法律职业化的难题 同样地对待”的准则，因而，司法不能通过纠纷解决过 程对立法规则加以明确化和精细化，天理与人情的高度不 确定性导致决策者可以翻手为云，覆手为雨，人民如何 通过这种司法制度而伸张正义？于是，细小的纠纷得不到 公正的解决，会带来滚雪球效应：冤情的累积遇上天灾 或决策失当的人祸，便仿佛移T柴而近烈火，不天下人 乱才怪。 尽管我们的历史在不断地重复着这样的教训，但是， 跳径依箱加上对 走出这种怪圈却并非易事路径依赖加上对其他文明的缺 共他文明的缺少接 少接触，使得我们的历史在近代之前没有发生脱胎换骨式 使得找1的历史在近 代之前没有发生脱胎 的创新。民众对司法的传统期待形成巨大的心理惯性，表 换青式的创新。民众 层制度的改变并不意味着操作新制度的人们文化观念的改 对司法的传统期停形 成巨大的心理惯性， 表 变。试看今日我们在建构一个专业化司法制度上的种种障 层耐度的改变并不意 碍：为什么我们虽然建立了分权体制但却既没有真正的 装著楼作新制度的人 分权，而同时又丧失了效举？为什么我们在司法官员选任 们文化观念的改变 问题上可以在长达近40年的时间里没有规定任何学历背 景，从而导致大量的没有任何法律教有背景的人们可以堂 而皇之地当土法官、检察宫？为什么我们至今在司法决策 时究竞是以法律为惟一依据还是同时要考虑其他因素仍然 纠缠不清？为什么我在法官管理制度上经常倡导非行政 化，但又每每摆脱不了改头换面的行政化？为什么审委会 定案这样完全违反司法理念的制度会长期沿袭、难以改 变？为什么在司法权的行使方式上我们总在强调“服务意 识”，而难以真正走向中立化与消极化？为什么长期以来我 们居然将“法官不得收受贿赂”这样的明显的是刑法调鹣 对象的问题当作法官的职业道德问题？为什么在上下级法 院之间关系上，会有人提出垂直领导的思路？ 列举起来，这样的问题太多。要解决这类具有中国 28
特色的难题，我们应当顺藤摸瓜，找到病根，然后对症下 药。从这个意义上说，今天的司法改革，尤其是法律的职 业化建构乃是一个历史性的大工程，既需要人们从历史上 寻找病因，同时，改革的成功也意味若我们从此可以走出 数干年历史无法摆脱的“一治一乱”的怪圈。所谓中华民 族的伟大复兴，司法改革其正是关键中的关键啊！ (原载《人民法院报》2001年12月7日) 29 2
司法智意何处寻 司法智慧何处寻 按照“司法琐话”栏目三家村轮流上的惯例，上期 发表的是张卫平教授的文章，本期又该我登场了。张教授 讨论了在司法裁判中说理的重要性，他称“说理是司法裁 判的灵魂”，并特别提出了对所谓说理不能作过于简单化的 理解现实司法过程中，许多案件或纠纷未必能够在成文 法里找到一对一式的现成规定，因而在法律没有规定的情 况下，法官就要以更具创造力的姿态，运用法理对案件作 出裁判。他还建议法官通过采纳学界的某些观点判案，如 此则可收箭双雕之效果既解决了纠纷，又将当事人的 不满转嫁到学术界。 这种设想的确很诱人，也很能体现裁判的智慧。但 是，我对于这种方案的可行性还是表示疑虑。首要的困难 在于，我们的法学界是否足够成熟，可以在那些法律没有 明确答案的问题上给出可供法官选择采纳的丰富理论，是 大可怀疑的，20世纪80年代初才开始恢复的中国法学研究 在相当长的时间里，基本上只是一种政治化的法学。人们 满足于用意识形态化的大道理作为论证的前提，一味地唯 上，对作为一门古老学科的法学自身在价值、理论、方法 语言等方面的独立性很少省察。直到20世纪90年代后期， 这种情况才略有改观但法学内部不同学科之间的隔阂仍 然是阻碍我们的法学走向成熟的挡路虎。理论法学常常是 花拳绣腿，可以惊四座而难以行步。部门法方面、则大 多偏安-隅，未能把技术性的分析与更宏大的理论和价值 结合起来。在这种情况下，许多问题不可能形成诸说纷星 而又与补的合理学说格局，法官又到哪里去寻找可供择善 而从的学说？ 30
第一个难题是我们]的现行判决制作模式时下流行的 司法文书写作方法和风格自有其渊源，同时也获得了现行 司法管理制歧的有效支持。说起来，不同国家法官的不同 不同国家法官的 判决风格的形成往往并不取决于个别法官的追求，它与特定 不同判决风格的形成 往住并不取决于个 国家的政治以及司法决策传统密切关联，同时又有某种制 法宫的，它与特定 度环境予以强化。我们的官场文化讲究“勤谨和缓”，而不 国家的政治以及司法 决能传纳密切关保，同 是个性化的张扬。试想，在目前的制度框架内，某个法官 时又有种制度环境 在写作判决时，不引法条，而是历数学术界的张说李说王 子以强化. 说加贺说，最后宜布以主流的张说为小案依据 一这样的 判决法能否在现行的司法管理体制单立足？再说，司法判 决最终是要让当事人双方尤其是败诉方接受一一至少抓不 住把柄。然而，只引学界论说的判决很可能成为败诉方求 之不得的软肋。考虑到所谓学理解释在我国没有法律约束 力，提起上诉的当事人恐怕是不胜也难。 在得导法宫判案应当说理的各种论说中，人们往往忽 略了不同层次法官说理的风格甚至内容上的差别。这可能 是张教授所未及讨论的第三个困难。也许，我们在讨论现 代司法制度时，对理性的主导地位多多少少有所夸大。去 年，我曾为唐文法官的著作《法官判案如何讲理》写过 篇题为“人为理性之闪光”的对话体代序，也涉及到这个 问题。我要请求唐法官允许我把它节选一下，放在这里，充 作对张教授文章先知般的回应 甲：世问有些问题看似简单，但是真正追问起来并 不容易回答。例如，法官判案应不应当说理，便是这样 一个问题。 乙：这还用问么？法官判案，如果不把他怎样得出 判决结果的道理讲清楚，那岂不是想怎么判就怎么判， 不成了典型的司法擅断和司法专制了嘛！ 31
司法智慧何处寻】 甲：未必如此吧。你记得从前的“神明裁 判”，不管是我们的独角兽，还是英国历史上的 热铁裁判，还有，某些部落很晚近仍在采用的鳄 鱼审判，都是不讲道理的审判. 乙：请你不要将这些人类在蒙味时代的做法拿来 作依据。我们说的是现代社会。在民智未开的时候，人 们相信一些超自然的事物能够判断疑难案件的是非曲 直，所以，神明裁判可以解决纠纷，维护社会秩序。再 说，鳄鱼不会开口说话，你让它如何说理去？ 甲：不，我觉得那是另一种说理，鳄鱼把两个嫌疑 人中的一个吃掉了，剩下的就是无辜者，只要大家相信 这种结果是公平的，就是一种合理化的过程，或者叫证 法官说理与否，或 成(justification)的过程。我的着法是，法官说理与否， 者急样说理的问题，黄 或者怎样说理的问题，需要放在特定的语境中，在说服 零枚在特定的语境中， 在说服者和被说限者 者和被说服者之间的关系中加以把握。而且，不要夸大 之间的关系中加以把 今天的所谓判决说理跟从前的神明裁判之间的差别。 乙：唉，这真是你不说我还清楚，你说了我反而糊 涂。依我看，今天我们要求的说理是完全不同的。法官 要在判决书里对于证据的采信或拒绝给出明确说明；他 不仅要引用相关的法律条文，而且还要对引用特定条文 一一以及不适用其他某些相关的条文—的依据作出解 释；他要对双方当事人及其律师的法律主张作出回应； 在起草判决书的过程中他要严格地运用逻辑的规则。只 有这样，我们才能够说法官进行了法律推理，通过司法 过程所推进的法律的确定性和统一性才可以得到保 障. 甲：其实，我也赞同你的观点，而且还可以举出严 格的法律推理的更多的价值.尽管如此，我还是觉得 32