4 法律与资本主义的兴起 对于由资产阶级思想意识推断出来,关于争取物质的平等和 分享国民财富等等要求,法院又是否能够作出回应呢? 最后,公民要想维护自己的传统权利,反对政府干涉的 言论和信仰自由,反对与政府交易时受到不公正对待,并反 对在法律面前遭到不平等待遇,他们要求法院予以保护是否 就足够呢?或者,如果要实现个人权利制度的种种理想,是 否现在就应当将法律体制纳入积极(反歧视)行动的轨道呢 《法律与资本主义的兴起》并不回答所有这些问题。然而, 本书探讨了法律和律师在封建主义向资本主义过渡时曾经起 过的作用,大大有助于弄清上述问题。认真关心社会变革的 每一个人,不论是法学研究者、法律专业工作者还是普通公 民,定会发现阅读这本书既令人兴奋,又有启发 汤玛斯·埃默森 写于康涅狄格州新希文市19/7年1月
对 于 由 资 产 阶 级 思 想 意 识 推 断 出 来 ， 关 于 争 取 物 质 的 平 等 和 分 享 国 民 财 富 等 等 要 求 ， 法 院 又 是 否 能 够 作 出 回 应 呢 ？ 最 后 ， 公 民 要 想 维 护 自 己 的 传 统 权 利 ， 反 对 政 府 干 涉 的 言 论 和 信 仰 自 由 ， 反 对 与 政 府 交 易 时 受 到 不 公 正 对 待 ， 并 反 对 在 法 律 面 前 遭 到 不 平 等 待 遇 ， 他 们 要 求 法 院 予 以 保 护 是 否 就 足 够 呢 ？ 或 者 ， 如 果 要 实 现 个 人 权 利 制 度 的 种 种 理 想 ， 是 否 现 在 就 应 当 将 法 律 体 制 纳 入 积 极 （ 反 歧 视 ） 行 动 的 轨 道 呢 ？ 《 法 律 与 资 本 主 义 的 兴 起 》 并 不 回 答 所 有 这 些 问 题 。 然 而 ， 本 书 探 讨 了 法 律 和 律 师 在 封 建 主 义 向 资 本 主 义 过 渡 时 曾 经 起 过 的 作 用 ， 大 大 有 助 于 弄 清 上 述 问 题 。 认 真 关 心 社 会 变 革 的 每 一 个 人 ， 不 论 是 法 学 研 究 者 、 法 律 专 业 工 作 者 还 是 普 通 公 民 ， 定 会 发 现 阅 读 这 本 书 既 令 人 兴 奋 ， 又 有 启 发 。 汤 玛 斯 · 埃 默 森 写 于 康 涅 狄 格 州 新 希 文 市 １ ９ ７ ７ 年 １ 月 ４ 法 律 与 资 本 主 义 的 兴 起
鸣谢 我们对拉比诺维茨 ouis ralino witg)基金会、伯恩斯 坦( Canl U. Bernstein)和赛因鲍姆( Stanley Sheinbaum)给 予资助,使我们的工作得以进行,受惠良多,谨表谢意。此 项援助使我们能在牛津、波隆那、格拉斯、尼斯、埃克斯昂 普罗旺斯、日内瓦、伦敦、巴黎、威尼斯、坎城、都柏林、伯 克利、洛杉矶以及其他地方从事调查硏究工作。 本书原稿由法国蒂涅市的阿维斯( amela Ovis)以及威 特科斯基( Carol w itowski)、弗莱厄蒂( Maura j. Flaherty)、瓦利基( Rulh w alicki)和华盛顿市的曼内斯 LEnore m annes)打字、改错和校对清样(结果使我们得到 很多宝贵的指点和意见)。布雷弗曼 Hurry Bnav erman)赞 成本书,并耐心提供博识的建议:洛斯( Susan lowes)协助 编辑工作,尤其衷心感谢。 若要列举曾对我们给予帮助的所有人士和机构,将会需 要数十页篇幅,偶尔疏忽遗漏也难免无礼,恕不冒此不韪。谢 谢各位
鸣 谢 我 们 对 拉 比 诺 维 茨 （ Ｌ ｏ ｕ ｉ ｓ Ｒ ａ ｌ ｉ ｎ ｏ ｗ ｉ ｔ ｇ ） 基 金 会 、 伯 恩 斯 坦 （ Ｃ ａ ｎ ｌ Ｕ ． Ｂ ｅ ｖ ｎ ｓ ｔ ｅ ｉ ｎ ） 和 赛 因 鲍 姆 （ Ｓ ｔ ａ ｎ ｌ ｅ ｙ Ｓ ｈ ｅ ｉ ｎ ｂ ａ ｕ ｍ ） 给 予 资 助 ， 使 我 们 的 工 作 得 以 进 行 ， 受 惠 良 多 ， 谨 表 谢 意 。 此 项 援 助 使 我 们 能 在 牛 津 、 波 隆 那 、 格 拉 斯 、 尼 斯 、 埃 克 斯 昂 普 罗 旺 斯 、 日 内 瓦 、 伦 敦 、 巴 黎 、 威 尼 斯 、 坎 城 、 都 柏 林 、 伯 克 利 、 洛 杉 矶 以 及 其 他 地 方 从 事 调 查 研 究 工 作 。 本 书 原 稿 由 法 国 蒂 涅 市 的 阿 维 斯 （ Ｐ ａ ｍ ｅ ｌ ａ Ｏ ｖ ｉ ｓ ） 以 及 威 特 科 斯 基 （ Ｃ ａ ｒ ｏ ｌ Ｗ ｉ ｔ ｏ ｗ ｓ ｋ ｉ ） 、 弗 莱 厄 蒂 （ Ｍ ａ ｕ ｒ ａ Ｊ ． Ｆ ｌ ａ ｈ ｅ ｒ ｔ ｙ ） 、 瓦 利 基 （ Ｒ ｕ ｌ ｈ Ｗ ａ ｌ ｉ ｃ ｋ ｉ ） 和 华 盛 顿 市 的 曼 内 斯 （ Ｌ ｅ ｎ ｏ ｒ ｅ Ｍ ａ ｎ ｎ ｅ ｓ ） 打 字 、 改 错 和 校 对 清 样 （ 结 果 使 我 们 得 到 很 多 宝 贵 的 指 点 和 意 见 ） 。 布 雷 弗 曼 （ Ｈ ｕ ｒ ｒ ｙ Ｂ ｎ ａ ｖ ｅ ｒ ｍ ａ ｎ ） 赞 成 本 书 ， 并 耐 心 提 供 博 识 的 建 议 ： 洛 斯 （ Ｓ ｕ ｓ ａ ｎ Ｌ ｏ ｗ ｅ ｓ ） 协 助 编 辑 工 作 ， 尤 其 衷 心 感 谢 。 若 要 列 举 曾 对 我 们 给 予 帮 助 的 所 有 人 士 和 机 构 ， 将 会 需 要 数 十 页 篇 幅 ， 偶 尔 疏 忽 遗 漏 也 难 免 无 礼 ， 恕 不 冒 此 不 韪 。 谢 谢 各 位
导论 我们在论述革命和法律时,力求从具体事件说起,然后 才讲到一般原则和趋势。我们知道“历史的统一性在于,任 何人试图叙述它的一小段,必定会感到第一句便扯破了一面 无缝的大网。”波洛克和梅特兰告诫我们的话,一直在指导 甚至警告我们。本书描述欧洲资产阶级政权的崛起并探索它 反抗敌视它的法律制度的斗争。我们更一般性地论证:法律 变革乃是社会各阶级之间冲突的产物,这些阶级谋求把社会 控制制度转变到适合于自己的目的,并将某种具体体制强加 于社会关系之上以及予以维护。 对我们来说,研究法律史——或者更确切地说是研究法 理学史—最重要的任务是理解种种相互竞争的法学思想的 内容,以及产生这些思想的利害关系,辨明一些彼此间思想 ①波洛克 Frederick Pollock Pollock,1845-1937)和梅特兰( Fredrick w illiam m ait- land,1850-1906)均为英国法律史家,两人合写的名著《爱德华 世时期以前的英国法律史》出版于1895年 译者注
导 论 我 们 在 论 述 革 命 和 法 律 时 ， 力 求 从 具 体 事 件 说 起 ， 然 后 才 讲 到 一 般 原 则 和 趋 势 。 我 们 知 道 “ 历 史 的 统 一 性 在 于 ， 任 何 人 试 图 叙 述 它 的 一 小 段 ， 必 定 会 感 到 第 一 句 便 扯 破 了 一 面 无 缝 的 大 网 。 ” 波 洛 克 和 梅 特 兰 ① 告 诫 我 们 的 话 ， 一 直 在 指 导 、 甚 至 警 告 我 们 。 本 书 描 述 欧 洲 资 产 阶 级 政 权 的 崛 起 并 探 索 它 反 抗 敌 视 它 的 法 律 制 度 的 斗 争 。 我 们 更 一 般 性 地 论 证 ： 法 律 变 革 乃 是 社 会 各 阶 级 之 间 冲 突 的 产 物 ， 这 些 阶 级 谋 求 把 社 会 控 制 制 度 转 变 到 适 合 于 自 己 的 目 的 ， 并 将 某 种 具 体 体 制 强 加 于 社 会 关 系 之 上 以 及 予 以 维 护 。 对 我 们 来 说 ， 研 究 法 律 史 — — 或 者 更 确 切 地 说 是 研 究 法 理 学 史 — — 最 重 要 的 任 务 是 理 解 种 种 相 互 竞 争 的 法 学 思 想 的 内 容 ， 以 及 产 生 这 些 思 想 的 利 害 关 系 ， 辨 明 一 些 彼 此 间 思 想 ① 波 洛 克 （ Ｆ ｒ ｅ ｄ ｅ ｒ ｉ ｃ ｋ Ｐ ｏ ｌ ｏ ｃ ｋ Ｐ ｏ ｉ ｌ ｏ ｃ ｋ ， １ ８ ４ ５ — １ ９ ３ ７ ） 和 梅 特 兰 （ Ｆ ｒ ｅ ｄ ｒ ｉ ｃ ｋ Ｗ ｉ ｌ ｉ ａ ｍ Ｍ ａ ｉ ｔ － ｌ ａ ｎ ｄ ， １ ８ ５ ０ — １ ９ ０ ６ ） 均 为 英 国 法 律 史 家 ， 两 人 合 写 的 名 著 《 爱 德 华 一 世 时 期 以 前 的 英 国 法 律 史 》 出 版 于 １ ８ ９ ５ 年 。 — — 译 者 注
法律与资本主义的兴起 冲突会导致革命性变革的不同集团,并阐述这类冲突怎样体 现在日常生活之中 我们证明,法理学本身的任务乃是对受国家权力支持而 支配我们生活的法规发生根本性变革的机制作出解释。我们 若能完成此项任务,就可理解目前的法律体制,而且还会理 解这体制如何必然并且行将为它现时面临的种种革命性挑战 所改变。任何这类理解都必然会多少承认,今天的法规,乃 是渊源于它们为之服务的一个阶级的革命性社会斗争 本书的由来相当容易追述。我们二人中一人数年前写过 篇书评,讨论目前国家权力结构所遇到的种种革命性挑战, 文内杜撰了“报复法理学”这个名词。这篇书评成为一篇对 今天社会变革运动进行分析的较长论文的基础,该文以《造 反法理学》( Jurisprudence of Insurgency’)为题,呈交加 利福尼亚大学圣巴巴拉分校民主制度研究中心。随后又有 篇文章,即《社会主义的法律和法制》,讨论苏联、中国和古 巴的革命派对法律思想的十分不同的运用 但是,讲授法律的一些经验使我们理解到,上述著作和 思想遗漏了关于今天法律体制中的某些基本问题。我们中的 一人曾在1965年所写的一篇论文中,简略估量西欧历史上的 动乱及其对法律变革的影响。但是,我们需要仔细考察西欧 的资产阶级革命,才能检验我们提出的关于法理学和造反的 理论,并且说明我们今天生活中的种种法律规范。如何能够 追溯到资产阶级崛起夺权的那些具体社会斗争,这样的法律 史尚未有人用英文写过,因此我们便在前面提及致谢的各位 帮助下着手撰写本书
冲 突 会 导 致 革 命 性 变 革 的 不 同 集 团 ， 并 阐 述 这 类 冲 突 怎 样 体 现 在 日 常 生 活 之 中 。 我 们 证 明 ， 法 理 学 本 身 的 任 务 乃 是 对 受 国 家 权 力 支 持 而 支 配 我 们 生 活 的 法 规 发 生 根 本 性 变 革 的 机 制 作 出 解 释 。 我 们 若 能 完 成 此 项 任 务 ， 就 可 理 解 目 前 的 法 律 体 制 ， 而 且 还 会 理 解 这 体 制 如 何 必 然 并 且 行 将 为 它 现 时 面 临 的 种 种 革 命 性 挑 战 所 改 变 。 任 何 这 类 理 解 都 必 然 会 多 少 承 认 ， 今 天 的 法 规 ， 乃 是 渊 源 于 它 们 为 之 服 务 的 一 个 阶 级 的 革 命 性 社 会 斗 争 。 本 书 的 由 来 相 当 容 易 追 述 。 我 们 二 人 中 一 人 数 年 前 写 过 一 篇 书 评 ， 讨 论 目 前 国 家 权 力 结 构 所 遇 到 的 种 种 革 命 性 挑 战 ， 文 内 杜 撰 了 “ 报 复 法 理 学 ” 这 个 名 词 。 这 篇 书 评 成 为 一 篇 对 今 天 社 会 变 革 运 动 进 行 分 析 的 较 长 论 文 的 基 础 ， 该 文 以 《 造 反 法 理 学 》 （ ‘ Ｊ ｕ ｒ ｉ ｓ ｐ ｒ ｕ ｄ ｅ ｎ ｃ ｅ ｏ ｆ Ｉ ｎ ｓ ｕ ｒ ｇ ｅ ｎ ｃ ｙ ’ ） 为 题 ， 呈 交 加 利 福 尼 亚 大 学 圣 巴 巴 拉 分 校 民 主 制 度 研 究 中 心 。 随 后 又 有 一 篇 文 章 ， 即 《 社 会 主 义 的 法 律 和 法 制 》 ， 讨 论 苏 联 、 中 国 和 古 巴 的 革 命 派 对 法 律 思 想 的 十 分 不 同 的 运 用 。 但 是 ， 讲 授 法 律 的 一 些 经 验 使 我 们 理 解 到 ， 上 述 著 作 和 思 想 遗 漏 了 关 于 今 天 法 律 体 制 中 的 某 些 基 本 问 题 。 我 们 中 的 一 人 曾 在 １ ９ ６ ５ 年 所 写 的 一 篇 论 文 中 ， 简 略 估 量 西 欧 历 史 上 的 动 乱 及 其 对 法 律 变 革 的 影 响 。 但 是 ， 我 们 需 要 仔 细 考 察 西 欧 的 资 产 阶 级 革 命 ， 才 能 检 验 我 们 提 出 的 关 于 法 理 学 和 造 反 的 理 论 ， 并 且 说 明 我 们 今 天 生 活 中 的 种 种 法 律 规 范 。 如 何 能 够 追 溯 到 资 产 阶 级 崛 起 夺 权 的 那 些 具 体 社 会 斗 争 ， 这 样 的 法 律 史 尚 未 有 人 用 英 文 写 过 ， 因 此 我 们 便 在 前 面 提 及 致 谢 的 各 位 帮 助 下 着 手 撰 写 本 书 。 ２ 法 律 与 资 本 主 义 的 兴 起
法律与资本主义的兴起 我们原本设想,资产阶级法律思想的主要部分,曾在英 国和法国的革命中出现,因此应该主要集中研究17世纪和 18世纪。我们在英国和美国许多原始资料和第二手资料中摸 索了一阵之后才懂得,资产阶级走向最后胜利的斗争实际上 是在更早几个世纪开始的,即始于11世纪的城市起义。那些 起义的故事不仅构成人类解放斗争一段激动人心的篇章,而 且改变了我们对法律与革命之间关系的看法 我们在较早著作中曾把极大重要性归于公开革命对尚存 法律思想挑战的阶段。我们后来在探索长达几个世纪的资产 阶级斗争时,对于实质上是改良主义的种种倡议所起的作用, 开始有较深理解,从而认识到其作用在于暂时改善一个持不 同意见集团的处境,弄明白哪些是带有根本性的冲突,并将 它们与较不重要的冲突区别开来:以及最后加重国家权力的 某个现有执掌者与将要推翻它的集团之间的斗争这一焦点 然而,我们并非力图证明,法律变革,或者说法律思想 的变化,引起了从封建主义到资本主义的过渡。任何一种社 会体制,都要保存和维护自身而抵御敌人,并通过权力 说到底,也就是通过武力和武力威胁—来调整它的内部事 务。它的正式法规基于这样一种前提:谁若不服从国家 亦即具有某种公共武力而被专门指定强制执行法律和命令的 机构—一发布的命令,他迟早不是受到武力强制服从,就是 要因不服从而受到惩罚。任何集团要对社会进行激烈的变革 早期的商人就希望有这样的变革—总是首先要测验 下现存权力机构,看看它们会在多大程度上屈服,然后直接 对国家权力机构发动攻击,建立自己的公共武力机关,制订
我 们 原 本 设 想 ， 资 产 阶 级 法 律 思 想 的 主 要 部 分 ， 曾 在 英 国 和 法 国 的 革 命 中 出 现 ， 因 此 应 该 主 要 集 中 研 究 １ ７ 世 纪 和 １ ８ 世 纪 。 我 们 在 英 国 和 美 国 许 多 原 始 资 料 和 第 二 手 资 料 中 摸 索 了 一 阵 之 后 才 懂 得 ， 资 产 阶 级 走 向 最 后 胜 利 的 斗 争 实 际 上 是 在 更 早 几 个 世 纪 开 始 的 ， 即 始 于 １ １ 世 纪 的 城 市 起 义 。 那 些 起 义 的 故 事 不 仅 构 成 人 类 解 放 斗 争 一 段 激 动 人 心 的 篇 章 ， 而 且 改 变 了 我 们 对 法 律 与 革 命 之 间 关 系 的 看 法 。 我 们 在 较 早 著 作 中 曾 把 极 大 重 要 性 归 于 公 开 革 命 对 尚 存 法 律 思 想 挑 战 的 阶 段 。 我 们 后 来 在 探 索 长 达 几 个 世 纪 的 资 产 阶 级 斗 争 时 ， 对 于 实 质 上 是 改 良 主 义 的 种 种 倡 议 所 起 的 作 用 ， 开 始 有 较 深 理 解 ， 从 而 认 识 到 其 作 用 在 于 暂 时 改 善 一 个 持 不 同 意 见 集 团 的 处 境 ， 弄 明 白 哪 些 是 带 有 根 本 性 的 冲 突 ， 并 将 它 们 与 较 不 重 要 的 冲 突 区 别 开 来 ； 以 及 最 后 加 重 国 家 权 力 的 某 个 现 有 执 掌 者 与 将 要 推 翻 它 的 集 团 之 间 的 斗 争 这 一 焦 点 。 然 而 ， 我 们 并 非 力 图 证 明 ， 法 律 变 革 ， 或 者 说 法 律 思 想 的 变 化 ， · 引 · 起 · 了 从 封 建 主 义 到 资 本 主 义 的 过 渡 。 任 何 一 种 社 会 体 制 ， 都 要 保 存 和 维 护 自 身 而 抵 御 敌 人 ， 并 通 过 权 力 — — 说 到 底 ， 也 就 是 通 过 武 力 和 武 力 威 胁 — — 来 调 整 它 的 内 部 事 务 。 它 的 正 式 法 规 基 于 这 样 一 种 前 提 ： 谁 若 不 服 从 国 家 — — 亦 即 具 有 某 种 公 共 武 力 而 被 专 门 指 定 强 制 执 行 法 律 和 命 令 的 机 构 — — 发 布 的 命 令 ， 他 迟 早 不 是 受 到 武 力 强 制 服 从 ， 就 是 要 因 不 服 从 而 受 到 惩 罚 。 任 何 集 团 要 对 社 会 进 行 激 烈 的 变 革 — — 早 期 的 商 人 就 希 望 有 这 样 的 变 革 — — 总 是 首 先 要 测 验 一 下 现 存 权 力 机 构 ， 看 看 它 们 会 在 多 大 程 度 上 屈 服 ， 然 后 直 接 对 国 家 权 力 机 构 发 动 攻 击 ， 建 立 自 己 的 公 共 武 力 机 关 ， 制 订 法 律 与 资 本 主 义 的 兴 起 ３