中国近代法律思想史 17 民主、人民自由、党派合法、地方自治等主张,得到充分的肯 定。但是在如何维护《政协决议》、召开国民大会、制定《中华民 国宪法》上,发生了严重分歧。并且,国民党擅自召开国民大 会、制定通过了违背政协关于宪草修改原则的《中华民国宪 法》,故共产党和各民主党派表示坚决反对和决不承认。又当 蒋介石要求保全伪法统和《中华民国宪法》时,中国共产党就 发布了废除伪法统和国民党《六法全书》的指示。这是当时法 律思想的一个重要方面。而强调法律的社会性的庞德社会法 学派思想及其他东西方法律思想的进一步传播,并产生深刻 影响;对近代立法进行研究与评价,以及提出重建中国法系的 要求,这是当时法律思想的又一重要方面。 又中国共产党领导下的革命根据地和解放区制定颁行的 各种纲领、法律、条例、决议、办法,以及一些无产阶级革命家 如毛泽东、董必武、谢觉哉、马锡五等人的法律主张,所反映的 保护工人、农民、妇女、儿童利益和“废除封建性半封建性剥削 的土地制度,实行耕者有其田的土地制度”①等思想,是人民 民主法律思想的重要组成部分,是批判殖民地法律思想和半 封建半殖民地法律思想的有力武器 随着人民解放战争的胜利,国民党统治的垮台,人民民主 专政的中华人民共和国的成立,于是具有资本主义性质的半 封建半殖民地法律思想,也就被具有社会主义性质的人民民 主法律思想所代替。这样,新的法律思想终于战胜了旧的法律 思想,而宣告中国近代法律思想史的结束。 ①《中国土地法大纲》第1条
民 主 、 人 民 自 由 、 党 派 合 法 、 地 方 自 治 等 主 张 ， 得 到 充 分 的 肯 定 。 但 是 在 如 何 维 护 《 政 协 决 议 》 、 召 开 国 民 大 会 、 制 定 《 中 华 民 国 宪 法 》 上 ， 发 生 了 严 重 分 歧 。 并 且 ， 国 民 党 擅 自 召 开 国 民 大 会 、 制 定 通 过 了 违 背 政 协 关 于 宪 草 修 改 原 则 的 《 中 华 民 国 宪 法 》 ， 故 共 产 党 和 各 民 主 党 派 表 示 坚 决 反 对 和 决 不 承 认 。 又 当 蒋 介 石 要 求 保 全 伪 法 统 和 《 中 华 民 国 宪 法 》 时 ， 中 国 共 产 党 就 发 布 了 废 除 伪 法 统 和 国 民 党 《 六 法 全 书 》 的 指 示 。 这 是 当 时 法 律 思 想 的 一 个 重 要 方 面 。 而 强 调 法 律 的 社 会 性 的 庞 德 社 会 法 学 派 思 想 及 其 他 东 西 方 法 律 思 想 的 进 一 步 传 播 ， 并 产 生 深 刻 影 响 ； 对 近 代 立 法 进 行 研 究 与 评 价 ， 以 及 提 出 重 建 中 国 法 系 的 要 求 ， 这 是 当 时 法 律 思 想 的 又 一 重 要 方 面 。 又 中 国 共 产 党 领 导 下 的 革 命 根 据 地 和 解 放 区 制 定 颁 行 的 各 种 纲 领 、 法 律 、 条 例 、 决 议 、 办 法 ， 以 及 一 些 无 产 阶 级 革 命 家 如 毛 泽 东 、 董 必 武 、 谢 觉 哉 、 马 锡 五 等 人 的 法 律 主 张 ， 所 反 映 的 保 护 工 人 、 农 民 、 妇 女 、 儿 童 利 益 和 “ 废 除 封 建 性 半 封 建 性 剥 削 的 土 地 制 度 ， 实 行 耕 者 有 其 田 的 土 地 制 度 ” ① 等 思 想 ， 是 人 民 民 主 法 律 思 想 的 重 要 组 成 部 分 ， 是 批 判 殖 民 地 法 律 思 想 和 半 封 建 半 殖 民 地 法 律 思 想 的 有 力 武 器 。 随 着 人 民 解 放 战 争 的 胜 利 ， 国 民 党 统 治 的 垮 台 ， 人 民 民 主 专 政 的 中 华 人 民 共 和 国 的 成 立 ， 于 是 具 有 资 本 主 义 性 质 的 半 封 建 半 殖 民 地 法 律 思 想 ， 也 就 被 具 有 社 会 主 义 性 质 的 人 民 民 主 法 律 思 想 所 代 替 。 这 样 ， 新 的 法 律 思 想 终 于 战 胜 了 旧 的 法 律 思 想 ， 而 宣 告 中 国 近 代 法 律 思 想 史 的 结 束 。 中 国 近 代 法 律 思 想 史 １ ７ ① 《 中 国 土 地 法 大 纲 》 第 １ 条
18 中国近代法律思想史 四、研究中国近代法律思想史的一些问题 由于中国近代法律思想史斗争尖锐、内容丰富、涉及的面 变化剧烈而深刻,所以需要研究的问题也特别多。如人治 法治:德主刑辅:托古改制;酷法、比附、刑讯的存废:民、刑、诉 讼的离合;律师和陪审员制度:领事裁判权;司法独立和文明 审判;三权分立和五权分立以及议行合一;总统制和内阁制; 联邦制与单一制:中央集权与地方自治;省治与县治;国民大 会的权限;训政与宪政;君主立宪与民主立宪:法律与自由;共 和政治与“工人政治”;“爱国有罪”与“救国无罪”;复辟与反复 辟;教案纷争;华洋诉讼:权能关系;法统之争;礼教与法律的 离合以及如何对待旧法、吸收西法、制订新法等等,都是中国 近代法律思想史中值得硏究的重要问题。因篇幅限制,现就废 除领事裁判权的斗争问题谈一下,以见中国近代法律思想史 中的问题之多,深入研究之必要。 领事裁判权是一个国家通过驻外领事等对于在别国领土 内的本国国民,依照本国法律行使司法管辖权的制度。这是 种治外法权。领事裁判权的确立,标志着我国司法独立的丧 失。帝国主义在华领事裁判权的规定,最早见于1843年的中 英《五口通商章程》第13款。嗣后,1844年的《中美望厦条约》 第21款更有明确规定:中美人民之间的诉讼,如中国人民对 合众国人民犯罪时,应由中国官吏依中国法律逮捕处罚,而合 众国人民对中国人民犯罪时,应依合众国法律拘捕,由领事或 其他美国有权的官吏审讯处罚。1858年的《中英天津条约》又 规定了“会审”制度:1876年的中英《烟台条约》确立了“观审
四 、 研 究 中 国 近 代 法 律 思 想 史 的 一 些 问 题 由 于 中 国 近 代 法 律 思 想 史 斗 争 尖 锐 、 内 容 丰 富 、 涉 及 的 面 广 、 变 化 剧 烈 而 深 刻 ， 所 以 需 要 研 究 的 问 题 也 特 别 多 。 如 人 治 法 治 ； 德 主 刑 辅 ； 托 古 改 制 ； 酷 法 、 比 附 、 刑 讯 的 存 废 ； 民 、 刑 、 诉 讼 的 离 合 ； 律 师 和 陪 审 员 制 度 ； 领 事 裁 判 权 ； 司 法 独 立 和 文 明 审 判 ； 三 权 分 立 和 五 权 分 立 以 及 议 行 合 一 ； 总 统 制 和 内 阁 制 ； 联 邦 制 与 单 一 制 ； 中 央 集 权 与 地 方 自 治 ； 省 治 与 县 治 ； 国 民 大 会 的 权 限 ； 训 政 与 宪 政 ； 君 主 立 宪 与 民 主 立 宪 ； 法 律 与 自 由 ； 共 和 政 治 与 “ 工 人 政 治 ” ； “ 爱 国 有 罪 ” 与 “ 救 国 无 罪 ” ； 复 辟 与 反 复 辟 ； 教 案 纷 争 ； 华 洋 诉 讼 ； 权 能 关 系 ； 法 统 之 争 ； 礼 教 与 法 律 的 离 合 以 及 如 何 对 待 旧 法 、 吸 收 西 法 、 制 订 新 法 等 等 ， 都 是 中 国 近 代 法 律 思 想 史 中 值 得 研 究 的 重 要 问 题 。 因 篇 幅 限 制 ， 现 就 废 除 领 事 裁 判 权 的 斗 争 问 题 谈 一 下 ， 以 见 中 国 近 代 法 律 思 想 史 中 的 问 题 之 多 ， 深 入 研 究 之 必 要 。 领 事 裁 判 权 是 一 个 国 家 通 过 驻 外 领 事 等 对 于 在 别 国 领 土 内 的 本 国 国 民 ， 依 照 本 国 法 律 行 使 司 法 管 辖 权 的 制 度 。 这 是 一 种 治 外 法 权 。 领 事 裁 判 权 的 确 立 ， 标 志 着 我 国 司 法 独 立 的 丧 失 。 帝 国 主 义 在 华 领 事 裁 判 权 的 规 定 ， 最 早 见 于 １ ８ ４ ３ 年 的 中 英 《 五 口 通 商 章 程 》 第 １ ３ 款 。 嗣 后 ， １ ８ ４ ４ 年 的 《 中 美 望 厦 条 约 》 第 ２ １ 款 更 有 明 确 规 定 ： 中 美 人 民 之 间 的 诉 讼 ， 如 中 国 人 民 对 合 众 国 人 民 犯 罪 时 ， 应 由 中 国 官 吏 依 中 国 法 律 逮 捕 处 罚 ， 而 合 众 国 人 民 对 中 国 人 民 犯 罪 时 ， 应 依 合 众 国 法 律 拘 捕 ， 由 领 事 或 其 他 美 国 有 权 的 官 吏 审 讯 处 罚 。 １ ８ ５ ８ 年 的 《 中 英 天 津 条 约 》 又 规 定 了 “ 会 审 ” 制 度 ； １ ８ ７ ６ 年 的 中 英 《 烟 台 条 约 》 确 立 了 “ 观 审 ” １ ８ 中 国 近 代 法 律 思 想 史
中国近代法律思想史 制度。这样,外国领事不仅对本国人民犯法能依本国法,由他 们自行处理;而且,对中外交涉案件有“会审”权,对原告为本 国人被告为中国人的案件,在中国官吏惩处中国人时,他们又 有“观审”权。 因此,享有领事裁判权的外国人,在中国领土上侵犯中国 人的案件,不论是民事还是刑事,均有外国领事及官员自行处 理定罪。即便为外国领事不能解决的争端,顶多请华官“会 审”,但华官尤权过问外人罪犯的处理。这就使中国的司法主 权遭到严重破坏,也是领事裁判制度的实质所在。于是,帝国 主义在中国各地建立领事法院、领事法庭、会审公廨、洋务公 所、领事警察、警察法庭等,以包庇外国的侵略分子、侨民的犯 罪活动和干涉中国司法。 清朝的时候,开始对领事裁判制度的危害认识不足,仅仅 提出领事不能由商人担任。中日甲午战争后,逐渐认识到领事 裁判权的严重危害,要求废除外国在华的领事裁判权。从 1902年起,与各国重订商约时,都曾要求将废除领事裁判权 作为一款列入条约,但帝国主义却加以抵制。如1902年的《中 英续议通商行船条约》第12款说,要等到中国律例及审断办 法“皆臻妥善”,才能放弃领事裁判权。这与鸦片战争后以中国 法律不良、政法不分而强行领事裁判权,同样是一种搪塞之 词。实际上是抵制领事裁判权的废除。 而当时的一些法制改革家、资产阶级革命家,也纷纷提出 要求废除这种特权。修订法律大臣沈家本等在1905年《删除 律例内重法摺》一文中,首先提出应当废除领事裁判权。因为
制 度 。 这 样 ， 外 国 领 事 不 仅 对 本 国 人 民 犯 法 能 依 本 国 法 ， 由 他 们 自 行 处 理 ； 而 且 ， 对 中 外 交 涉 案 件 有 “ 会 审 ” 权 ， 对 原 告 为 本 国 人 被 告 为 中 国 人 的 案 件 ， 在 中 国 官 吏 惩 处 中 国 人 时 ， 他 们 又 有 “ 观 审 ” 权 。 因 此 ， 享 有 领 事 裁 判 权 的 外 国 人 ， 在 中 国 领 土 上 侵 犯 中 国 人 的 案 件 ， 不 论 是 民 事 还 是 刑 事 ， 均 有 外 国 领 事 及 官 员 自 行 处 理 定 罪 。 即 便 为 外 国 领 事 不 能 解 决 的 争 端 ， 顶 多 请 华 官 “ 会 审 ” ， 但 华 官 尤 权 过 问 外 人 罪 犯 的 处 理 。 这 就 使 中 国 的 司 法 主 权 遭 到 严 重 破 坏 ， 也 是 领 事 裁 判 制 度 的 实 质 所 在 。 于 是 ， 帝 国 主 义 在 中 国 各 地 建 立 领 事 法 院 、 领 事 法 庭 、 会 审 公 廨 、 洋 务 公 所 、 领 事 警 察 、 警 察 法 庭 等 ， 以 包 庇 外 国 的 侵 略 分 子 、 侨 民 的 犯 罪 活 动 和 干 涉 中 国 司 法 。 清 朝 的 时 候 ， 开 始 对 领 事 裁 判 制 度 的 危 害 认 识 不 足 ， 仅 仅 提 出 领 事 不 能 由 商 人 担 任 。 中 日 甲 午 战 争 后 ， 逐 渐 认 识 到 领 事 裁 判 权 的 严 重 危 害 ， 要 求 废 除 外 国 在 华 的 领 事 裁 判 权 。 从 １ ９ ０ ２ 年 起 ， 与 各 国 重 订 商 约 时 ， 都 曾 要 求 将 废 除 领 事 裁 判 权 作 为 一 款 列 入 条 约 ， 但 帝 国 主 义 却 加 以 抵 制 。 如 １ ９ ０ ２ 年 的 《 中 英 续 议 通 商 行 船 条 约 》 第 １ ２ 款 说 ， 要 等 到 中 国 律 例 及 审 断 办 法 “ 皆 臻 妥 善 ” ， 才 能 放 弃 领 事 裁 判 权 。 这 与 鸦 片 战 争 后 以 中 国 法 律 不 良 、 政 法 不 分 而 强 行 领 事 裁 判 权 ， 同 样 是 一 种 搪 塞 之 词 。 实 际 上 是 抵 制 领 事 裁 判 权 的 废 除 。 而 当 时 的 一 些 法 制 改 革 家 、 资 产 阶 级 革 命 家 ， 也 纷 纷 提 出 要 求 废 除 这 种 特 权 。 修 订 法 律 大 臣 沈 家 本 等 在 １ ９ ０ ５ 年 《 删 除 律 例 内 重 法 摺 》 一 文 中 ， 首 先 提 出 应 当 废 除 领 事 裁 判 权 。 因 为 ， 中 国 近 代 法 律 思 想 史 １ ９
中国近代法律思想史 这是“变法自强之枢纽”。0另一个修订法律大臣伍廷芳,对于 名义上中外会审而实际上由外国领事把持的上海会审公廨, 极其不满。因此,法律修订好后,一定要收回领事裁判权,使新 律通行全国。资产阶级革命家宋教仁指出了领事裁判权的严 重危害,批评了“会审”制度的不合理不公平,因而必须及时加 以改变。 北洋军阀时期,1919年在巴黎和会上,中国代表要求废 除各国在华领事裁判权,不过同意在中国法律健全、新式法院 建立后进行。后来,法律家江庸也有类似看法,所谓“俟司法确 实改良,而后收回”。②但中国代表提出的该议案,和会主席拒 绝接受,所以在大会上没有讨论。 1921年冬天召开的华盛顿会议上,中国代表王宠惠请求 到会各国确定期限放弃领事裁判权,但会议对王的提案只是 同情而不接受。会后组织了一个法权委员会,到中国考察领事 裁判权与司法情况。他们根本没有揭露领事裁判权的严重危 害,却对中国的法律与司法进行严厉批评,因而反对中国立即 收回领事裁判权。尽管帝国主义百般阻挠,但中国人民坚决要 求废除这种非法特权。中国共产党于1922年6月发表的《第 次对时局宣言》中,提出了“取消列强在华各种治外法权”的 要求。 1925年“五卅”运动时,上海人民强烈要求取消不平等条 约、收回租界、撤废领事裁判权、收回“会审公廨”。著名法律家 ①《清法规大全·法律部》第3卷 ②江庸《闻考察司法委员缓期来华敬告友邦》,《法律评论》创刊号
这 是 “ 变 法 自 强 之 枢 纽 ” 。 ① 另 一 个 修 订 法 律 大 臣 伍 廷 芳 ， 对 于 名 义 上 中 外 会 审 而 实 际 上 由 外 国 领 事 把 持 的 上 海 会 审 公 廨 ， 极 其 不 满 。 因 此 ， 法 律 修 订 好 后 ， 一 定 要 收 回 领 事 裁 判 权 ， 使 新 律 通 行 全 国 。 资 产 阶 级 革 命 家 宋 教 仁 指 出 了 领 事 裁 判 权 的 严 重 危 害 ， 批 评 了 “ 会 审 ” 制 度 的 不 合 理 不 公 平 ， 因 而 必 须 及 时 加 以 改 变 。 北 洋 军 阀 时 期 ， １ ９ １ ９ 年 在 巴 黎 和 会 上 ， 中 国 代 表 要 求 废 除 各 国 在 华 领 事 裁 判 权 ， 不 过 同 意 在 中 国 法 律 健 全 、 新 式 法 院 建 立 后 进 行 。 后 来 ， 法 律 家 江 庸 也 有 类 似 看 法 ， 所 谓 “ 俟 司 法 确 实 改 良 ， 而 后 收 回 ” 。 ② 但 中 国 代 表 提 出 的 该 议 案 ， 和 会 主 席 拒 绝 接 受 ， 所 以 在 大 会 上 没 有 讨 论 。 １ ９ ２ １ 年 冬 天 召 开 的 华 盛 顿 会 议 上 ， 中 国 代 表 王 宠 惠 请 求 到 会 各 国 确 定 期 限 放 弃 领 事 裁 判 权 ， 但 会 议 对 王 的 提 案 只 是 同 情 而 不 接 受 。 会 后 组 织 了 一 个 法 权 委 员 会 ， 到 中 国 考 察 领 事 裁 判 权 与 司 法 情 况 。 他 们 根 本 没 有 揭 露 领 事 裁 判 权 的 严 重 危 害 ， 却 对 中 国 的 法 律 与 司 法 进 行 严 厉 批 评 ， 因 而 反 对 中 国 立 即 收 回 领 事 裁 判 权 。 尽 管 帝 国 主 义 百 般 阻 挠 ， 但 中 国 人 民 坚 决 要 求 废 除 这 种 非 法 特 权 。 中 国 共 产 党 于 １ ９ ２ ２ 年 ６ 月 发 表 的 《 第 一 次 对 时 局 宣 言 》 中 ， 提 出 了 “ 取 消 列 强 在 华 各 种 治 外 法 权 ” 的 要 求 。 １ ９ ２ ５ 年 “ 五 卅 ” 运 动 时 ， 上 海 人 民 强 烈 要 求 取 消 不 平 等 条 约 、 收 回 租 界 、 撤 废 领 事 裁 判 权 、 收 回 “ 会 审 公 廨 ” 。 著 名 法 律 家 ２ ０ 中 国 近 代 法 律 思 想 史 ① ② 江 庸 《 闻 考 察 司 法 委 员 缓 期 来 华 敬 告 友 邦 》 ， 《 法 律 评 论 》 创 刊 号 。 《 大 清 法 规 大 全 · 法 律 部 》 第 ３ 卷
中国近代法律思想史 董康,也于1926年5月,写了关于收回上海会审公廨的《说 帖》,所谓“当然有提议收回之权,……公廨不能为无期之展 缓”。并且拟订了收回后的暂行办法 在中国人民的强烈要求下,外国领事团不得不同意我国 于1927年元旦成立上海临时法院,代替“会审公廨”。自此,双 方均为华人的民事案件,全由中国法官审判而不受领事干预 不仅中国人民要求收回领事裁判权,就是外国的正义之 士,也赞同我们的主张,如上海英籍律师博良,也认为应该撤 废上海公共租界的“会审公廨”,以及上海和其邻近地区的领 事裁判权。 广东革命政府时期,孙中山等一贯主张收回领事裁判权 与废除一切不平等条约。1924年1月,国民党召开第一次代 表大会时,发表的七条对外政策中,有三条与收回领事裁判权 有关。1925年孙中山逝世,在遗嘱中也再三告诫,要收回领事 裁判权,所谓“废除不平等条约,尤须于最短期间,促其实现。 是所至嘱!”不平等条约规定了领事裁判权,所以废除不平 等条约,也是要收回这种特权。后来北伐军到武汉时,武汉农 工商学各界联席会议决议,就提出了“立即撤销英人领事裁判 权”。于是,在1927年2月19日签订了收回英租界的协定。并 于该协定的《换文》中指出,英国当局承认,在上述租界的华人 将与英国人民“享受同等之权利”。 南京国民政府时期,1928年6月,外交部向有关国家发 ①《海档案馆全宗》187卷1209号48页。 ②(遗嘱》,《孙中山选集》下卷
董 康 ， 也 于 １ ９ ２ ６ 年 ５ 月 ， 写 了 关 于 收 回 上 海 会 审 公 廨 的 《 说 帖 》 ， 所 谓 “ 当 然 有 提 议 收 回 之 权 ， … … 公 廨 不 能 为 无 期 之 展 缓 ” 。 ① 并 且 拟 订 了 收 回 后 的 暂 行 办 法 。 在 中 国 人 民 的 强 烈 要 求 下 ， 外 国 领 事 团 不 得 不 同 意 我 国 于 １ ９ ２ ７ 年 元 旦 成 立 上 海 临 时 法 院 ， 代 替 “ 会 审 公 廨 ” 。 自 此 ， 双 方 均 为 华 人 的 民 事 案 件 ， 全 由 中 国 法 官 审 判 而 不 受 领 事 干 预 。 不 仅 中 国 人 民 要 求 收 回 领 事 裁 判 权 ， 就 是 外 国 的 正 义 之 士 ， 也 赞 同 我 们 的 主 张 ， 如 上 海 英 籍 律 师 博 良 ， 也 认 为 应 该 撤 废 上 海 公 共 租 界 的 “ 会 审 公 廨 ” ， 以 及 上 海 和 其 邻 近 地 区 的 领 事 裁 判 权 。 广 东 革 命 政 府 时 期 ， 孙 中 山 等 一 贯 主 张 收 回 领 事 裁 判 权 与 废 除 一 切 不 平 等 条 约 。 １ ９ ２ ４ 年 １ 月 ， 国 民 党 召 开 第 一 次 代 表 大 会 时 ， 发 表 的 七 条 对 外 政 策 中 ， 有 三 条 与 收 回 领 事 裁 判 权 有 关 。 １ ９ ２ ５ 年 孙 中 山 逝 世 ， 在 遗 嘱 中 也 再 三 告 诫 ， 要 收 回 领 事 裁 判 权 ， 所 谓 “ 废 除 不 平 等 条 约 ， 尤 须 于 最 短 期 间 ， 促 其 实 现 。 是 所 至 嘱 ！ ” ② 不 平 等 条 约 规 定 了 领 事 裁 判 权 ， 所 以 废 除 不 平 等 条 约 ， 也 是 要 收 回 这 种 特 权 。 后 来 北 伐 军 到 武 汉 时 ， 武 汉 农 工 商 学 各 界 联 席 会 议 决 议 ， 就 提 出 了 “ 立 即 撤 销 英 人 领 事 裁 判 权 ” 。 于 是 ， 在 １ ９ ２ ７ 年 ２ 月 １ ９ 日 签 订 了 收 回 英 租 界 的 协 定 。 并 于 该 协 定 的 《 换 文 》 中 指 出 ， 英 国 当 局 承 认 ， 在 上 述 租 界 的 华 人 将 与 英 国 人 民 “ 享 受 同 等 之 权 利 ” 。 南 京 国 民 政 府 时 期 ， １ ９ ２ ８ 年 ６ 月 ， 外 交 部 向 有 关 国 家 发 中 国 近 代 法 律 思 想 史 ２ １ ① ② 《 遗 嘱 》 ， 《 孙 中 山 选 集 》 下 卷 。 《 上 海 档 案 馆 全 宗 》 １ ８ ７ 卷 １ ２ ０ ９ 号 ４ ８ 页