中国近代法律思想史 主立宪制度。而中下层因为同帝国主义和封建势力的关系淡 薄,受压迫比较重,所以主张革命,企图用革命暴力来消灭封 建君主制度,建立资产阶级民主共和国。于是,先有资产阶级 改良派的戊戌变法和预备立宪等君主立宪运动,以维护清朝 的君主制度。然而,很快为资产阶级革命派领导的革命运动所 推翻,建立了资产阶级民主共和国—一中华民国。 但是,由于资产阶级的软弱性与妥协性,革命的胜利果实 政权,被军阀旧官僚所篡夺,并一再出现帝制复辟和军阀 的独裁统治。资产阶级内部也急剧分化,左派倾向于依靠工农 群众,而右派则依靠帝国主义和封建势力。与此同时,无产阶 级随着民族资本主义工商业的发展,特别是第一次世界大战 中民族工业的突飞猛进,得以迅速成长,并走上了政治舞台。 他们在自己的先锋队中国共产党的领导下,起来反对封建军 阀、批判资产阶级共和政治,而称道劳动者国家和“工人政 就在无产阶级走上政治舞台不久,资产阶级右派在帝国 主义、封建势力和买办资产阶级的支持下,建立了专制独裁政 权。后来,又因资产阶级右派的独裁统治,对内镇压革命、压迫 人民,对外向帝国主义屈服妥协,而使某些地区沦为帝国主义 的殖民地,出现了殖民地政权。但随着无产阶级的进一步壮 大,广大人民群众的进一步觉醒,先后推翻了上述两种政权 建立了以无产阶级为领导,以工农联盟为基础,由各革命党派 和革命团体代表共同参加的,实行人民民主专政的中华人民 ①《李大钊文集》(下),第572页
主 立 宪 制 度 。 而 中 下 层 因 为 同 帝 国 主 义 和 封 建 势 力 的 关 系 淡 薄 ， 受 压 迫 比 较 重 ， 所 以 主 张 革 命 ， 企 图 用 革 命 暴 力 来 消 灭 封 建 君 主 制 度 ， 建 立 资 产 阶 级 民 主 共 和 国 。 于 是 ， 先 有 资 产 阶 级 改 良 派 的 戊 戌 变 法 和 预 备 立 宪 等 君 主 立 宪 运 动 ， 以 维 护 清 朝 的 君 主 制 度 。 然 而 ， 很 快 为 资 产 阶 级 革 命 派 领 导 的 革 命 运 动 所 推 翻 ， 建 立 了 资 产 阶 级 民 主 共 和 国 — — 中 华 民 国 。 但 是 ， 由 于 资 产 阶 级 的 软 弱 性 与 妥 协 性 ， 革 命 的 胜 利 果 实 — — 政 权 ， 被 军 阀 旧 官 僚 所 篡 夺 ， 并 一 再 出 现 帝 制 复 辟 和 军 阀 的 独 裁 统 治 。 资 产 阶 级 内 部 也 急 剧 分 化 ， 左 派 倾 向 于 依 靠 工 农 群 众 ， 而 右 派 则 依 靠 帝 国 主 义 和 封 建 势 力 。 与 此 同 时 ， 无 产 阶 级 随 着 民 族 资 本 主 义 工 商 业 的 发 展 ， 特 别 是 第 一 次 世 界 大 战 中 民 族 工 业 的 突 飞 猛 进 ， 得 以 迅 速 成 长 ， 并 走 上 了 政 治 舞 台 。 他 们 在 自 己 的 先 锋 队 中 国 共 产 党 的 领 导 下 ， 起 来 反 对 封 建 军 阀 、 批 判 资 产 阶 级 共 和 政 治 ， 而 称 道 劳 动 者 国 家 和 “ 工 人 政 治 ” 。 ① 就 在 无 产 阶 级 走 上 政 治 舞 台 不 久 ， 资 产 阶 级 右 派 在 帝 国 主 义 、 封 建 势 力 和 买 办 资 产 阶 级 的 支 持 下 ， 建 立 了 专 制 独 裁 政 权 。 后 来 ， 又 因 资 产 阶 级 右 派 的 独 裁 统 治 ， 对 内 镇 压 革 命 、 压 迫 人 民 ， 对 外 向 帝 国 主 义 屈 服 妥 协 ， 而 使 某 些 地 区 沦 为 帝 国 主 义 的 殖 民 地 ， 出 现 了 殖 民 地 政 权 。 但 随 着 无 产 阶 级 的 进 一 步 壮 大 ， 广 大 人 民 群 众 的 进 一 步 觉 醒 ， 先 后 推 翻 了 上 述 两 种 政 权 。 建 立 了 以 无 产 阶 级 为 领 导 ， 以 工 农 联 盟 为 基 础 ， 由 各 革 命 党 派 和 革 命 团 体 代 表 共 同 参 加 的 ， 实 行 人 民 民 主 专 政 的 中 华 人 民 中 国 近 代 法 律 思 想 史 ７ ① 《 李 大 钊 文 集 》 （ 下 ） ， 第 ５ ７ ２ 页
中国近代法律思想史 共和国。 这样,也就从一个独立自主的、完整的封建社会,经过半 封建、半殖民地、殖民地社会的极度痛苦和激烈斗争,转变到 了独立、统一、自由、民主的社会主义社会。而这种社会制度上 的激烈转变,便是近代新旧法律思想尖锐、复杂、曲折斗争的 历史前提。 中囯近代法律思想史的主要内容 法律思想是一种社会意以,是一定社会政治和经济的反 映。中国近代法律思想是与中国近代的政治经济密切相关的, 是中国近代政治经济的必然反映。所以,中国近代法律思想史 的主要内容,是以中国近代政治经济和社会制度的发展变化 为基础的,也是与其相适应的。其情形可概述如下: 当鸦片战争发生,南京条约签订,帝国主义对中国进行政 治、经济侵略的同时,也破坏了我们的国家主权与司法独立, 借口中国法律野蛮和司法落后,规定了他们有领事裁判权。这 样,资本主义法制与资产阶级法律思想也传入了中国,客观上 进一步暴露了中国法律的封建性和法律思想的保守性和反动 在这种情况下,地主阶级改革派林则徐、魏源等人,在“师 夷之长技以制夷”思想的指导下,开始接触西方资本主义国家 的法律制度,并主张变法革新,提出“小变则小革,大变则大 革,小革则小治,大革则大治”。他们赞赏美国的民主制和资 ①魏源《雍正西南夷改流记》(下),《武记》卷7
共 和 国 。 这 样 ， 也 就 从 一 个 独 立 自 主 的 、 完 整 的 封 建 社 会 ， 经 过 半 封 建 、 半 殖 民 地 、 殖 民 地 社 会 的 极 度 痛 苦 和 激 烈 斗 争 ， 转 变 到 了 独 立 、 统 一 、 自 由 、 民 主 的 社 会 主 义 社 会 。 而 这 种 社 会 制 度 上 的 激 烈 转 变 ， 便 是 近 代 新 旧 法 律 思 想 尖 锐 、 复 杂 、 曲 折 斗 争 的 历 史 前 提 。 三 、 中 国 近 代 法 律 思 想 史 的 主 要 内 容 法 律 思 想 是 一 种 社 会 意 以 ， 是 一 定 社 会 政 治 和 经 济 的 反 映 。 中 国 近 代 法 律 思 想 是 与 中 国 近 代 的 政 治 经 济 密 切 相 关 的 ， 是 中 国 近 代 政 治 经 济 的 必 然 反 映 。 所 以 ， 中 国 近 代 法 律 思 想 史 的 主 要 内 容 ， 是 以 中 国 近 代 政 治 经 济 和 社 会 制 度 的 发 展 变 化 为 基 础 的 ， 也 是 与 其 相 适 应 的 。 其 情 形 可 概 述 如 下 ： 当 鸦 片 战 争 发 生 ， 南 京 条 约 签 订 ， 帝 国 主 义 对 中 国 进 行 政 治 、 经 济 侵 略 的 同 时 ， 也 破 坏 了 我 们 的 国 家 主 权 与 司 法 独 立 ， 借 口 中 国 法 律 野 蛮 和 司 法 落 后 ， 规 定 了 他 们 有 领 事 裁 判 权 。 这 样 ， 资 本 主 义 法 制 与 资 产 阶 级 法 律 思 想 也 传 入 了 中 国 ， 客 观 上 进 一 步 暴 露 了 中 国 法 律 的 封 建 性 和 法 律 思 想 的 保 守 性 和 反 动 性 。 在 这 种 情 况 下 ， 地 主 阶 级 改 革 派 林 则 徐 、 魏 源 等 人 ， 在 “ 师 夷 之 长 技 以 制 夷 ” 思 想 的 指 导 下 ， 开 始 接 触 西 方 资 本 主 义 国 家 的 法 律 制 度 ， 并 主 张 变 法 革 新 ， 提 出 “ 小 变 则 小 革 ， 大 变 则 大 革 ， 小 革 则 小 治 ， 大 革 则 大 治 ” ① 。 他 们 赞 赏 美 国 的 民 主 制 和 资 ８ 中 国 近 代 法 律 思 想 史 ① 魏 源 《 雍 正 西 南 夷 改 流 记 》 （ 下 ） ， 《 圣 武 记 》 卷 ７
中国近代法律思想史 本主义的司法制度。此后,太平天国农民起义领袖洪秀全,在 西方基督教平等观念的影响下,批判清朝封建专制和旧法律 下的阶级不平等、民族不平等、男女不平等,提出了一些平等、 民主的思想。而《天朝田亩制度》反对了封建土地制度,抨击了 旧法律的基础孔孟之道,冲决了封建的宗法思想。洪仁的 《资政新编》则建议采用一些资产阶级法制原则,要求改革刑 制,反对滥刑株连。 但在地主阶级改革派和农民领袖批判旧法律、旧礼教和 要求变法革新与学习西方新法的时候,封建制度的捍卫者、镇 压农民起义的刽子手曾国藩等,就起来维护旧法律和旧礼教。 曾国藩对农民起义,实行严刑峻罚,以维护《大清律例》:对于 被俘的太平天国领袖与将领,处以凌迟、戮尸、枭首等极刑;对 于其他人民反抗,统称为“匪”,要“纯用重典”,实行“就地正 法,枭首示众”。他认为,旧法律的基础纲常礼义是不可动摇 的,所谓修身、齐家、治国、平天下,则“一秉于礼”。又说:“自唐 虞三代以来,历世圣人,扶持名教,敦叙人伦,君臣父子上下尊 卑,秩然如冠履之不可倒置”。① 19世纪70年代前后,随着民族资本主义的发生发展,反 映民族资产阶级利益的早期改良主义思想也出现了。他们主 张改革封建专制制度,建立君主立宪制度。何启、胡礼垣等指 责当时中国封建统治“政则有私无公,令则有偏而无平”。②认 为必须改变封建专制制度,建立资产阶级议会制度。他们高喊 ①《曾文正公全集·文集三·讨粤匪檄》 ②何启、胡礼垣《曾论书后》,《新政真诠》初编
本 主 义 的 司 法 制 度 。 此 后 ， 太 平 天 国 农 民 起 义 领 袖 洪 秀 全 ， 在 西 方 基 督 教 平 等 观 念 的 影 响 下 ， 批 判 清 朝 封 建 专 制 和 旧 法 律 下 的 阶 级 不 平 等 、 民 族 不 平 等 、 男 女 不 平 等 ， 提 出 了 一 些 平 等 、 民 主 的 思 想 。 而 《 天 朝 田 亩 制 度 》 反 对 了 封 建 土 地 制 度 ， 抨 击 了 旧 法 律 的 基 础 孔 孟 之 道 ， 冲 决 了 封 建 的 宗 法 思 想 。 洪 仁 � 的 《 资 政 新 编 》 则 建 议 采 用 一 些 资 产 阶 级 法 制 原 则 ， 要 求 改 革 刑 制 ， 反 对 滥 刑 株 连 。 但 在 地 主 阶 级 改 革 派 和 农 民 领 袖 批 判 旧 法 律 、 旧 礼 教 和 要 求 变 法 革 新 与 学 习 西 方 新 法 的 时 候 ， 封 建 制 度 的 捍 卫 者 、 镇 压 农 民 起 义 的 刽 子 手 曾 国 藩 等 ， 就 起 来 维 护 旧 法 律 和 旧 礼 教 。 曾 国 藩 对 农 民 起 义 ， 实 行 严 刑 峻 罚 ， 以 维 护 《 大 清 律 例 》 ； 对 于 被 俘 的 太 平 天 国 领 袖 与 将 领 ， 处 以 凌 迟 、 戮 尸 、 枭 首 等 极 刑 ； 对 于 其 他 人 民 反 抗 ， 统 称 为 “ 匪 ” ， 要 “ 纯 用 重 典 ” ， 实 行 “ 就 地 正 法 ， 枭 首 示 众 ” 。 他 认 为 ， 旧 法 律 的 基 础 纲 常 礼 义 是 不 可 动 摇 的 ， 所 谓 修 身 、 齐 家 、 治 国 、 平 天 下 ， 则 “ 一 秉 于 礼 ” 。 又 说 ： “ 自 唐 虞 三 代 以 来 ， 历 世 圣 人 ， 扶 持 名 教 ， 敦 叙 人 伦 ， 君 臣 父 子 上 下 尊 卑 ， 秩 然 如 冠 履 之 不 可 倒 置 ” 。 ① １ ９ 世 纪 ７ ０ 年 代 前 后 ， 随 着 民 族 资 本 主 义 的 发 生 发 展 ， 反 映 民 族 资 产 阶 级 利 益 的 早 期 改 良 主 义 思 想 也 出 现 了 。 他 们 主 张 改 革 封 建 专 制 制 度 ， 建 立 君 主 立 宪 制 度 。 何 启 、 胡 礼 垣 等 指 责 当 时 中 国 封 建 统 治 “ 政 则 有 私 无 公 ， 令 则 有 偏 而 无 平 ” 。 ② 认 为 必 须 改 变 封 建 专 制 制 度 ， 建 立 资 产 阶 级 议 会 制 度 。 他 们 高 喊 中 国 近 代 法 律 思 想 史 ９ ① ② 何 启 、 胡 礼 垣 《 曾 论 书 后 》 ， 《 新 政 真 诠 》 初 编 。 《 曾 文 正 公 全 集 · 文 集 三 · 讨 粤 匪 檄 》
中国近代法律思想史 “民权”,为资产阶级谋取政治权利和社会地位。 然而,他们虽主张一些资产阶级性的改革,可是不愿意触 动地主阶级根本利益。非但没有强调民权和君权的对立,以求 实行资产阶级民主政治,而且竭力维护作为君主专制制度精 神支柱的封建伦理纲常,宣扬所谓“主以中学,辅以西学”。 因此,来自旧势力的反对,也不最激烈。 甲午中日战争后,随着民族资本主义的发展,资产阶级改 良主义也有了进一步的发展,学会、报纸、学堂纷纷出现。严复 等大量翻译西方资产阶级政治、社会、法律等著作,康有为、梁 启超也撰《大同书》、《变法通议》等。他们主张提倡西学、建立 议院,在中国出现象英国那样的资本主义的君主立宪国家。因 此认为:“无时不变,无事不变”变是“天下之公理”。2要改变 祖宗成法,“宜变法律、官制为先”。③ 但是,资产阶级改良派的这些主张,遭到以慈禧太后为首 的地主阶级顽固派和洋务派的抵制、攻击。慈禧太后召开“御 前会议”,竭力攻击改良派变成法、设议院、倡民权的主张,认 为是无君无父的邪说。因而,对改良派实行严刑峻罚。她曾这 样说:“邪说虽煽而忠臣孝子必不忍闻,宪典虽宽而乱臣贼子 必不能贷”。其他顽固派如大官僚荣禄、王文韶等则认为“大 经、大法自有祖宗遗制,岂容轻改”,又有人说,新法“以民制 ①郑观应哂西学》,《盛世危言》卷1。 ②梁启超《变法通议》,《戌变法》第3册。 ③康有为《康南海自编年谱》,《戊戌变法》第4册 ④《光绪朝东华录》,第4454页
“ 民 权 ” ， 为 资 产 阶 级 谋 取 政 治 权 利 和 社 会 地 位 。 然 而 ， 他 们 虽 主 张 一 些 资 产 阶 级 性 的 改 革 ， 可 是 不 愿 意 触 动 地 主 阶 级 根 本 利 益 。 非 但 没 有 强 调 民 权 和 君 权 的 对 立 ， 以 求 实 行 资 产 阶 级 民 主 政 治 ， 而 且 竭 力 维 护 作 为 君 主 专 制 制 度 精 神 支 柱 的 封 建 伦 理 纲 常 ， 宣 扬 所 谓 “ 主 以 中 学 ， 辅 以 西 学 ” ① 。 因 此 ， 来 自 旧 势 力 的 反 对 ， 也 不 最 激 烈 。 甲 午 中 日 战 争 后 ， 随 着 民 族 资 本 主 义 的 发 展 ， 资 产 阶 级 改 良 主 义 也 有 了 进 一 步 的 发 展 ， 学 会 、 报 纸 、 学 堂 纷 纷 出 现 。 严 复 等 大 量 翻 译 西 方 资 产 阶 级 政 治 、 社 会 、 法 律 等 著 作 ， 康 有 为 、 梁 启 超 也 撰 《 大 同 书 》 、 《 变 法 通 议 》 等 。 他 们 主 张 提 倡 西 学 、 建 立 议 院 ， 在 中 国 出 现 象 英 国 那 样 的 资 本 主 义 的 君 主 立 宪 国 家 。 因 此 认 为 ： “ 无 时 不 变 ， 无 事 不 变 ” ， 变 是 “ 天 下 之 公 理 ” 。 ② 要 改 变 祖 宗 成 法 ， “ 宜 变 法 律 、 官 制 为 先 ” 。 ③ 但 是 ， 资 产 阶 级 改 良 派 的 这 些 主 张 ， 遭 到 以 慈 禧 太 后 为 首 的 地 主 阶 级 顽 固 派 和 洋 务 派 的 抵 制 、 攻 击 。 慈 禧 太 后 召 开 “ 御 前 会 议 ” ， 竭 力 攻 击 改 良 派 变 成 法 、 设 议 院 、 倡 民 权 的 主 张 ， 认 为 是 无 君 无 父 的 邪 说 。 因 而 ， 对 改 良 派 实 行 严 刑 峻 罚 。 她 曾 这 样 说 ： “ 邪 说 虽 煽 而 忠 臣 孝 子 必 不 忍 闻 ， 宪 典 虽 宽 而 乱 臣 贼 子 必 不 能 贷 ” 。 ④ 其 他 顽 固 派 如 大 官 僚 荣 禄 、 王 文 韶 等 则 认 为 “ 大 经 、 大 法 自 有 祖 宗 遗 制 ， 岂 容 轻 改 ” ， 又 有 人 说 ， 新 法 “ 以 民 制 １ ０ 中 国 近 代 法 律 思 想 史 ① ② ③ ④ 《 光 绪 朝 东 华 录 》 ， 第 ４ ４ ５ ４ 页 。 康 有 为 《 康 南 海 自 编 年 谱 》 ， 《 戊 戌 变 法 》 第 ４ 册 。 梁 启 超 《 变 法 通 议 》 ， 《 戊 戌 变 法 》 第 ３ 册 。 郑 观 应 《 西 学 》 ， 《 盛 世 危 言 》 卷 １
中国近代法律思想史 君,上下倒置,则万不可行”。而洋务派后期首领张之洞,更 是坚决反对。他一方面继续宣扬传统的封建法制,说旧法律与 经术相为表里,是“天经地义,万古不刊”。不仅在内容上好,而 且在体例上也好,所谓“疏密相辅,纲目相维”。另一方面则竭 力攻击提倡民权和实行君主立宪。认为建立议院、实行司法独 立,大臣不能参议,朝廷不能干预,则“本意欲创立宪之善政, 反以暗助革命之逆谋”。并且,专门写了《劝学篇》,认为君为 臣纲、父为子纲、夫为妻纲,“此其不得与民变革者也”。因而, 提出“中学为体,西学为用”,以反对改良派提倡西学和实行变 由于19001901年和义和团运动的失败和辛丑条约的 订立,中国已完全沦为帝国主义的半殖民地。清朝统治者为了 维护摇摇欲坠的封建统治和适应帝国主义侵略的需要,以及 缓和资产阶级和工农群众革命斗争高涨的形势,不得不同意 变法改革,也所谓实行新政,主要是搞预备立宪和修订法律。 当然,清廷所主张的立宪和改律,是变皮毛不变根本,是在“中 学为体,西学为用”的原则下进行的。这正如慈禧太后早已说 过的:“不过借西法以印证中法,并非舍圣道而入歧途”。③ 首先县封疆大吏刘坤一、张之洞于1901年连上三疏,即 《变通政治筹议先务四条》、《整顿中法十二条》、《采用西法十 一条》三摺。但《整顿中法十二条》,只有其中第七条“恤刑狱” ①费行简《慈禧传信录》,《戌变法》第1册 ②《张文襄公电稿六十五·致军机处》。 ③《东华续录》同治六十一年
君 ， 上 下 倒 置 ， 则 万 不 可 行 ” 。 ① 而 洋 务 派 后 期 首 领 张 之 洞 ， 更 是 坚 决 反 对 。 他 一 方 面 继 续 宣 扬 传 统 的 封 建 法 制 ， 说 旧 法 律 与 经 术 相 为 表 里 ， 是 “ 天 经 地 义 ， 万 古 不 刊 ” 。 不 仅 在 内 容 上 好 ， 而 且 在 体 例 上 也 好 ， 所 谓 “ 疏 密 相 辅 ， 纲 目 相 维 ” 。 另 一 方 面 则 竭 力 攻 击 提 倡 民 权 和 实 行 君 主 立 宪 。 认 为 建 立 议 院 、 实 行 司 法 独 立 ， 大 臣 不 能 参 议 ， 朝 廷 不 能 干 预 ， 则 “ 本 意 欲 创 立 宪 之 善 政 ， 反 以 暗 助 革 命 之 逆 谋 ” 。 ② 并 且 ， 专 门 写 了 《 劝 学 篇 》 ， 认 为 君 为 臣 纲 、 父 为 子 纲 、 夫 为 妻 纲 ， “ 此 其 不 得 与 民 变 革 者 也 ” 。 因 而 ， 提 出 “ 中 学 为 体 ， 西 学 为 用 ” ， 以 反 对 改 良 派 提 倡 西 学 和 实 行 变 法 。 由 于 １ ９ ０ ０ — １ ９ ０ １ 年 和 义 和 团 运 动 的 失 败 和 辛 丑 条 约 的 订 立 ， 中 国 已 完 全 沦 为 帝 国 主 义 的 半 殖 民 地 。 清 朝 统 治 者 为 了 维 护 摇 摇 欲 坠 的 封 建 统 治 和 适 应 帝 国 主 义 侵 略 的 需 要 ， 以 及 缓 和 资 产 阶 级 和 工 农 群 众 革 命 斗 争 高 涨 的 形 势 ， 不 得 不 同 意 变 法 改 革 ， 也 所 谓 实 行 新 政 ， 主 要 是 搞 预 备 立 宪 和 修 订 法 律 。 当 然 ， 清 廷 所 主 张 的 立 宪 和 改 律 ， 是 变 皮 毛 不 变 根 本 ， 是 在 “ 中 学 为 体 ， 西 学 为 用 ” 的 原 则 下 进 行 的 。 这 正 如 慈 禧 太 后 早 已 说 过 的 ： “ 不 过 借 西 法 以 印 证 中 法 ， 并 非 舍 圣 道 而 入 歧 途 ” 。 ③ 首 先 县 封 疆 大 吏 刘 坤 一 、 张 之 洞 于 １ ９ ０ １ 年 连 上 三 疏 ， 即 《 变 通 政 治 筹 议 先 务 四 条 》 、 《 整 顿 中 法 十 二 条 》 、 《 采 用 西 法 十 一 条 》 三 摺 。 但 《 整 顿 中 法 十 二 条 》 ， 只 有 其 中 第 七 条 “ 恤 刑 狱 ” 中 国 近 代 法 律 思 想 史 １ １ ① ② ③ 《 东 华 续 录 》 同 治 六 十 一 年 。 《 张 文 襄 公 电 稿 六 十 五 · 致 军 机 处 》 。 费 行 简 《 慈 禧 传 信 录 》 ， 《 戊 戌 变 法 》 第 １ 册