运：，送： 正义的 方式 司法公正的增长点 2001年2月13日，来访的加拿大总理克雷蒂安先生 专程到国家法官学院访问，与最高法院院长肖扬起出席 了“中国一如拿大高级法官培训项目”的结业典礼。克雷 蒂安总理发表了演讲，对两国司法界在过去的7年间信于 成果的合作给予了高度评价。 近年来，在我因与西方因家之间的合作中，法律尤 其是司法领域的合作得到了越来越多的重视。在中美两国 元首签署的一揽子合作方案中，将法律合作从人权领域的 合作中单列出来，以示重视。欧盟诸国也对于在司法以及 法律教育等方面与中图合作表现出浓厚的兴趣。 除了各种不同主题的研讨会、互访之外，司法合作 的一个极具价值的方面是对中国法官的培训。例如，中加 培训项月让29位中国的法官在国内和加拿大获得了系统的 司法培训机会。福特基金会在过去的6年中与中南政法学 院以及湖北省高级人民法院合作，举办湖北省地方法官培 训班，一些国内外知名的学者和法官来到武汉，为当地的 法官讲课，仅湖北一省，受到培训的法官使达到500名以 上。通过这样的培训，法官们更系统地把握了法律专业知 识，培养了对现代司法理念的认知，也从授课的知名法官 那里学习到更多的司法技能，连同近年来全时各地法院开 展的不同类型的法官培训，它们必将会对中国未来的司法 公正以及社会秩序的改善产生深远的影响。 公正的司法与经济发展之间的关系是显而易见的。现 现化市场经济离 代市场经济离不开通过司法对社会关系以及利益冲突的合 不开通过司法对社会 类系以及利首冲突的 理调整。已故历史学家黄仁宇先生对于英国近代以来的市 合理湖整 场经济发展史的研究表明，所谓市场经济并不仅仅是一种 2 23
司法公正的增长点 经济管理模式。英国之所以能够在世界范围内率先走向市 场经济，与英国法律尤其是司法制度为市场经济的发育和 发展提供了良好的基础与环境是分不开的。公正的司法制 度严格地界定产权，向契约自由以及交易安全提供坚实的 法律标准，对违反规则的行为给予及时而适当的制裁。不 仪如此，公正的司法制度在有效地解决个别的纠纷的同时， 更能够产生对市场交易所需要的游戏规则加以细化和深化 的效果。法官对一个具体纠纷的解决，会给当事人以及其 他获得相关信息的人们以宣示怎样的行为是合法的，怎 样的行为是不受法律保护的。人们会从中获得一种预期，从 而可以更好地设计今后的行为，从而使交易得以在更广泛 的范围内顺利地开展。 制约我们今天的 从这个角度观察，制约我们今天的市场经济建设的最 布场经济建设的最大 的障得龙许正是司法 大的障得或许正是司法的不公正。司法的地方保护主义使 的不公正， 得人们对于交易安全缺乏信心，同一类型纠纷的判决结果 往往只是因为受理法院跟自己的地理距离的差异而大相径 庭，以至于人们在打官司时也会像踢足球一样发生主客场 感受。对于类似的案件事实或者同样的法律条文，不同的 法官甚至同一法官在不同的场景下会作出完全不同的判断 或解释，非法律以及非市场逻辑的因素经常对司法的过程 和结果产生影响，在诸如此类的情况下，法律以及司法就 完全无法保障市场经济的发展，提供公正司法所建立的社 会信用越来越稀薄，人们只能依赖朋友、亲属、热人等因 全国司法集量的 素来保证交易安全，从而加大了交易成本，使整个经济发 地方化安排使得法院 展难以走上更高的层次。 在人事、附政等要吉 今天，妨碍司法公正的因素多种多样。全国司法体 方面过分依敏地方权 力是我们首先应当 系的地方化安排使得法院在人事、财政等要害方面过分依 视的问题。 赖地方权力是我们首先应当重视的问题。近年来，我国 24
运送正义的苏式 政府十分重视在银行、税务以及工商等领域解决相关权力 与资源的中央与地方关系，然而，在作为社会正义最后 一道防线的司法制度方面却极少进展，这是很不正常的。 法院内部的相关管理制度妨碍法官对公正的追求，也是司 法界以及立法界应当设法尽快解决的问题。同样重要的 是，我们法官的素质能否适应社会发展的要求。 从整体上说，我国的法官素质仍然不尽如人意。由 于选任标准的低下，迄今为止，法官中受过正规大学的正 规法律教育的比例尚不到半数。尽管1995年《法官法》明 确规定担任法官必须具有大学教育背景，然而，在许多情 况下，不符合这一标准的人仍可以进入法院，甚至担任法 官，导致法官素质参差不齐的状况长期延续。不摊想象，背 景如此驳杂不一的人们在审理和判决案件时所运用的知识、 对法律的理解以及采纳的标准肯定是混乱不堪的。如此法 官群体，欲使其成为市场经济所需要的统一行为准则的守 护神，可谓难矣。 正是在这个意义上，我们对包括中加高级法官培训项 目在内的各种法官培训持赞赏态度，它们有助于中国法官 整体素质的提高，是司法公正的一个增长点。 (此文系作者为《2世纪经济报道》写的社论) 25
法神职业化的难题 法律职业化的难题 法律业化几平 在当今世界上，法律职业化几乎己经成为全球化的趋 己经成为全球化的趋 势。法律界对自家行业的知识传统有了越来越明确的自觉， 各种各样的研刊会和出版物都在不停地将这种知识传统精致 化。越来越多的国家开始检讨法律教育的月标定位，法律教 育界比起任何时候都更加重视在教育的各个环节培养学生 “像法律人那样思考”(Thinking like a lawyer)的 能力。法律实务界也更加注重将法律职业与法律教育沟通， 法律职业的入]标准越来越高，从而提高了司法在调整社会 关系和实现社会E义的过程中的能力。另外，可法界又在不 断地反思司法权的运作方式，程序的价值得到了日益普遍的 认可。从一个国家到另一个国家，法律界都在讨论法律家的 职业伦理，一些重要的准则获得了人们的共识。 值得高兴的是，我国的法治建设正好与这样的世界性 潮流同步。在敏近的几年间，上述种种问题都得到了我 国法律界程度不同的关注和讨论，有些甚至在制度层面. 取得了可喜的进展。统一司法考试制度的确立便是一个最 近的例证。不过，在看到这些进展的同时，我们也时时 能够感受到在迈向职业化过程中，中国法律界所面临着的 一些特殊困难。这些困难有些来自于在计划经济时代流行 至今仍有其生命力的某些观念，有些则来自于更久远的历 史文化传统。这里不妨对后者略作分析、 滋贺秀三认为 日本著名的中国法律史专家滋贺秀三曾从诉讼的形态 在世界各主要文明 的角度对中国传统法文化作过极具启发意义的考察。他认 中，中国是距离法治 为，在世界各主要文明中，中国是距离法治最为遥远的 最为逼远的一种，甚 至与欺测形成了两规 种，甚至与欧洲形成了两极相对的反差。出于我们的 相对的反差 法律大致上是刑法以及管理和调整官机构的规测，因 26
运送正义的方式 而，“与国家权力相分离而其有独立地位的法律界精英」 从理性的探索中产生出学说、判例，创造并支持着法这种 现象.在中国几乎寻找不到。欧洲法的历史有一半可以 说是法学的历史，而与此相对，言之有据地讨论中国法学 史却近乎不可能。”滋贺教授以自己的教学感受强化了他的 判断一在洋洋酒洒地讲过了罗马、巾世纪和近代各国法 学之后，轮到讲中国法学时，他几乎有点无话可谈的感觉。 (参看滋贺秀三等著《明清时期的民事审判与民间契约》，法 律出版社1998年版) 之所以如此，一个重要的原因是，我们这个老大帝 国从来就没有形成分权体制。虽然在中央层而上一直有复 杂的职能分工，但是，州县层面上却一直是一个人的政府。 通过科举考试的形式选任官员，导致法律知识无从在司法 的过程中得以发育和成长。官员与文人的合一使得司法判 官员与文人的合台 决的风格充满了美感，却难以获得统性和确定性。韦伯 使得法剃决的风 格充裤了美感，抑雅 曾经用“卡迪司法”(Kahdi Justice)的说法指称那种 以获得统一性和确定 就事论事，完全不考虑规则以及依据规则的判决的确定性 的司法。如果仔细观察中国传统社会官员的决策过程，看 他们援用怎样的依据对纠纷作出裁判，看他们是怎样经常 地将所谓天理人情置于国法之上，看他们以怎样的方式赢 得当事人以及其他民众对裁判的服膺，我们可以毫不迟疑 地得出这样的结论：传统的纠纷处理过程正可以成对卡 迪司法”的一个活生生的例证。 报行两千盔的司 就这样，我们两千年的司法史居然根本没有走向专业 法史居然根本没有走 化或职业化的任何苗头，居然是一部看不到对确定性和统 向专业化或职业化的 一性有过追求的历史。这的确是一个令我们今天的法律人 任何苗头，居然是 感到吃惊的事实。也许，这也可以成为解读我们总体历 部看不到对确定性术 统-性有过追求的历 史的一个关键事实。由于司法过程不注重“同样的事情 27