中国近代法律思想史 出宣言,要求废除解除旧约、另订新约,并提出中外交往的《临 时办法》在七项《临时办法》中,有四项是要废除领事裁判权, 而根据国际法及中国法办。后来,有关帝国主义虽先后与中国 订立新约,但关于领事裁判权一项,各国或则避而不谈,或则 保留条件,以示抵制 1929年春,外交部长王正廷又照会在中国有领事裁判权 的英、美、法、荷、挪、巴六国公使,要求废除此项特权,但又没 有同意。其中法、美两国最为反对,以中国没有独立的法院制 度和侨民生命财产没有保障,来加以抵制。 1929年12月,国民党中央政治会议作出了废除领事裁 判权的两项决议,从1930年元旦起,侨居中国的外国侨民,现 享有领事裁判权者,应一律遵守中国中央政府及地方政府依 法颁布的法令规章。在发布这两项决议的第三天,立法院院长 胡汉民阐明了废除领事裁判权的重大意义。并且指出:“藉口 于法律的不完备,而阻挠我们撤废领事裁判权,是一种可笑的 遁辞,偏颇的主张,在理,该为维护正谊人道的人所羞道 的”。①然而帝国主义仍加以阻挠,英、美两国又提出四个苛刻 条件加以抵制。连最轻的民事诉讼,也不肯完全由中国法院受 理,根本谈不上废除领事裁判权。 国民政府又于1931年5月4日,公布了《管辖在华外人 实施条例》12条,并定于1932年1月1日起实施。后因“九· 八”事变发生而暂缓施行。 ①胡汉民《国民政府明令撤废领事裁判权的三大意义》,《革命理论与革命 工作》第3辑
出 宣 言 ， 要 求 废 除 解 除 旧 约 、 另 订 新 约 ， 并 提 出 中 外 交 往 的 《 临 时 办 法 》 。 在 七 项 《 临 时 办 法 》 中 ， 有 四 项 是 要 废 除 领 事 裁 判 权 ， 而 根 据 国 际 法 及 中 国 法 办 。 后 来 ， 有 关 帝 国 主 义 虽 先 后 与 中 国 订 立 新 约 ， 但 关 于 领 事 裁 判 权 一 项 ， 各 国 或 则 避 而 不 谈 ， 或 则 保 留 条 件 ， 以 示 抵 制 。 １ ９ ２ ９ 年 春 ， 外 交 部 长 王 正 廷 又 照 会 在 中 国 有 领 事 裁 判 权 的 英 、 美 、 法 、 荷 、 挪 、 巴 六 国 公 使 ， 要 求 废 除 此 项 特 权 ， 但 又 没 有 同 意 。 其 中 法 、 美 两 国 最 为 反 对 ， 以 中 国 没 有 独 立 的 法 院 制 度 和 侨 民 生 命 财 产 没 有 保 障 ， 来 加 以 抵 制 。 １ ９ ２ ９ 年 １ ２ 月 ， 国 民 党 中 央 政 治 会 议 作 出 了 废 除 领 事 裁 判 权 的 两 项 决 议 ， 从 １ ９ ３ ０ 年 元 旦 起 ， 侨 居 中 国 的 外 国 侨 民 ， 现 享 有 领 事 裁 判 权 者 ， 应 一 律 遵 守 中 国 中 央 政 府 及 地 方 政 府 依 法 颁 布 的 法 令 规 章 。 在 发 布 这 两 项 决 议 的 第 三 天 ， 立 法 院 院 长 胡 汉 民 阐 明 了 废 除 领 事 裁 判 权 的 重 大 意 义 。 并 且 指 出 ： “ 藉 口 于 法 律 的 不 完 备 ， 而 阻 挠 我 们 撤 废 领 事 裁 判 权 ， 是 一 种 可 笑 的 遁 辞 ， 偏 颇 的 主 张 ， 在 理 ， 该 为 维 护 正 谊 人 道 的 人 所 羞 道 的 ” 。 ① 然 而 帝 国 主 义 仍 加 以 阻 挠 ， 英 、 美 两 国 又 提 出 四 个 苛 刻 条 件 加 以 抵 制 。 连 最 轻 的 民 事 诉 讼 ， 也 不 肯 完 全 由 中 国 法 院 受 理 ， 根 本 谈 不 上 废 除 领 事 裁 判 权 。 国 民 政 府 又 于 １ ９ ３ １ 年 ５ 月 ４ 日 ， 公 布 了 《 管 辖 在 华 外 人 实 施 条 例 》 １ ２ 条 ， 并 定 于 １ ９ ３ ２ 年 １ 月 １ 日 起 实 施 。 后 因 “ 九 · 一 八 ” 事 变 发 生 而 暂 缓 施 行 。 ２ ２ 中 国 近 代 法 律 思 想 史 ① 胡 汉 民 《 国 民 政 府 明 令 撤 废 领 事 裁 判 权 的 三 大 意 义 》 ， 《 革 命 理 论 与 革 命 工 作 》 第 ３ 辑
中国近代法律思想史 但在30年代,收回上海会审公廨的斗争,取得了很大的 胜利。1927年开始把会审公廨改成的上海临时法院,于1930 年元旦起,改归司法院直辖,并实行改组,使成为一个完全的 中国法院。自此,该法院完全适用中国法律。 又自1941年12月起,日本挑起了针对英、美的太平洋战 争。英、美鉴于中国人民在抗日战争中日益强大,为了拉拢中 国参加反法西斯联盟,所以在1943年1月11日,两国同时宣 布放弃在华领事裁判权等不平等特权。接着,荷兰、比利时、挪 威、巴西诸国,也相继采取同样步骤。自此,开始了中国全面收 回领事裁判权。 但这些帝国主义国家宣布废除在华领事裁判权,并非出 于真心实意。而是为了笼络中国,以加强他们在太平洋南北两 端的反击日本的力量。所以,仍存在很大的弊病与严重缺陷 这可以美国为例,略见其一斑。 美国在条约的《换文》中有这样的规定:美国在中国的法 院及美国在中国的领事法庭的命令、宣告判决、决定及其他处 分,应认为确定案件,于必要时,中国官厅应予以执行。又当本 约发生效力时,凡美国在中国的法院及美国在中国的领事法 庭任何未结案件,如原告人或告诉人希望移交于中国政府主 管的法院时,该法院应从速处理,并于可能范围内用美国法 律。这里所说的“中国官厅应予以执行”,“于可能范围内适用 美国法律”,实为领事裁判权的延续,也表明了美国不想完全 废除这种非法特权 4个月以后,即1943年5月21日,双方又签订了《中美 关于处理在华军事人员刑事案件换文》,其中特别规定了美国
但 在 ３ ０ 年 代 ， 收 回 上 海 会 审 公 廨 的 斗 争 ， 取 得 了 很 大 的 胜 利 。 １ ９ ２ ７ 年 开 始 把 会 审 公 廨 改 成 的 上 海 临 时 法 院 ， 于 １ ９ ３ ０ 年 元 旦 起 ， 改 归 司 法 院 直 辖 ， 并 实 行 改 组 ， 使 成 为 一 个 完 全 的 中 国 法 院 。 自 此 ， 该 法 院 完 全 适 用 中 国 法 律 。 又 自 １ ９ ４ １ 年 １ ２ 月 起 ， 日 本 挑 起 了 针 对 英 、 美 的 太 平 洋 战 争 。 英 、 美 鉴 于 中 国 人 民 在 抗 日 战 争 中 日 益 强 大 ， 为 了 拉 拢 中 国 参 加 反 法 西 斯 联 盟 ， 所 以 在 １ ９ ４ ３ 年 １ 月 １ １ 日 ， 两 国 同 时 宣 布 放 弃 在 华 领 事 裁 判 权 等 不 平 等 特 权 。 接 着 ， 荷 兰 、 比 利 时 、 挪 威 、 巴 西 诸 国 ， 也 相 继 采 取 同 样 步 骤 。 自 此 ， 开 始 了 中 国 全 面 收 回 领 事 裁 判 权 。 但 这 些 帝 国 主 义 国 家 宣 布 废 除 在 华 领 事 裁 判 权 ， 并 非 出 于 真 心 实 意 。 而 是 为 了 笼 络 中 国 ， 以 加 强 他 们 在 太 平 洋 南 北 两 端 的 反 击 日 本 的 力 量 。 所 以 ， 仍 存 在 很 大 的 弊 病 与 严 重 缺 陷 。 这 可 以 美 国 为 例 ， 略 见 其 一 斑 。 美 国 在 条 约 的 《 换 文 》 中 有 这 样 的 规 定 ： 美 国 在 中 国 的 法 院 及 美 国 在 中 国 的 领 事 法 庭 的 命 令 、 宣 告 判 决 、 决 定 及 其 他 处 分 ， 应 认 为 确 定 案 件 ， 于 必 要 时 ， 中 国 官 厅 应 予 以 执 行 。 又 当 本 约 发 生 效 力 时 ， 凡 美 国 在 中 国 的 法 院 及 美 国 在 中 国 的 领 事 法 庭 任 何 未 结 案 件 ， 如 原 告 人 或 告 诉 人 希 望 移 交 于 中 国 政 府 主 管 的 法 院 时 ， 该 法 院 应 从 速 处 理 ， 并 于 可 能 范 围 内 用 美 国 法 律 。 这 里 所 说 的 “ 中 国 官 厅 应 予 以 执 行 ” ， “ 于 可 能 范 围 内 适 用 美 国 法 律 ” ， 实 为 领 事 裁 判 权 的 延 续 ， 也 表 明 了 美 国 不 想 完 全 废 除 这 种 非 法 特 权 。 ４ 个 月 以 后 ， 即 １ ９ ４ ３ 年 ５ 月 ２ １ 日 ， 双 方 又 签 订 了 《 中 美 关 于 处 理 在 华 军 事 人 员 刑 事 案 件 换 文 》 ， 其 中 特 别 规 定 了 美 国 中 国 近 代 法 律 思 想 史 ２ ３
24 中国近代法律思想史 海陆军人员如在中国触犯刑事罪款,不受中国法庭刑事管辖, 而由美国军事法庭处理。这无疑是一种变相的领事裁判权。 因此,对中美、中英订立撤废领事裁判权新约的看法是有 很大不同的。以蒋介石为首的国民党,认为这是英美帝国主义 对人类平等自由的巨大贡献,写在纸上的条约,就是实际可靠 的保证,所谓“所有百年来不平等条约的文字和精神,从这一 天起可以说是根本扫除了”。 而中国共产党与广大人民却与之相反,认为新约的签订、 领事裁判权的废除,是全国人民努力奋斗的结果,是长期反侵 略斗争的成功,并不是帝国主义的恩赐。同时指出,废除旧约 与平等新约的订立,固然是中华民族独立解放斗争中的一个 重大成功,可是,这还不是民族解放的彻底实现。因为“必须 打走日本帝国主义,收复一切失地,不如此,中国的独立解放 便无法实现,中美、中英间不平等条约的废除,还是一纸空文 (中共中央决定)。现在日本帝国主义者蹂躏着我们的大好河 山,不击败它,不把它赶出中国境外,则一切平等条约的规定, 便不能实现”。这严厉批评了以蒋介石为首的国民党,把纸 上的废除领事裁判权作为实际看待和吹捧英美帝国主义等对 人类的贡献。 可见,收回领事裁判权,是经过中国人民百年的斗争才实 现的。这场斗争主要是中国人民与帝国主义侵略者之间的斗 ①蒋介石《平等互惠新约的内容与今后建国工作之重心》,《中国之命运》第 ②《解放日报》社论(中国共产党与废除不平等条约》,1943年2月4日
海 陆 军 人 员 如 在 中 国 触 犯 刑 事 罪 款 ， 不 受 中 国 法 庭 刑 事 管 辖 ， 而 由 美 国 军 事 法 庭 处 理 。 这 无 疑 是 一 种 变 相 的 领 事 裁 判 权 。 因 此 ， 对 中 美 、 中 英 订 立 撤 废 领 事 裁 判 权 新 约 的 看 法 是 有 很 大 不 同 的 。 以 蒋 介 石 为 首 的 国 民 党 ， 认 为 这 是 英 美 帝 国 主 义 对 人 类 平 等 自 由 的 巨 大 贡 献 ， 写 在 纸 上 的 条 约 ， 就 是 实 际 可 靠 的 保 证 ， 所 谓 “ 所 有 百 年 来 不 平 等 条 约 的 文 字 和 精 神 ， 从 这 一 天 起 可 以 说 是 根 本 扫 除 了 ” 。 ① 而 中 国 共 产 党 与 广 大 人 民 却 与 之 相 反 ， 认 为 新 约 的 签 订 、 领 事 裁 判 权 的 废 除 ， 是 全 国 人 民 努 力 奋 斗 的 结 果 ， 是 长 期 反 侵 略 斗 争 的 成 功 ， 并 不 是 帝 国 主 义 的 恩 赐 。 同 时 指 出 ， 废 除 旧 约 与 平 等 新 约 的 订 立 ， 固 然 是 中 华 民 族 独 立 解 放 斗 争 中 的 一 个 重 大 成 功 ， 可 是 ， 这 还 不 是 民 族 解 放 的 彻 底 实 现 。 因 为 “ 必 须 ‘ 打 走 日 本 帝 国 主 义 ， 收 复 一 切 失 地 ， 不 如 此 ， 中 国 的 独 立 解 放 便 无 法 实 现 ， 中 美 、 中 英 间 不 平 等 条 约 的 废 除 ， 还 是 一 纸 空 文 ’ （ 中 共 中 央 决 定 ） 。 现 在 日 本 帝 国 主 义 者 蹂 躏 着 我 们 的 大 好 河 山 ， 不 击 败 它 ， 不 把 它 赶 出 中 国 境 外 ， 则 一 切 平 等 条 约 的 规 定 ， 便 不 能 实 现 ” 。 ② 这 严 厉 批 评 了 以 蒋 介 石 为 首 的 国 民 党 ， 把 纸 上 的 废 除 领 事 裁 判 权 作 为 实 际 看 待 和 吹 捧 英 美 帝 国 主 义 等 对 人 类 的 贡 献 。 可 见 ， 收 回 领 事 裁 判 权 ， 是 经 过 中 国 人 民 百 年 的 斗 争 才 实 现 的 。 这 场 斗 争 主 要 是 中 国 人 民 与 帝 国 主 义 侵 略 者 之 间 的 斗 ２ ４ 中 国 近 代 法 律 思 想 史 ① ② 《 解 放 日 报 》 社 论 《 中 国 共 产 党 与 废 除 不 平 等 条 约 》 ， １ ９ ４ ３ 年 ２ 月 ４ 日 。 蒋 介 石 《 平 等 互 惠 新 约 的 内 容 与 今 后 建 国 工 作 之 重 心 》 ， 《 中 国 之 命 运 》 第 ５ 章
中国近代法律思想史 争。帝国主义以中国司法落后、监狱黑暗、法律不良、政府不稳 定等种种藉口,来维护领事裁判权,并千方百计地来扩大这种 非法特权。而中国政府与人民,则采取各种方式,坚决要求废 除这种非法特权。不过在废除的方法和步骤上很不一致。中 国共产党和广大人民,则要求无条件地立即收回。而当权的清 政府、北洋军阀政府及南京国民政府,却被帝国主义的军事压 力和各种藉口所屈服和蒙蔽,因而产生了等到改良好司法、修 订好法律、各方面条件具备后收回的主张。至于政法界、文化 界及舆论界,也有不同意见。又对于签订废除领事裁判权新约 的意义,各党各派和社会各界,既有相同的意见,也有不同的 看法,这是对于帝国主义认识不同的表现。因此,在收回领事 裁判权问题上,不仅在中国与帝国主义之间有斗争,就是在中 国内部也有分歧与矛盾。这是法律思想在涉外问题上尖锐激 烈斗争的反映。 总之,中国近代法律思想史内容丰富,斗争激烈,值得研 究的问题很多,亟须深入分析探讨,总结出规律与特点,并从 中吸取经验与教训。这对于批判地继承中国法律遗产和建设 现在的社会主义新法制,都是非常必要的
争 。 帝 国 主 义 以 中 国 司 法 落 后 、 监 狱 黑 暗 、 法 律 不 良 、 政 府 不 稳 定 等 种 种 藉 口 ， 来 维 护 领 事 裁 判 权 ， 并 千 方 百 计 地 来 扩 大 这 种 非 法 特 权 。 而 中 国 政 府 与 人 民 ， 则 采 取 各 种 方 式 ， 坚 决 要 求 废 除 这 种 非 法 特 权 。 不 过 在 废 除 的 方 法 和 步 骤 上 很 不 一 致 。 中 国 共 产 党 和 广 大 人 民 ， 则 要 求 无 条 件 地 立 即 收 回 。 而 当 权 的 清 政 府 、 北 洋 军 阀 政 府 及 南 京 国 民 政 府 ， 却 被 帝 国 主 义 的 军 事 压 力 和 各 种 藉 口 所 屈 服 和 蒙 蔽 ， 因 而 产 生 了 等 到 改 良 好 司 法 、 修 订 好 法 律 、 各 方 面 条 件 具 备 后 收 回 的 主 张 。 至 于 政 法 界 、 文 化 界 及 舆 论 界 ， 也 有 不 同 意 见 。 又 对 于 签 订 废 除 领 事 裁 判 权 新 约 的 意 义 ， 各 党 各 派 和 社 会 各 界 ， 既 有 相 同 的 意 见 ， 也 有 不 同 的 看 法 ， 这 是 对 于 帝 国 主 义 认 识 不 同 的 表 现 。 因 此 ， 在 收 回 领 事 裁 判 权 问 题 上 ， 不 仅 在 中 国 与 帝 国 主 义 之 间 有 斗 争 ， 就 是 在 中 国 内 部 也 有 分 歧 与 矛 盾 。 这 是 法 律 思 想 在 涉 外 问 题 上 尖 锐 激 烈 斗 争 的 反 映 。 总 之 ， 中 国 近 代 法 律 思 想 史 内 容 丰 富 ， 斗 争 激 烈 ， 值 得 研 究 的 问 题 很 多 ， 亟 须 深 入 分 析 探 讨 ， 总 结 出 规 律 与 特 点 ， 并 从 中 吸 取 经 验 与 教 训 。 这 对 于 批 判 地 继 承 中 国 法 律 遗 产 和 建 设 现 在 的 社 会 主 义 新 法 制 ， 都 是 非 常 必 要 的 。 中 国 近 代 法 律 思 想 史 ２ ５
中国近代法律思想史 第二章鸦片战争和中国封建法律 思想营垒的初步分化 中国封建法律思想在春秋时期开始萌芽,战国时期得到 发展,秦汉时期臻于成熟。汉武帝时“罢黜百家、独尊儒术”,造 成了以儒学为主、儒法合流的“德主刑辅”封建“正统”法律思 想的独霸地位。此后,这一“正统”法律思想历经二千多年,始 终是中国封建法律思想的顽固营垒。虽然,由于明末清初资本 主义经济开始萌芽,在法律思想上得到必然的反映,出现了黄 宗羲、王夫之、顾炎武等初具民主主义观点的法律思想家,但 是封建中国的历史行程没有受到强大的内外合力的打击,还 将继续一个时期。因此,在清立国以后的近200年间(164← 1840年),占统治地位的仍然是封建法律思想的营垒。 1840年的鸦片战争,攻破了闭关锁国的清朝封建壁障, 中国社会从此急剧地演变成为半封建半殖民地社会。伴随着 鸦片涌入中国的,不仅有近代的工业、技术,而且有资产阶级 的观念和文化,其中包括资产阶级的法律思想。封建法律思想 的一统天下,面临西方资产阶级法律思想的挑战,也遭到地主 阶级改革派的抨击。中国封建法律思想的顽固营垒于是开始 分化:龚自珍、林则徐、魏源等颖脱而出,成为近代中国进步法 律思想家的前驱先路,对尔后的中国法律思想的发展产生了 巨大的影响
第 二 章 鸦 片 战 争 和 中 国 封 建 法 律 思 想 营 垒 的 初 步 分 化 中 国 封 建 法 律 思 想 在 春 秋 时 期 开 始 萌 芽 ， 战 国 时 期 得 到 发 展 ， 秦 汉 时 期 臻 于 成 熟 。 汉 武 帝 时 “ 罢 黜 百 家 、 独 尊 儒 术 ” ， 造 成 了 以 儒 学 为 主 、 儒 法 合 流 的 “ 德 主 刑 辅 ” 封 建 “ 正 统 ” 法 律 思 想 的 独 霸 地 位 。 此 后 ， 这 一 “ 正 统 ” 法 律 思 想 历 经 二 千 多 年 ， 始 终 是 中 国 封 建 法 律 思 想 的 顽 固 营 垒 。 虽 然 ， 由 于 明 末 清 初 资 本 主 义 经 济 开 始 萌 芽 ， 在 法 律 思 想 上 得 到 必 然 的 反 映 ， 出 现 了 黄 宗 羲 、 王 夫 之 、 顾 炎 武 等 初 具 民 主 主 义 观 点 的 法 律 思 想 家 ， 但 是 封 建 中 国 的 历 史 行 程 没 有 受 到 强 大 的 内 外 合 力 的 打 击 ， 还 将 继 续 一 个 时 期 。 因 此 ， 在 清 立 国 以 后 的 近 ２ ０ ０ 年 间 （ １ ６ ４ ４ — １ ８ ４ ０ 年 ） ， 占 统 治 地 位 的 仍 然 是 封 建 法 律 思 想 的 营 垒 。 １ ８ ４ ０ 年 的 鸦 片 战 争 ， 攻 破 了 闭 关 锁 国 的 清 朝 封 建 壁 障 ， 中 国 社 会 从 此 急 剧 地 演 变 成 为 半 封 建 半 殖 民 地 社 会 。 伴 随 着 鸦 片 涌 入 中 国 的 ， 不 仅 有 近 代 的 工 业 、 技 术 ， 而 且 有 资 产 阶 级 的 观 念 和 文 化 ， 其 中 包 括 资 产 阶 级 的 法 律 思 想 。 封 建 法 律 思 想 的 一 统 天 下 ， 面 临 西 方 资 产 阶 级 法 律 思 想 的 挑 战 ， 也 遭 到 地 主 阶 级 改 革 派 的 抨 击 。 中 国 封 建 法 律 思 想 的 顽 固 营 垒 于 是 开 始 分 化 ； 龚 自 珍 、 林 则 徐 、 魏 源 等 颖 脱 而 出 ， 成 为 近 代 中 国 进 步 法 律 思 想 家 的 前 驱 先 路 ， 对 尔 后 的 中 国 法 律 思 想 的 发 展 产 生 了 巨 大 的 影 响 。 ２ ６ 中 国 近 代 法 律 思 想 史