪以后的希伯来法颇为相似，这种社会法(或成文习惯法)性质赋予“达摩”不依赖于国家政权的独立性，这在一定条件下有利于“达 摩”的生存和发展，比如，在佛教与曾那教居统治地位的时期，婆罗门教法正因此而非但没有消亡，反而悄悄地获得了发展，并最终创造
出摩奴法论):在伊斯兰教与英国人入侵以后,它也正因此而得以长期存续。但这一特性也大大增加了它在现代社会的保守性、顽固性和 变革的艰难性。)据法律发展的内在逻辑,它应当向更高级的阶回42段一一国家法发展,但在印度独特的历史背景下,作为成文习惯法的 达摩”始终占据法的正统地位,而作为国家法的立法和判例却反而被排斥在“法”的概念之外,这就从根本上取消了印度法律向前发展 的空间和余地。⑥(从性质上讲,古印度的“达摩”与击中国的礼颇为相近,参见金克木:《印度文化论集》,中国社会科学出版社1983 年版,第62页。但不同之处在于,中国的礼始终向国家法开放,并在相当程度上推动了法律的发展;而印度的“达摩”则断然关上了自 己的大门。)由于这种阻隔,“达摩”始终只是宗教阶层的道德理想,它既不去主动求得国家强制力的保护,也不谋求在世俗生活中的展开 和发展,它的停滞、保守和非形式化都是必然的结局。 当然,对一个(在逻辑上)最早的宗教法而吉,它的种种非形式化或许原本就是正常的,因此,我们的关注应当更多地指向其实体化背 后的精神价值。由这一方面来看,印度法的可贵之处十分明显。比如,其爱好和平与“慈悲”、“仁爱”的人道主义情怀(尤其是佛教法)对 法律的发展来说无疑具有终极性的意义,其善恶因果的教义也的确可以构成人类道德和法律机制的一个终极性基石,而佛教的“五戒 “十善”等也同样有益于道德、法律的落实……但另一方面,印度法的缺陷也是根本性的,这些缺陷不仅注定了它在近现代的悲剧性命运, 而且甚至极大地制约着它复兴的可能。 首先,源自宗教信仰的种姓等级观念在根本上阻碍了普遍性法律的建构。印度宗教的核心支柱是种姓制度,宗教教义将不平等的种姓 划分归之于神,使之具有永恒不变的國幻做力,并进而为四个种姓分别制定了不同的生活准则和道德规范:全部“达摩”法论都围绕种姓 义务的确立而展开。在婆罗门教与卬度教的“达摩”之中极少统一的普遍性行为规范,这里通行的是等差主义或特殊主义伦理(甚至连孝敬 父母、臣忠于君、妇从于夫这些类似中国“三纲”的等差伦理也须从属于差别性更大、更深的种性制度),这就使得普遍性法律规范的建构 失去了道德基础和伦理资源。这恐怕是传统印度法同现代法律需求和法律的发展规律员相扦格之处,也是其自身难以获得现代复兴的根本 症结所在 其次,印度宗教以解脱为最高伦理目标,而其救赎又采取了内向而非理性的精神方式,这就导致其宗教行为的非社会性和宗教伦理的 封闭性,从而也决定了它难以为法律的不断发展提供充分的现实动力和开放的伦理资源。纵观古印度宗教发展的各个环节,轮回解脱始终 是最基本的宗教信念,宗教信徒们的生活关切不仅不在现世,甚至也不在来世,而在于脱离轮回:不可知的“梵我同一,’和“涅架”乃 是最高的追求。这样的人生晢学自然无法激励人们去关注现实政治和世俗法律的发展。同时,印度宗教对伦理目标的追求采取了林居、遁 世、寂静、其想等神秘的精神救赎方式,这使得其宗教伦理一方面难以转化为世俗伦理,另一方面则势必沦为自我封闭和保守、僵化的体 系。由此,不仅传统的印度法不能从这里获得源源不断的道德支持和伦理资源,而且现代法律的发展更无法对它寄予实质性的期望。國 所以,尽管古印度长久的“法”(达摩)治传统或许真的能够为现代社会接受西方法治带来某些便利,@(尚会鹏:“文化传统与西方式 政治制度在印度的确立”,裁《西亚研究)1994年第2期。)但由其宗教伦理的种种特性所定,传统印度法的未来命运终将虚无漂渺,也许, 那就仿佛印度教的“梵”和佛教的“空”國 第三章混浓法—东方宗教法(二) 希伯来法·否定环节 9.伦理宗教的诞生 人类宗教的发展大致经历了这样的历程:先是拜物教(自然神崇拜),然后逐渐发展出多神教,最后达于一神教。印度宗教虽然很早就 已表现出超越多神教的迹象,但终究未能达至一神教,而希伯来人在世界各民族中最先摆脱原始拜物教和多神教而发展到一神教。在古东 方宗教发展的逻辑进程中,这是一次(对印度宗教的)大的否定 希伯来一神教的滥筋可追溯至传说中的氏族始祖亚伯拉罕,而其诞生则大约在公元前13世纪的摩西时代。在当时反抗外族压迫的激 烈斗争中,伟大先知摩西将希伯来人召集在亚卫(耶和华)的旗帜之下,不仅奉亚卫上帝为宇宙间唯一的也是最高的和支配一切的神,并初 步制定出一神教的教义、教规,而且还以律法的形式规定了希伯来人的宗教信条和伦理道德准则 不过,从拜物教到多神教、再到一神教,这一演化历程的意义主要还是外在形式的:若从其内在的实质意义考察,则上述宗教的 进化过程基本上是由自然宗教发展为伦理宗教。(宗教的发展基本上是由自然宗教走向伦理宗教,这一颇具普遍意义的观点是由荷兰学者提 埃利提出的。见吕大吉主编:(宗教学通论),中国社会科学出版社2989年版,第79。80页。)其中的缘由和意义在于,各种原始的拜物教 在行为规范的意义上还只是一种由恐惧所支配的原始的禁忌主义体系:即便在多神教那里,真正的道德理想和伦理价值也依然不够清晰 而一神教完全不同,它们是道德力量的产物。⑦([美卡西尔:(人论),甘阳译,上海译文出版社1985年版,第127页。)所以,希伯来的 上帝是完美道德的化身,同时也是赏善罚恶的审判之神:而上帝对罪恶的惩罚亦出于净化道德的目的,或者说旨在使犯罪者悔过自新、弃 恶从善。由此,希伯来宗教的善恶观也以一神观为基本内核,其善恶标准只有一个,即对待上帝的态度:信奉他、崇拜他、服从他就是善: 祟拜偶像与异族神抵、违背上帝的意志和戒律就是恶。很显然,这里的上帝寄托着古代希伯来民族的伦理追求和道德理想,而遵守上帝的 聿法既是人与上帝沟通的途径,也是人自身得救的希望:这就使得犹太教在根本上成为一种外向的宗教、律法的宗教;希伯来宗教对印度 宗教(内向的神秘救赎)的否定,其主要的法律意义即在于此 10.<律法书>( Torah) 希伯来首要的法律文献是《律法书》(Toah,音译《托47应》),它由旧约圣经的前五卷(即创世纪》、《出埃及记》、(利未记)、《民
10 出(摩奴法论)；在伊斯兰教与英国人入侵以后，它也正因此而得以长期存续。但这一特性也大大增加了它在现代社会的保守性、顽固性和 变革的艰难性。）据法律发展的内在逻辑，它应当向更高级的阶 P42 段——国家法发展，但在印度独特的历史背景下，作为成文习惯法的 “达摩”始终占据法的正统地位，而作为国家法的立法和判例却反而被排斥在“法”的概念之外，这就从根本上取消了印度法律向前发展 的空间和余地。⑥（从性质上讲，古印度的“达摩”与击中国的礼颇为相近，参见金克木：《印度文化论集》，中国社会科学出版社 1983 年版，第 62 页。但不同之处在于，中国的礼始终向国家法开放，并在相当程度上推动了法律的发展；而印度的“达摩”则断然关上了自 己的大门。）由于这种阻隔，“达摩”始终只是宗教阶层的道德理想，它既不去主动求得国家强制力的保护，也不谋求在世俗生活中的展开 和发展，它的停滞、保守和非形式化都是必然的结局。 当然，对一个(在逻辑上)最早的宗教法而吉，它的种种非形式化或许原本就是正常的，因此，我们的关注应当更多地指向其实体化背 后的精神价值。由这一方面来看，印度法的可贵之处十分明显。比如，其爱好和平与“慈悲”、“仁爱”的人道主义情怀(尤其是佛教法)对 于法律的发展来说无疑具有终极性的意义，其善恶因果的教义也的确可以构成人类道德和法律机制的一个终极性基石，而佛教的“五戒”、 “十善”等也同样有益于道德、法律的落实……但另一方面，印度法的缺陷也是根本性的，这些缺陷不仅注定了它在近现代的悲剧性命运， 而且甚至极大地制约着它复兴的可能。 首先，源自宗教信仰的种姓等级观念在根本上阻碍了普遍性法律的建构。印度宗教的核心支柱是种姓制度，宗教教义将不平等的种姓 划分归之于神，使之具有永恒不变的 P43 效力，并进而为四个种姓分别制定了不同的生活准则和道德规范；全部“达摩”法论都围绕种姓 义务的确立而展开。在婆罗门教与印度教的“达摩”之中极少统一的普遍性行为规范，这里通行的是等差主义或特殊主义伦理(甚至连孝敬 父母、臣忠于君、妇从于夫这些类似中国“三纲”的等差伦理也须从属于差别性更大、更深的种性制度)，这就使得普遍性法律规范的建构 失去了道德基础和伦理资源。这恐怕是传统印度法同现代法律需求和法律的发展规律员相扦格之处，也是其自身难以获得现代复兴的根本 症结所在。 其次，印度宗教以解脱为最高伦理目标，而其救赎又采取了内向而非理性的精神方式，这就导致其宗教行为的非社会性和宗教伦理的 封闭性，从而也决定了它难以为法律的不断发展提供充分的现实动力和开放的伦理资源。纵观古印度宗教发展的各个环节，轮回解脱始终 是最基本的宗教信念，宗教信徒们的生活关切不仅不在现世，甚至也不在来世，而在于脱离轮回；不可知的“梵我同一，’和“涅架”乃 是最高的追求。这样的人生哲学自然无法激励人们去关注现实政治和世俗法律的发展。同时，印度宗教对伦理目标的追求采取了林居、遁 世、寂静、其想等神秘的精神救赎方式，这使得其宗教伦理一方面难以转化为世俗伦理，另一方面则势必沦为自我封闭和保守、僵化的体 系。由此，不仅传统的印度法不能从这里获得源源不断的道德支持和伦理资源，而且现代法律的发展更无法对它寄予实质性的期望。P44 所以，尽管古印度长久的“法”(达摩)治传统或许真的能够为现代社会接受西方法治带来某些便利，＠(尚会鹏：“文化传统与西方式 政治制度在印度的确立”，裁《西亚研究)1994 年第 2 期。)但由其宗教伦理的种种特性所定，传统印度法的未来命运终将虚无漂渺，也许， 那就仿佛印度教的“梵”和佛教的“空”。P45 第三章 混浓法——东方宗教法(二)： 希伯来法·否定环节 9．伦理宗教的诞生 人类宗教的发展大致经历了这样的历程：先是拜物教(自然神崇拜)，然后逐渐发展出多神教，最后达于一神教。印度宗教虽然很早就 已表现出超越多神教的迹象，但终究未能达至一神教，而希伯来人在世界各民族中最先摆脱原始拜物教和多神教而发展到一神教。在古东 方宗教发展的逻辑进程中，这是一次(对印度宗教的)大的否定。 希伯来一神教的滥筋可追溯至传说中的氏族始祖亚伯拉罕，而其诞生则大约在公元前 13 世纪的摩西时代。在当时反抗外族压迫的激 烈斗争中，伟大先知摩西将希伯来人召集在亚卫(耶和华)的旗帜之下，不仅奉亚卫上帝为宇宙间唯一的也是最高的和支配一切的神，并初 步制定出一神教的教义、教规，而且还以律法的形式规定了希伯来人的宗教信条和伦理道德准则。 不过，从拜物教到多神教、再到一神教，这一演化历程 P46 的意义主要还是外在形式的；若从其内在的实质意义考察，则上述宗教的 进化过程基本上是由自然宗教发展为伦理宗教。(宗教的发展基本上是由自然宗教走向伦理宗教，这一颇具普遍意义的观点是由荷兰学者提 埃利提出的。见吕大吉主编：(宗教学通论)，中国社会科学出版社 2989 年版，第 79。80 页。)其中的缘由和意义在于，各种原始的拜物教 在行为规范的意义上还只是一种由恐惧所支配的原始的禁忌主义体系；即便在多神教那里，真正的道德理想和伦理价值也依然不够清晰； 而一神教完全不同，它们是道德力量的产物。⑦（[美]卡西尔：(人论)，甘阳译，上海译文出版社 1985 年版，第 127 页。）所以，希伯来的 上帝是完美道德的化身，同时也是赏善罚恶的审判之神；而上帝对罪恶的惩罚亦出于净化道德的目的，或者说旨在使犯罪者悔过自新、弃 恶从善。由此，希伯来宗教的善恶观也以一神观为基本内核，其善恶标准只有一个，即对待上帝的态度：信奉他、崇拜他、服从他就是善； 祟拜偶像与异族神抵、违背上帝的意志和戒律就是恶。很显然，这里的上帝寄托着古代希伯来民族的伦理追求和道德理想，而遵守上帝的 律法既是人与上帝沟通的途径，也是人自身得救的希望；这就使得犹太教在根本上成为一种外向的宗教、律法的宗教；希伯来宗教对印度 宗教(内向的神秘救赎)的否定，其主要的法律意义即在于此。 10．＜律法书＞(Torah) 希伯来首要的法律文献是《律法书》(Torah，音译《托 P47 拉》)，它由旧约圣经的前五卷(即(创世纪》、《出埃及记》、(利未记)、《民