法律与资本主义的兴起 伯尔曼的大著之中,贝克大主教占了整整一章,但摩尔的名 字却又没有出现—最少没有在索引中出现。单单从这两位 汤玛斯在这两本书中所遭遇的不同命运,我们就可以再一次 看出两位作者立场之迥异了。 当然,立场分歧的表现远不止此。由于商人阶层和法律 体系的互动是个既反复又漫长的过程,所以泰格的着力点相 当平均地分配在公元1000-1804年八百年之间:从威尼斯东 方贸易的兴起,以至英国清教徒革命、光荣革命、启蒙运动、 法国大革命和拿破仑法典等重大历史环节,书中都有详细讨 论。而始终贯串这八个世纪法律蜕变的主线索,则是契约和 产权观念的变化一也就是订立可强制履行的契约的自由之 逐步确立;以及产权之走向绝对化,即它之脱离所有其他社 会因素,成为纯粹属“个人”与“物”之间的关系。这两个 发展,是现代资本主义法理学的基石,也是稍为关心现代政 治经济学的读者都非常之熟悉的了。至于伯尔曼,他对贝克 以后的历史发展是不感兴趣的:不但人人必然会想到的《大 宪章》只是零零碎碎地提及,甚至英国17世纪初期那么关键 的国王与议会斗争以及它法制史上那么重要的人物柯克爵士 也同一命运,至于其他近代变革(例如法国大革命)就更不 用说了。他这书的副题“西方法律传统的形成”无疑是经过 周详考虑才采用的,但说“形成”而不说“根源”,等于间接 否定了自从13世纪以来那么多重大事件的独立性与根本重 要性,那自然不能不算是十分独特而令人震惊的观点
伯 尔 曼 的 大 著 之 中 ， 贝 克 大 主 教 占 了 整 整 一 章 ， 但 摩 尔 的 名 字 却 又 没 有 出 现 — — 最 少 没 有 在 索 引 中 出 现 。 单 单 从 这 两 位 汤 玛 斯 在 这 两 本 书 中 所 遭 遇 的 不 同 命 运 ， 我 们 就 可 以 再 一 次 看 出 两 位 作 者 立 场 之 迥 异 了 。 当 然 ， 立 场 分 歧 的 表 现 远 不 止 此 。 由 于 商 人 阶 层 和 法 律 体 系 的 互 动 是 个 既 反 复 又 漫 长 的 过 程 ， 所 以 泰 格 的 着 力 点 相 当 平 均 地 分 配 在 公 元 １ ０ ０ ０ — １ ８ ０ ４ 年 八 百 年 之 间 ： 从 威 尼 斯 东 方 贸 易 的 兴 起 ， 以 至 英 国 清 教 徒 革 命 、 光 荣 革 命 、 启 蒙 运 动 、 法 国 大 革 命 和 拿 破 仑 法 典 等 重 大 历 史 环 节 ， 书 中 都 有 详 细 讨 论 。 而 始 终 贯 串 这 八 个 世 纪 法 律 蜕 变 的 主 线 索 ， 则 是 契 约 和 产 权 观 念 的 变 化 — — 也 就 是 订 立 可 强 制 履 行 的 契 约 的 自 由 之 逐 步 确 立 ； 以 及 产 权 之 走 向 绝 对 化 ， 即 它 之 脱 离 所 有 其 他 社 会 因 素 ， 成 为 纯 粹 属 “ 个 人 ” 与 “ 物 ” 之 间 的 关 系 。 这 两 个 发 展 ， 是 现 代 资 本 主 义 法 理 学 的 基 石 ， 也 是 稍 为 关 心 现 代 政 治 经 济 学 的 读 者 都 非 常 之 熟 悉 的 了 。 至 于 伯 尔 曼 ， 他 对 贝 克 以 后 的 历 史 发 展 是 不 感 兴 趣 的 ： 不 但 人 人 必 然 会 想 到 的 《 大 宪 章 》 只 是 零 零 碎 碎 地 提 及 ， 甚 至 英 国 １ ７ 世 纪 初 期 那 么 关 键 的 国 王 与 议 会 斗 争 以 及 它 法 制 史 上 那 么 重 要 的 人 物 柯 克 爵 士 也 同 一 命 运 ， 至 于 其 他 近 代 变 革 （ 例 如 法 国 大 革 命 ） 就 更 不 用 说 了 。 他 这 书 的 副 题 “ 西 方 法 律 传 统 的 形 成 ” 无 疑 是 经 过 周 详 考 虑 才 采 用 的 ， 但 说 “ 形 成 ” 而 不 说 “ 根 源 ” ， 等 于 间 接 否 定 了 自 从 １ ３ 世 纪 以 来 那 么 多 重 大 事 件 的 独 立 性 与 根 本 重 要 性 ， 那 自 然 不 能 不 算 是 十 分 独 特 而 令 人 震 惊 的 观 点 。 法 律 与 资 本 主 义 的 兴 起 ９
法律与资本主义的兴起 另一方面,泰格的纯经济法制史观虽然有很强的一致性 和自洽性,但同样也留下不少令人感到疑惑的地方。这其中 最明显的,也许是一个较公平、客观、尊重被告基本权利的 刑事检控和审判制度的出现。正如他所指出,这基本上是17 世纪英国清教徒革命的产物,而在法制史上是有重大意义的。 但有人也许要问:这一发展和经济结构变化或资产阶级法权 有什么内在关系?倘若的确有些关系,那作者就略过了而没 有讨论,这是很奇怪的。我们倘若把视野再扩大一点,进而 追问书中所谓17世纪英国资产阶级革命到底是怎么一回事, 它的起源如何,那就不免十分尴尬了。因为作者不可能不知 道,也不可能否认,这一革命通称为清教徒革命(这一名词 上文为了方便而采用,其实是作者始终避免提及的),它虽有 极其重要的经济和社会结构背景,但最直接,最主要的原因 则是信奉新教的乡绅、市民、大众与具有强烈天主教倾向的 几位国王,包括上了断头台的查理士一世和被逐出奔的詹姆 斯二世的长期斗争。事实上,撇开了宗教,16和17世纪的欧 洲历史,包括法制史在内,是否有可能全面了解?这一问题 恐怕是泰格不愿回答的吧。 也许,至终应该承认,宗教与经济,教皇与商人,对近 代西方法律体制的形成有同样的重要性与塑造力,我们不可 能从任何单一的角度来真正理解这一漫长、曲折而又复杂的 革命过程。 可是,对于中国读者来说,在消解这两个观点的张力之 外,还有另一个必然会浮现的问题。那就是,为什么同样的
另 一 方 面 ， 泰 格 的 纯 经 济 法 制 史 观 虽 然 有 很 强 的 一 致 性 和 自 洽 性 ， 但 同 样 也 留 下 不 少 令 人 感 到 疑 惑 的 地 方 。 这 其 中 最 明 显 的 ， 也 许 是 一 个 较 公 平 、 客 观 、 尊 重 被 告 基 本 权 利 的 刑 事 检 控 和 审 判 制 度 的 出 现 。 正 如 他 所 指 出 ， 这 基 本 上 是 １ ７ 世 纪 英 国 清 教 徒 革 命 的 产 物 ， 而 在 法 制 史 上 是 有 重 大 意 义 的 。 但 有 人 也 许 要 问 ： 这 一 发 展 和 经 济 结 构 变 化 或 资 产 阶 级 法 权 有 什 么 内 在 关 系 ？ 倘 若 的 确 有 些 关 系 ， 那 作 者 就 略 过 了 而 没 有 讨 论 ， 这 是 很 奇 怪 的 。 我 们 倘 若 把 视 野 再 扩 大 一 点 ， 进 而 追 问 书 中 所 谓 １ ７ 世 纪 英 国 资 产 阶 级 革 命 到 底 是 怎 么 一 回 事 ， 它 的 起 源 如 何 ， 那 就 不 免 十 分 尴 尬 了 。 因 为 作 者 不 可 能 不 知 道 ， 也 不 可 能 否 认 ， 这 一 革 命 通 称 为 清 教 徒 革 命 （ 这 一 名 词 上 文 为 了 方 便 而 采 用 ， 其 实 是 作 者 始 终 避 免 提 及 的 ） ， 它 虽 有 极 其 重 要 的 经 济 和 社 会 结 构 背 景 ， 但 最 直 接 ， 最 主 要 的 原 因 则 是 信 奉 新 教 的 乡 绅 、 市 民 、 大 众 与 具 有 强 烈 天 主 教 倾 向 的 几 位 国 王 ， 包 括 上 了 断 头 台 的 查 理 士 一 世 和 被 逐 出 奔 的 詹 姆 斯 二 世 的 长 期 斗 争 。 事 实 上 ， 撇 开 了 宗 教 ， １ ６ 和 １ ７ 世 纪 的 欧 洲 历 史 ， 包 括 法 制 史 在 内 ， 是 否 有 可 能 全 面 了 解 ？ 这 一 问 题 恐 怕 是 泰 格 不 愿 回 答 的 吧 。 也 许 ， 至 终 应 该 承 认 ， 宗 教 与 经 济 ， 教 皇 与 商 人 ， 对 近 代 西 方 法 律 体 制 的 形 成 有 同 样 的 重 要 性 与 塑 造 力 ， 我 们 不 可 能 从 任 何 单 一 的 角 度 来 真 正 理 解 这 一 漫 长 、 曲 折 而 又 复 杂 的 革 命 过 程 。 可 是 ， 对 于 中 国 读 者 来 说 ， 在 消 解 这 两 个 观 点 的 张 力 之 外 ， 还 有 另 一 个 必 然 会 浮 现 的 问 题 。 那 就 是 ， 为 什 么 同 样 的 １ ０ 法 律 与 资 本 主 义 的 兴 起
法律与资本主义的兴起 11 法律革命和演化没有在中国发生?更确切的问题应该是:法 律在中国为什么没有像在西方那样,形成一个高度精密与思 辩性的系统,并且以此形式流传、发展,和影响政治、文化、 社会?明显的答案是中国的大传统重礼而不重法,讲求个人 道德修养的儒家是主流,讲究刑律的法家自秦以后便失去势 力,这与西方文明源头重思辩的希腊精神以及重法律的罗马 精神迥然不同,遂导致后来的发展相异。 这诚然不错,但为什么秦汉帝国与罗马帝国又有那么大 的差异呢?我们不可忘记,成书于公元534年左右的《查士 丁尼法典》其实已是一套法律文库,它不但包括历代敕令、律 例,而且还有教材和大量案例、判词。它的英译本统共有4, 500页,约二百万字。相比之下,秦汉时代遗留下来的法律文 献,委实少得可怜。此外,双方在法律观念上的差异,也是 同样巨大的。汉高祖入关时的约法三章,所谓“杀人者死,伤 人及盗抵罪”不但表现了对严密和繁复法津条文的恶感与不 耐烦,更且反映了民法和商法上的巨大空白:契约、财产、买 卖、借贷、婚姻……这些罗马法中有详尽论述的题材,在秦 汉都根本不见之于律法,最少不被视为其重要部分。我们不 能不承认,刑法( criminal law)几乎是正史中唯一有地位的 法律,而且其关注点亦只限于刑罚之轻重,法网之疏密,至 于刑法本身的理论基础、结构、自洽性等等则是罕有提及的。 其实,东西方在法律观念与制度上的分歧起源远早于秦 汉和罗马时代,甚至亦远早于罗马的《十二铜表法》(449B
法 律 革 命 和 演 化 没 有 在 中 国 发 生 ？ 更 确 切 的 问 题 应 该 是 ： 法 律 在 中 国 为 什 么 没 有 像 在 西 方 那 样 ， 形 成 一 个 高 度 精 密 与 思 辩 性 的 系 统 ， 并 且 以 此 形 式 流 传 、 发 展 ， 和 影 响 政 治 、 文 化 、 社 会 ？ 明 显 的 答 案 是 中 国 的 大 传 统 重 礼 而 不 重 法 ， 讲 求 个 人 道 德 修 养 的 儒 家 是 主 流 ， 讲 究 刑 律 的 法 家 自 秦 以 后 便 失 去 势 力 ， 这 与 西 方 文 明 源 头 重 思 辩 的 希 腊 精 神 以 及 重 法 律 的 罗 马 精 神 迥 然 不 同 ， 遂 导 致 后 来 的 发 展 相 异 。 这 诚 然 不 错 ， 但 为 什 么 秦 汉 帝 国 与 罗 马 帝 国 又 有 那 么 大 的 差 异 呢 ？ 我 们 不 可 忘 记 ， 成 书 于 公 元 ５ ３ ４ 年 左 右 的 《 查 士 丁 尼 法 典 》 其 实 已 是 一 套 法 律 文 库 ， 它 不 但 包 括 历 代 敕 令 、 律 例 ， 而 且 还 有 教 材 和 大 量 案 例 、 判 词 。 它 的 英 译 本 统 共 有 ４ ， ５ ０ ０ 页 ， 约 二 百 万 字 。 相 比 之 下 ， 秦 汉 时 代 遗 留 下 来 的 法 律 文 献 ， 委 实 少 得 可 怜 。 此 外 ， 双 方 在 法 律 观 念 上 的 差 异 ， 也 是 同 样 巨 大 的 。 汉 高 祖 入 关 时 的 约 法 三 章 ， 所 谓 “ 杀 人 者 死 ， 伤 人 及 盗 抵 罪 ” 不 但 表 现 了 对 严 密 和 繁 复 法 津 条 文 的 恶 感 与 不 耐 烦 ， 更 且 反 映 了 民 法 和 商 法 上 的 巨 大 空 白 ： 契 约 、 财 产 、 买 卖 、 借 贷 、 婚 姻 … … 这 些 罗 马 法 中 有 详 尽 论 述 的 题 材 ， 在 秦 汉 都 根 本 不 见 之 于 律 法 ， 最 少 不 被 视 为 其 重 要 部 分 。 我 们 不 能 不 承 认 ， 刑 法 （ ｃ ｒ ｉ ｍ ｉ ｎ ａ ｌ ｌ ａ ｗ ） 几 乎 是 正 史 中 唯 一 有 地 位 的 法 律 ， 而 且 其 关 注 点 亦 只 限 于 刑 罚 之 轻 重 ， 法 网 之 疏 密 ， 至 于 刑 法 本 身 的 理 论 基 础 、 结 构 、 自 洽 性 等 等 则 是 罕 有 提 及 的 。 其 实 ， 东 西 方 在 法 律 观 念 与 制 度 上 的 分 歧 起 源 远 早 于 秦 汉 和 罗 马 时 代 ， 甚 至 亦 远 早 于 罗 马 的 《 十 二 铜 表 法 》 （ ４ ４ ９ Ｂ ． 法 律 与 资 本 主 义 的 兴 起 １ １
法律与资本主义的兴起 C)。我们只要翻开地中海和中东文明(这我们现在知道是希 罗文明的源头之一,另一源头是埃及)的介绍,就可以知道 查士丁尼实在是源远流长的一个法制传统的集大成者。在他 之前一千年,希腊的梭伦( olona)就已经以颁布成文的木板 法(约592B.C)于公众大堂并且组织“全民法庭”知名,那 比子产铸刑而受到批判(536B.C)要早大约六十年。但梭伦 也并非始创者:在他之前千余年,巴比伦第一皇朝的汉谟拉 比( hammurabi)就已经公布了详尽的,包括合约、财产、婚 姻、离婚、遗产、专业者(例如外科医生和建筑师)失职、法 庭程序等等各种事项的法典,它的时代(1700B.C)要比中 国史书仅有极简略记载的《甫刑》(周穆王时代,公元前10世 纪左右)早七百多年—那相当于先商时代,当时中国是否 已经有早期文字,尚有争议。这部刻在2.3米高黑色玄武岩 上的重要法典原件在巴黎罗浮宫展览,是所有访客都可以见 到的。甚至,汉谟拉比也还非源头,他的法典其实是苏末 Sumerian)与闪米特 mites)传统的融合。在他之前一千 年(2700B.C),两河流域的苏末文化已经遗留下大量正式田 地和奴隶售卖契约:在公元前23501850年间,苏末人不但 编纂了两部流传至今的法典(所谓 Ur-Nammu和Lipi tI shtar法典),而且还为我们留下数百宗法庭案例和详细的 法庭组织和程序记载。 换而言之,一个有大量文书记录,并且是高度发展的农 业与商业混合文明早在中国三王五帝的传说时代就已经在西 亚出现了,波隆那的伊内留斯和他的门徒在11世纪所秉承 的,是一个已经累积了将近四千年之久的成文法律传统,它
Ｃ ） 。 我 们 只 要 翻 开 地 中 海 和 中 东 文 明 （ 这 我 们 现 在 知 道 是 希 罗 文 明 的 源 头 之 一 ， 另 一 源 头 是 埃 及 ） 的 介 绍 ， 就 可 以 知 道 查 士 丁 尼 实 在 是 源 远 流 长 的 一 个 法 制 传 统 的 集 大 成 者 。 在 他 之 前 一 千 年 ， 希 腊 的 梭 伦 （ Ｓ ｏ ｌ ｏ ｎ ｎ ） 就 已 经 以 颁 布 成 文 的 木 板 法 （ 约 ５ ９ ２ Ｂ ． Ｃ ） 于 公 众 大 堂 并 且 组 织 “ 全 民 法 庭 ” 知 名 ， 那 比 子 产 铸 刑 而 受 到 批 判 （ ５ ３ ６ Ｂ ． Ｃ ） 要 早 大 约 六 十 年 。 但 梭 伦 也 并 非 始 创 者 ： 在 他 之 前 千 余 年 ， 巴 比 伦 第 一 皇 朝 的 汉 谟 拉 比 （ Ｈ ａ ｍ ｍ ｕ ｒ ａ ｂ ｉ ） 就 已 经 公 布 了 详 尽 的 ， 包 括 合 约 、 财 产 、 婚 姻 、 离 婚 、 遗 产 、 专 业 者 （ 例 如 外 科 医 生 和 建 筑 师 ） 失 职 、 法 庭 程 序 等 等 各 种 事 项 的 法 典 ， 它 的 时 代 （ １ ７ ０ ０ Ｂ ． Ｃ ） 要 比 中 国 史 书 仅 有 极 简 略 记 载 的 《 甫 刑 》 （ 周 穆 王 时 代 ， 公 元 前 １ ０ 世 纪 左 右 ） 早 七 百 多 年 — — 那 相 当 于 先 商 时 代 ， 当 时 中 国 是 否 已 经 有 早 期 文 字 ， 尚 有 争 议 。 这 部 刻 在 ２ ． ３ 米 高 黑 色 玄 武 岩 上 的 重 要 法 典 原 件 在 巴 黎 罗 浮 宫 展 览 ， 是 所 有 访 客 都 可 以 见 到 的 。 甚 至 ， 汉 谟 拉 比 也 还 非 源 头 ， 他 的 法 典 其 实 是 苏 末 （ Ｓ ｕ ｍ ｅ ｒ ｉ ａ ｎ ） 与 闪 米 特 （ Ｓ ｅ ｍ ｉ ｔ ｅ ｓ ） 传 统 的 融 合 。 在 他 之 前 一 千 年 （ ２ ７ ０ ０ Ｂ ． Ｃ ） ， 两 河 流 域 的 苏 末 文 化 已 经 遗 留 下 大 量 正 式 田 地 和 奴 隶 售 卖 契 约 ： 在 公 元 前 ２ ３ ５ ０ — １ ８ ５ ０ 年 间 ， 苏 末 人 不 但 编 纂 了 两 部 流 传 至 今 的 法 典 （ 所 谓 Ｕ ｒ － Ｎ ａ ｍ ｍ ｕ 和 Ｌ ｉ ｐ ｉ A ｔ Ｉ ｓ ｈ ｔ ａ ｒ 法 典 ） ， 而 且 还 为 我 们 留 下 数 百 宗 法 庭 案 例 和 详 细 的 法 庭 组 织 和 程 序 记 载 。 换 而 言 之 ， 一 个 有 大 量 文 书 记 录 ， 并 且 是 高 度 发 展 的 农 业 与 商 业 混 合 文 明 早 在 中 国 三 王 五 帝 的 传 说 时 代 就 已 经 在 西 亚 出 现 了 ， 波 隆 那 的 伊 内 留 斯 和 他 的 门 徒 在 １ １ 世 纪 所 秉 承 的 ， 是 一 个 已 经 累 积 了 将 近 四 千 年 之 久 的 成 文 法 律 传 统 ， 它 １ ２ 法 律 与 资 本 主 义 的 兴 起
法律与资本主义的兴起 比中国最早不超过韩非子时代(280233B.C)才逐渐出现 (而其后又一直缺乏发展空间)的法学要丰富、精密、深刻得 多,是自然而不足怪的。从这一个历史发展的角度去看,我 们对于东西方之间法学的差异,以及中国今后法律现代化所 必须经历的途径,当会有一个更为平衡和全面的看法吧。 陈方正 1996年6月
比 中 国 最 早 不 超 过 韩 非 子 时 代 （ ２ ８ ０ — ２ ３ ３ Ｂ ． Ｃ ） 才 逐 渐 出 现 （ 而 其 后 又 一 直 缺 乏 发 展 空 间 ） 的 法 学 要 丰 富 、 精 密 、 深 刻 得 多 ， 是 自 然 而 不 足 怪 的 。 从 这 一 个 历 史 发 展 的 角 度 去 看 ， 我 们 对 于 东 西 方 之 间 法 学 的 差 异 ， 以 及 中 国 今 后 法 律 现 代 化 所 必 须 经 历 的 途 径 ， 当 会 有 一 个 更 为 平 衡 和 全 面 的 看 法 吧 。 陈 方 正 １ ９ ９ ６ 年 ６ 月 法 律 与 资 本 主 义 的 兴 起 １ ３