中国近代法律思想史 谈了刑法的改革;《采用西法十一条》,主要是第六条定矿律 路律、商律、交涉刑律。其目的是为了维护清朝封建统治的 “治”与“强”。这是在“中学为体,西学为用”思想指导下提出 的,根本没有触动旧法律的根本与基础。因此,慈禧太后也表 示赞成,同意“择要举办”。 既然同意修改法律,于是以修订法律大臣沈家本为首的 法治派,提出了“会通中外”;批判封建旧律,废除重刑酷法:吸 收资产阶级法律原则;实行司法独立:采用律师制度和陪审员 制度;民刑、实体诉讼各自独立成典;法律与礼教分离等主张 并在这种主张指导下,修订了《大清新刑律草案》等六法。但立 即遭到了以张之洞、劳乃宣为首的礼教派的围攻和抨击。张之 洞认为,中国自古以来,“因伦制礼,准礼制刑”,刑的轻重等 差,根据“伦之秩叙,礼之节文”,①合乎天理人情,也是中国立 法的根本。所以,外国的律师制度、陪审员制度、法律和礼教分 离,与中国国情不合,不可强行于中国。因此,要在新刑律中坚 持三纲和恢复《五服图》。劳乃宣为了反对法律与礼教分离,故 要将《大清新刑律草案》中法律与礼教分离的条文,根据“旧律 之义”重新修改。最后,法部尚书廷杰将《暂行章程》五条附于 《大清新刑律》之后,从而否定了《大清新刑律》的资产阶级刑 法原则。这样,也就形成了中国近代法律思想史上第一次法治 派与礼教派的大论战 在预备立宪上,也出现了反对君主立宪的以孙中山为首 ①张之洞《奏请将中国旧律与新律草案详慎互校斟酌修改删并以维伦纪而 保治安摺》,《刑律草案签注》第1册
谈 了 刑 法 的 改 革 ; 《 采 用 西 法 十 一 条 》 , 主 要 是 第 六 条 定 矿 律 、 路 律 、 商 律 、 交 涉 刑 律 。 其 目 的 是 为 了 维 护 清 朝 封 建 统 治 的 “ 治 ” 与 “ 强 ” 。 这 是 在 “ 中 学 为 体 , 西 学 为 用 ” 思 想 指 导 下 提 出 的 , 根 本 没 有 触 动 旧 法 律 的 根 本 与 基 础 。 因 此 , 慈 禧 太 后 也 表 示 赞 成 , 同 意 “ 择 要 举 办 ” 。 既 然 同 意 修 改 法 律 , 于 是 以 修 订 法 律 大 臣 沈 家 本 为 首 的 法 治 派 , 提 出 了 “ 会 通 中 外 ” ; 批 判 封 建 旧 律 , 废 除 重 刑 酷 法 ; 吸 收 资 产 阶 级 法 律 原 则 ; 实 行 司 法 独 立 ; 采 用 律 师 制 度 和 陪 审 员 制 度 ; 民 刑 、 实 体 诉 讼 各 自 独 立 成 典 ; 法 律 与 礼 教 分 离 等 主 张 。 并 在 这 种 主 张 指 导 下 , 修 订 了 《 大 清 新 刑 律 草 案 》 等 六 法 。 但 立 即 遭 到 了 以 张 之 洞 、 劳 乃 宣 为 首 的 礼 教 派 的 围 攻 和 抨 击 。 张 之 洞 认 为 , 中 国 自 古 以 来 , “ 因 伦 制 礼 , 准 礼 制 刑 ” , 刑 的 轻 重 等 差 , 根 据 “ 伦 之 秩 叙 , 礼 之 节 文 ” , ① 合 乎 天 理 人 情 , 也 是 中 国 立 法 的 根 本 。 所 以 , 外 国 的 律 师 制 度 、 陪 审 员 制 度 、 法 律 和 礼 教 分 离 , 与 中 国 国 情 不 合 , 不 可 强 行 于 中 国 。 因 此 , 要 在 新 刑 律 中 坚 持 三 纲 和 恢 复 《 五 服 图 》 。 劳 乃 宣 为 了 反 对 法 律 与 礼 教 分 离 , 故 要 将 《 大 清 新 刑 律 草 案 》 中 法 律 与 礼 教 分 离 的 条 文 , 根 据 “ 旧 律 之 义 ” 重 新 修 改 。 最 后 , 法 部 尚 书 廷 杰 将 《 暂 行 章 程 》 五 条 附 于 《 大 清 新 刑 律 》 之 后 , 从 而 否 定 了 《 大 清 新 刑 律 》 的 资 产 阶 级 刑 法 原 则 。 这 样 , 也 就 形 成 了 中 国 近 代 法 律 思 想 史 上 第 一 次 法 治 派 与 礼 教 派 的 大 论 战 。 在 预 备 立 宪 上 , 也 出 现 了 反 对 君 主 立 宪 的 以 孙 中 山 为 首 1 2 中 国 近 代 法 律 思 想 史 ① 张 之 洞 《 奏 请 将 中 国 旧 律 与 新 律 草 案 详 慎 互 校 斟 酌 修 改 删 并 以 维 伦 纪 而 保 治 安 摺 》 , 《 刑 律 草 案 签 注 》 第 1 册
中国近代法律思想史 13 的资产阶级革命派和拥护君主立宪的以张謇、康有为、梁启超 为首的立宪派及保皇派的斗争。清廷不管资产阶级革命派的 坚决反对,强行制定颁布了君主专权臣民无权的《钦定宪法大 冈》及《十九信条》。但资产阶级革命派决不承认,予以坚决揭 露批判的同时,又举行了武装起义,推翻了清王朝,使《钦定宪 法大纲》和《十九信条》成为一张废纸 资产阶级革命派建立了民主共和国—中华民国,用民 主立宪代替了君主立宪,制定和颁行了具有共和国宪法性质 的《中华民国临时约法》。并且,规定了“中华民国之主权属于 国民全体”,人民具有各种各样的民主自由权利,从而摧毁 了《钦定宪法大纲》与《十九信条》君主专权、臣民无权的恶劣 影响。但因资产阶级的软弱性与妥协性,所以民国的政权很快 被旧官僚、军阀袁世凯所篡夺。于是,旧势力又进行反扑。袁 世凯撕毁《中华民国临时约法》,而另定钳制民治、专制独裁的 《中华民国约法》。并且,颁行加重刑罚维护礼教的《暂行新刑 律》、《第一次刑法修正案》以及各种特别法。接着,又有袁世 凯、张勋等背离民国、否认民权、复辟帝制的君主立宪活动。然 而资产阶级革命派与广大人民群众坚决不答应历史车轮的倒 转,他们开展了反对君主立宪运动,粉碎了袁世凯、张勋帝制 自为的阴谋。 与此同时,出现了中国近代法律思想史上第二次法治派 与礼教派的大论战。在要不要复辟帝制、要不要尊孔读经、要 不要在宪法里写上孔孟之道即法律与礼教相结合等问题上, ①《中华民国临时约法》第2条
的 资 产 阶 级 革 命 派 和 拥 护 君 主 立 宪 的 以 张 謇 、 康 有 为 、 梁 启 超 为 首 的 立 宪 派 及 保 皇 派 的 斗 争 。 清 廷 不 管 资 产 阶 级 革 命 派 的 坚 决 反 对 , 强 行 制 定 颁 布 了 君 主 专 权 臣 民 无 权 的 《 钦 定 宪 法 大 纲 》 及 《 十 九 信 条 》 。 但 资 产 阶 级 革 命 派 决 不 承 认 , 予 以 坚 决 揭 露 批 判 的 同 时 , 又 举 行 了 武 装 起 义 , 推 翻 了 清 王 朝 , 使 《 钦 定 宪 法 大 纲 》 和 《 十 九 信 条 》 成 为 一 张 废 纸 。 资 产 阶 级 革 命 派 建 立 了 民 主 共 和 国 — — 中 华 民 国 , 用 民 主 立 宪 代 替 了 君 主 立 宪 , 制 定 和 颁 行 了 具 有 共 和 国 宪 法 性 质 的 《 中 华 民 国 临 时 约 法 》 。 并 且 , 规 定 了 “ 中 华 民 国 之 主 权 属 于 国 民 全 体 ” ① , 人 民 具 有 各 种 各 样 的 民 主 自 由 权 利 , 从 而 摧 毁 了 《 钦 定 宪 法 大 纲 》 与 《 十 九 信 条 》 君 主 专 权 、 臣 民 无 权 的 恶 劣 影 响 。 但 因 资 产 阶 级 的 软 弱 性 与 妥 协 性 , 所 以 民 国 的 政 权 很 快 被 旧 官 僚 、 军 阀 袁 世 凯 所 篡 夺 。 于 是 , 旧 势 力 又 进 行 反 扑 。 袁 世 凯 撕 毁 《 中 华 民 国 临 时 约 法 》 , 而 另 定 钳 制 民 治 、 专 制 独 裁 的 《 中 华 民 国 约 法 》 。 并 且 , 颁 行 加 重 刑 罚 维 护 礼 教 的 《 暂 行 新 刑 律 》 、 《 第 一 次 刑 法 修 正 案 》 以 及 各 种 特 别 法 。 接 着 , 又 有 袁 世 凯 、 张 勋 等 背 离 民 国 、 否 认 民 权 、 复 辟 帝 制 的 君 主 立 宪 活 动 。 然 而 资 产 阶 级 革 命 派 与 广 大 人 民 群 众 坚 决 不 答 应 历 史 车 轮 的 倒 转 , 他 们 开 展 了 反 对 君 主 立 宪 运 动 , 粉 碎 了 袁 世 凯 、 张 勋 帝 制 自 为 的 阴 谋 。 与 此 同 时 , 出 现 了 中 国 近 代 法 律 思 想 史 上 第 二 次 法 治 派 与 礼 教 派 的 大 论 战 。 在 要 不 要 复 辟 帝 制 、 要 不 要 尊 孔 读 经 、 要 不 要 在 宪 法 里 写 上 孔 孟 之 道 即 法 律 与 礼 教 相 结 合 等 问 题 上 , 中 国 近 代 法 律 思 想 史 1 3 ① 《 中 华 民 国 临 时 约 法 》 第 2 条
14 中国近代法律思想史 进行了激烈的斗争。 当复辟帝制的逆流被摧毁之后,从中央到地方的大小军 阀却不恢复旧国会、破坏《中华民国临时约法》,无视民权,而 搞独裁与割据。中央军阀的独裁表现在制定各种宪法和条例, 地方军阀的割据表现为制定省宪。这立即遭到孙中山和中国 共产党及广大人民的反对。这里既有“法统”之争,也是专制与 民主之争 1919年发生的“五四”运动,不仅是一个外争国权内惩国 贼的反帝爱国运动,同时也是一个提倡民主、自由、平等和人 格独立的思想解放运动。坚决反对了旧法律的基础旧礼教、旧 道德和封建的家族制度,在近代法律思想史上是法治派与礼 教派第二次斗争的发展结果。 “五四”运动后,由于马列主义的传播和中国共产党的成 立,中国共产党及其领导下的无产阶级,不仅坚决反对军阀的 专制独裁,而且批判资产阶级民主、自由的虚伪性和不彻底 性。于是,出现了具有社会主义性质的人民民主法律思想。他 们进一步反对旧礼教、旧道德的“禽兽道主义”,而主张真正平 等的人道主义。他们批评具有资产阶级宪法性质的《中华民国 临时约法》,主张人民的充分完全的民主自由权利,特别强调 在资本主义社会不可能有的完全的男女平等权利,出现了近 代法律思想史上的新曙光 自1927年开始,以蒋介石为首的国民党,在帝国主义和 大地主、买办资产阶级的支持下,建立了地主资产阶级专政。 为了镇压工农革命运动和加强对人民的控制,他们除了搞血 腥的大屠杀之外,还进行复礼制法运动,来维护这个半封建半
进 行 了 激 烈 的 斗 争 。 当 复 辟 帝 制 的 逆 流 被 摧 毁 之 后 , 从 中 央 到 地 方 的 大 小 军 阀 却 不 恢 复 旧 国 会 、 破 坏 《 中 华 民 国 临 时 约 法 》 , 无 视 民 权 , 而 搞 独 裁 与 割 据 。 中 央 军 阀 的 独 裁 表 现 在 制 定 各 种 宪 法 和 条 例 , 地 方 军 阀 的 割 据 表 现 为 制 定 省 宪 。 这 立 即 遭 到 孙 中 山 和 中 国 共 产 党 及 广 大 人 民 的 反 对 。 这 里 既 有 “ 法 统 ” 之 争 , 也 是 专 制 与 民 主 之 争 。 1 9 1 9 年 发 生 的 “ 五 四 ” 运 动 , 不 仅 是 一 个 外 争 国 权 内 惩 国 贼 的 反 帝 爱 国 运 动 , 同 时 也 是 一 个 提 倡 民 主 、 自 由 、 平 等 和 人 格 独 立 的 思 想 解 放 运 动 。 坚 决 反 对 了 旧 法 律 的 基 础 旧 礼 教 、 旧 道 德 和 封 建 的 家 族 制 度 , 在 近 代 法 律 思 想 史 上 是 法 治 派 与 礼 教 派 第 二 次 斗 争 的 发 展 结 果 。 “ 五 四 ” 运 动 后 , 由 于 马 列 主 义 的 传 播 和 中 国 共 产 党 的 成 立 , 中 国 共 产 党 及 其 领 导 下 的 无 产 阶 级 , 不 仅 坚 决 反 对 军 阀 的 专 制 独 裁 , 而 且 批 判 资 产 阶 级 民 主 、 自 由 的 虚 伪 性 和 不 彻 底 性 。 于 是 , 出 现 了 具 有 社 会 主 义 性 质 的 人 民 民 主 法 律 思 想 。 他 们 进 一 步 反 对 旧 礼 教 、 旧 道 德 的 “ 禽 兽 道 主 义 ” , 而 主 张 真 正 平 等 的 人 道 主 义 。 他 们 批 评 具 有 资 产 阶 级 宪 法 性 质 的 《 中 华 民 国 临 时 约 法 》 , 主 张 人 民 的 充 分 完 全 的 民 主 自 由 权 利 , 特 别 强 调 在 资 本 主 义 社 会 不 可 能 有 的 完 全 的 男 女 平 等 权 利 , 出 现 了 近 代 法 律 思 想 史 上 的 新 曙 光 。 自 1 9 2 7 年 开 始 , 以 蒋 介 石 为 首 的 国 民 党 , 在 帝 国 主 义 和 大 地 主 、 买 办 资 产 阶 级 的 支 持 下 , 建 立 了 地 主 资 产 阶 级 专 政 。 为 了 镇 压 工 农 革 命 运 动 和 加 强 对 人 民 的 控 制 , 他 们 除 了 搞 血 腥 的 大 屠 杀 之 外 , 还 进 行 复 礼 制 法 运 动 , 来 维 护 这 个 半 封 建 半 1 4 中 国 近 代 法 律 思 想 史
中国近代法律思想史 殖民地统治。 国民党政府在进一步鼓吹宣扬封建礼义和儒家“中庸之 道”的戴季陶主义的基础上,又强行蒋介石的新生活运动,提 倡礼义廉耻。也就是所谓要求国民生活合理化,唯有“以中华 民族固有之德性—礼义廉耻为基准也”。这是要继续以旧 律的基础封建礼义,来束缚人民的思想。 并且,在清末和北洋政府时期立法的基础上,制定与颁行 了民法、刑法、约法、宪草等一系列法律法典,形成了最初的 《六法全书》。这些法律法典,基本上采用了资本主义的立法原 则和最新法例,但还保存不少封建法律残余。所以,是欧美的 资产阶级法律思想与中国固有的封建法律思想,进一步斗争 与融合的反映,也是半封建半殖民地法律思想的集中表现。 当然,在《法全书》的制定和颁行过程中,也充满思想上 的矛盾与斗争。如刑法、约法、宪草,不仅在起草、修改、审查、 议决过程中,有国民党统治集团内部的争论:而且在公布后, 有社会各界的议论和批评。同时,在这制法运动中,进一步贯 彻了三民主义、五权制度与权能分治原则。不仅以三民主义作 为立法的指导原则,而且有三民主义立法的具体原则、方针、 性质、内容和特点等 30年代,由于南京国民政府的大量立法,以及外国资本 主义法律制度和法律思想的进一步传入,法律界学术研究的 气氛比较热烈。不仅大量出版当时颁行的各种法律法典,而且 予以逐一诠释。在法制史、法律思想史、法学理论、宪法与宪 ①(新生活运动纲要》,《蒋总统集》第2册
殖 民 地 统 治 。 国 民 党 政 府 在 进 一 步 鼓 吹 宣 扬 封 建 礼 义 和 儒 家 “ 中 庸 之 道 ” 的 戴 季 陶 主 义 的 基 础 上 , 又 强 行 蒋 介 石 的 新 生 活 运 动 , 提 倡 礼 义 廉 耻 。 也 就 是 所 谓 要 求 国 民 生 活 合 理 化 , 唯 有 “ 以 中 华 民 族 固 有 之 德 性 — — 礼 义 廉 耻 为 基 准 也 ” 。 ① 这 是 要 继 续 以 旧 律 的 基 础 封 建 礼 义 , 来 束 缚 人 民 的 思 想 。 并 且 , 在 清 末 和 北 洋 政 府 时 期 立 法 的 基 础 上 , 制 定 与 颁 行 了 民 法 、 刑 法 、 约 法 、 宪 草 等 一 系 列 法 律 法 典 , 形 成 了 最 初 的 《 六 法 全 书 》 。 这 些 法 律 法 典 , 基 本 上 采 用 了 资 本 主 义 的 立 法 原 则 和 最 新 法 例 , 但 还 保 存 不 少 封 建 法 律 残 余 。 所 以 , 是 欧 美 的 资 产 阶 级 法 律 思 想 与 中 国 固 有 的 封 建 法 律 思 想 , 进 一 步 斗 争 与 融 合 的 反 映 , 也 是 半 封 建 半 殖 民 地 法 律 思 想 的 集 中 表 现 。 当 然 , 在 《 六 法 全 书 》 的 制 定 和 颁 行 过 程 中 , 也 充 满 思 想 上 的 矛 盾 与 斗 争 。 如 刑 法 、 约 法 、 宪 草 , 不 仅 在 起 草 、 修 改 、 审 查 、 议 决 过 程 中 , 有 国 民 党 统 治 集 团 内 部 的 争 论 ; 而 且 在 公 布 后 , 有 社 会 各 界 的 议 论 和 批 评 。 同 时 , 在 这 制 法 运 动 中 , 进 一 步 贯 彻 了 三 民 主 义 、 五 权 制 度 与 权 能 分 治 原 则 。 不 仅 以 三 民 主 义 作 为 立 法 的 指 导 原 则 , 而 且 有 三 民 主 义 立 法 的 具 体 原 则 、 方 针 、 性 质 、 内 容 和 特 点 等 。 3 0 年 代 , 由 于 南 京 国 民 政 府 的 大 量 立 法 , 以 及 外 国 资 本 主 义 法 律 制 度 和 法 律 思 想 的 进 一 步 传 入 , 法 律 界 学 术 研 究 的 气 氛 比 较 热 烈 。 不 仅 大 量 出 版 当 时 颁 行 的 各 种 法 律 法 典 , 而 且 予 以 逐 一 诠 释 。 在 法 制 史 、 法 律 思 想 史 、 法 学 理 论 、 宪 法 与 宪 中 国 近 代 法 律 思 想 史 1 5 ① 《 新 生 活 运 动 纲 要 》 , 《 蒋 总 统 集 》 第 2 册
中国近代法律思想史 政、地方自治、民刑法、国际法、破产法、土地法、行政法、公司 法、海商法、保险法、法律哲学、社会法学和介绍外国法学流派 等方面的研究著作,也纷纷问世。这不但宣扬了国民党的立 法,并使资产阶级法律思想得到广泛的传播。 与此同时,各社会团体和人民群众,对于国民党政府钳制 民治和迫害人民的白色恐怖和反动法律,作了坚决的斗争。如 中国民权保障同盟为释放政治犯和废除《危害民国紧急治罪 法》,作了不调和的斗争;文艺界和新闻界为反对出版法、新闻 法以争取言论出版自由,进行了坚持不懈的努力。在近代法律 思想史上写下了光辉的一页。 抗日战争时期,一小撮中华民族的叛徒,在日本帝国主义 的扶植下,建立了伪满和汪伪殖民地政权。他们为要维护与巩 固日本帝国主义在中国的殖民统治,除了签订一系列丧权辱 国的卖国条约和颁行奴役人民的法制、政纲外,又大搞特务和 集中营的法西斯恐怖活动、实行奴化教育、积极提倡“王道政 治”和宣扬封建礼教,这是殖民地法律思想的体现。所以,遭到 了各爱国党派、社会团体和全体人民的坚决反对。 与此同时,在抗日战争中,还有“救国无罪”和取缔抗日的 斗争;颁布《限制异党活动办法》等秘密文件和剿共反共问题 上的法律斗争;实行民主宪政和反对继续训政的斗争;依法审 判日本帝国主义战犯和包庇日本帝国主义战犯的斗争。这是 对于抗日自由、党派合法、政治民主、战犯处理等问题上的思 想严重分歧与对立的反映 抗日战争胜利后,召开了由各党各派参加的政治协商会 议,通过了《和平建国纲领》积《政协决议》,使和平建国、政治
政 、 地 方 自 治 、 民 刑 法 、 国 际 法 、 破 产 法 、 土 地 法 、 行 政 法 、 公 司 法 、 海 商 法 、 保 险 法 、 法 律 哲 学 、 社 会 法 学 和 介 绍 外 国 法 学 流 派 等 方 面 的 研 究 著 作 , 也 纷 纷 问 世 。 这 不 但 宣 扬 了 国 民 党 的 立 法 , 并 使 资 产 阶 级 法 律 思 想 得 到 广 泛 的 传 播 。 与 此 同 时 , 各 社 会 团 体 和 人 民 群 众 , 对 于 国 民 党 政 府 钳 制 民 治 和 迫 害 人 民 的 白 色 恐 怖 和 反 动 法 律 , 作 了 坚 决 的 斗 争 。 如 中 国 民 权 保 障 同 盟 为 释 放 政 治 犯 和 废 除 《 危 害 民 国 紧 急 治 罪 法 》 , 作 了 不 调 和 的 斗 争 ; 文 艺 界 和 新 闻 界 为 反 对 出 版 法 、 新 闻 法 以 争 取 言 论 出 版 自 由 , 进 行 了 坚 持 不 懈 的 努 力 。 在 近 代 法 律 思 想 史 上 写 下 了 光 辉 的 一 页 。 抗 日 战 争 时 期 , 一 小 撮 中 华 民 族 的 叛 徒 , 在 日 本 帝 国 主 义 的 扶 植 下 , 建 立 了 伪 满 和 汪 伪 殖 民 地 政 权 。 他 们 为 要 维 护 与 巩 固 日 本 帝 国 主 义 在 中 国 的 殖 民 统 治 , 除 了 签 订 一 系 列 丧 权 辱 国 的 卖 国 条 约 和 颁 行 奴 役 人 民 的 法 制 、 政 纲 外 , 又 大 搞 特 务 和 集 中 营 的 法 西 斯 恐 怖 活 动 、 实 行 奴 化 教 育 、 积 极 提 倡 “ 王 道 政 治 ” 和 宣 扬 封 建 礼 教 , 这 是 殖 民 地 法 律 思 想 的 体 现 。 所 以 , 遭 到 了 各 爱 国 党 派 、 社 会 团 体 和 全 体 人 民 的 坚 决 反 对 。 与 此 同 时 , 在 抗 日 战 争 中 , 还 有 “ 救 国 无 罪 ” 和 取 缔 抗 日 的 斗 争 ; 颁 布 《 限 制 异 党 活 动 办 法 》 等 秘 密 文 件 和 剿 共 反 共 问 题 上 的 法 律 斗 争 ; 实 行 民 主 宪 政 和 反 对 继 续 训 政 的 斗 争 ; 依 法 审 判 日 本 帝 国 主 义 战 犯 和 包 庇 日 本 帝 国 主 义 战 犯 的 斗 争 。 这 是 对 于 抗 日 自 由 、 党 派 合 法 、 政 治 民 主 、 战 犯 处 理 等 问 题 上 的 思 想 严 重 分 歧 与 对 立 的 反 映 。 抗 日 战 争 胜 利 后 , 召 开 了 由 各 党 各 派 参 加 的 政 治 协 商 会 议 , 通 过 了 《 和 平 建 国 纲 领 》 积 《 政 协 决 议 》 , 使 和 平 建 国 、 政 治 1 6 中 国 近 代 法 律 思 想 史