《法律与资本主义的兴起》PDF电子书

4 法律与资本主义的兴起 纯由一个或者几个固定因素造成,而是由许多在不同阶段各 有重要作用的因素相互促进而推动的。麦尼尔在《竞逐富 强》一书中对西方军事力量进步的研究便有这样的结果:军 器的进步与资本主义、政治制度、科学发展四者有错综不可 分割、互为因果的密切关系。这正如生物演化是整体的,不 可能只是关乎某一个器官或某一生理系统的事。西方学者在 这方面已做了许多细致而又深刻的研究,是我们亟需注意和 了解的。在这套丛书中我们也朝这方向踏出了一小步。 当然,翻译只是学术工作的起点,它离开原创性研究和 建立学术传统还十分遥远。但我们热切希望,它的构想和所 提供的比较性视野能引起国人注意,能带来一个虽然微小、但 仍然是新的开端。 编纂这套丛书的念头,始于1988年秋季,当时原意只不 过是为一个香港中文大学课程提供中文参考资料。这一计划 白构思迄今,不知不觉已有七八年功夫,其间曾先后得到孔 慧怡博士、李弘祺教授、青峰女士以及姚楠先生等的多方协 助,但由于我们的经验和编辑力量不足,所以书籍的出版一 直拖延,迟迟未能实现。倘若不是刘小枫博士从1993年开始 慨然大力帮忙,代为联络出版者并筹划校订事宜,而刘锋先 生又大力协助校订的话,这套书的面世恐怕还将会是遥遥无 期的。在此,我谨对以上各位表示最深切的谢意。 陈方正 1996年3月

纯 由 一 个 或 者 几 个 固 定 因 素 造 成 ， 而 是 由 许 多 在 不 同 阶 段 各 有 重 要 作 用 的 因 素 相 互 促 进 而 推 动 的 。 麦 尼 尔 在 《 竞 逐 富 强 》 一 书 中 对 西 方 军 事 力 量 进 步 的 研 究 便 有 这 样 的 结 果 ： 军 器 的 进 步 与 资 本 主 义 、 政 治 制 度 、 科 学 发 展 四 者 有 错 综 不 可 分 割 、 互 为 因 果 的 密 切 关 系 。 这 正 如 生 物 演 化 是 整 体 的 ， 不 可 能 只 是 关 乎 某 一 个 器 官 或 某 一 生 理 系 统 的 事 。 西 方 学 者 在 这 方 面 已 做 了 许 多 细 致 而 又 深 刻 的 研 究 ， 是 我 们 亟 需 注 意 和 了 解 的 。 在 这 套 丛 书 中 我 们 也 朝 这 方 向 踏 出 了 一 小 步 。 当 然 ， 翻 译 只 是 学 术 工 作 的 起 点 ， 它 离 开 原 创 性 研 究 和 建 立 学 术 传 统 还 十 分 遥 远 。 但 我 们 热 切 希 望 ， 它 的 构 想 和 所 提 供 的 比 较 性 视 野 能 引 起 国 人 注 意 ， 能 带 来 一 个 虽 然 微 小 、 但 仍 然 是 新 的 开 端 。 编 纂 这 套 丛 书 的 念 头 ， 始 于 １ ９ ８ ８ 年 秋 季 ， 当 时 原 意 只 不 过 是 为 一 个 香 港 中 文 大 学 课 程 提 供 中 文 参 考 资 料 。 这 一 计 划 自 构 思 迄 今 ， 不 知 不 觉 已 有 七 八 年 功 夫 ， 其 间 曾 先 后 得 到 孔 慧 怡 博 士 、 李 弘 祺 教 授 、 青 峰 女 士 以 及 姚 楠 先 生 等 的 多 方 协 助 ， 但 由 于 我 们 的 经 验 和 编 辑 力 量 不 足 ， 所 以 书 籍 的 出 版 一 直 拖 延 ， 迟 迟 未 能 实 现 。 倘 若 不 是 刘 小 枫 博 士 从 １ ９ ９ ３ 年 开 始 慨 然 大 力 帮 忙 ， 代 为 联 络 出 版 者 并 筹 划 校 订 事 宜 ， 而 刘 锋 先 生 又 大 力 协 助 校 订 的 话 ， 这 套 书 的 面 世 恐 怕 还 将 会 是 遥 遥 无 期 的 。 在 此 ， 我 谨 对 以 上 各 位 表 示 最 深 切 的 谢 意 。 陈 方 正 １ ９ ９ ６ 年 ３ 月 ４ 法 律 与 资 本 主 义 的 兴 起

法律的革命与革命的法律(代序) 论西方法制史的两个对立观点 在70和80年代之交,相继有两本法律史著作出版:泰 格和利维的《法律与资本主义的兴起》(1977,以及伯尔曼 的《法律与革命》(1983,中译本已由北京大百科全书出版社 在1993年出版)。这两本著作都是以西欧法律系统之形成为 主题;都是大量文献实证研究的结果;甚至,它们所追溯的 西欧法系渊源与及所列举的一些关键事件也大致相符。然而, 令人惊讶的是,这两本著作所反映的观念,和所得到的结论 却又可以如是之不同,乃至于截然相反 法律与革命》是一本六百多页的巨著,书题中所谓“革 命”,是指11世纪末期由教皇格列高里七世对神圣罗马皇帝 亨利四世所发动的授职权之争 investiture Con test),以及由 此引发的全面政教冲突。此书的中心论旨(其实更是伯尔曼 的划时代创见)是整个西方文化的形成,就是由这一争端所

法 律 的 革 命 与 革 命 的 法 律 （ 代 序 ） — — 论 西 方 法 制 史 的 两 个 对 立 观 点 在 ７ ０ 和 ８ ０ 年 代 之 交 ， 相 继 有 两 本 法 律 史 著 作 出 版 ： 泰 格 和 利 维 的 《 法 律 与 资 本 主 义 的 兴 起 》 （ １ ９ ７ ７ ） ， 以 及 伯 尔 曼 的 《 法 律 与 革 命 》 （ １ ９ ８ ３ ， 中 译 本 已 由 北 京 大 百 科 全 书 出 版 社 在 １ ９ ９ ３ 年 出 版 ） 。 这 两 本 著 作 都 是 以 西 欧 法 律 系 统 之 形 成 为 主 题 ； 都 是 大 量 文 献 实 证 研 究 的 结 果 ； 甚 至 ， 它 们 所 追 溯 的 西 欧 法 系 渊 源 与 及 所 列 举 的 一 些 关 键 事 件 也 大 致 相 符 。 然 而 ， 令 人 惊 讶 的 是 ， 这 两 本 著 作 所 反 映 的 观 念 ， 和 所 得 到 的 结 论 却 又 可 以 如 是 之 不 同 ， 乃 至 于 截 然 相 反 。 《 法 律 与 革 命 》 是 一 本 六 百 多 页 的 巨 著 ， 书 题 中 所 谓 “ 革 命 ” ， 是 指 １ １ 世 纪 末 期 由 教 皇 格 列 高 里 七 世 对 神 圣 罗 马 皇 帝 亨 利 四 世 所 发 动 的 授 职 权 之 争 （ Ｉ ｎ ｖ ｅ ｓ ｔ ｉ ｔ ｕ ｒ ｅ Ｃ ｏ ｎ ｔ ｅ ｓ ｔ ） ， 以 及 由 此 引 发 的 全 面 政 教 冲 突 。 此 书 的 中 心 论 旨 （ 其 实 更 是 伯 尔 曼 的 划 时 代 创 见 ） 是 整 个 西 方 文 化 的 形 成 ， 就 是 由 这 一 争 端 所

法律与资本主义的兴起 触发。在法律上,这争端导致对立双方对法理学的狂热研究 以及对古代法典的大肆搜索。1080年左右古罗马《查士丁尼 法典》全书的重现,以及1087年伊内留斯 Grnerius)在意大 利波隆那创办欧洲第一所法学院,从而推动整个西欧的法律 教育和法学研究,产生伯尔曼所谓第一种现代科学的雏形 (即法理学,特别是教会法理学),就是其最直接的结果。在 政治上,这争端将教皇权威推到一个足以与神圣罗马皇帝以 及各国君主相抗衡,甚至往往凌驾后者之上的地位。这神权 与俗世权力的分立与不断斗争,导致激烈的政治辩论与动员, 从而又推动政治蜕变,产生伯尔曼视为第一个现代国家的雏 形,即教廷。此外,根本改变欧洲面貌与意识的许多重大事 件,例如十字军东征、诺曼人征服英国和西西里岛、欧洲的 急速都市化、远程贸易的开展等等,也都正是在11世纪下半 期发生,而且可以直接或间接追溯到从教皇里奥九世(1049 1058)开始的教廷振兴运动,格列高里所发动的革命正是这 运动的高潮 因此,伯尔曼认为,宗教理想是了解西方法学传统的关 键;希尔布兰德( Hildebrand,格列高里的原名)革命是12 世纪以后教会法、王室法、商人法、城市法乃至现代较文明 的刑法次第发展的原动力。很自然地,他的巨著就分为“教 皇革命与教会法”以及“世俗法律体系的形成”这两大部分。 在书的序言中他颇为沉痛地说:“我们无可避免地会感到欧 洲、北美和其他西方文明地区在20世纪的社会分裂与社群解 体。……这是与西方文明整体的一统性以及共同目的性之衰

触 发 。 在 法 律 上 ， 这 争 端 导 致 对 立 双 方 对 法 理 学 的 狂 热 研 究 ， 以 及 对 古 代 法 典 的 大 肆 搜 索 。 １ ０ ８ ０ 年 左 右 古 罗 马 《 查 士 丁 尼 法 典 》 全 书 的 重 现 ， 以 及 １ ０ ８ ７ 年 伊 内 留 斯 （ Ｉ ｒ ｎ ｅ ｒ ｉ ｕ ｓ ） 在 意 大 利 波 隆 那 创 办 欧 洲 第 一 所 法 学 院 ， 从 而 推 动 整 个 西 欧 的 法 律 教 育 和 法 学 研 究 ， 产 生 伯 尔 曼 所 谓 第 一 种 现 代 科 学 的 雏 形 （ 即 法 理 学 ， 特 别 是 教 会 法 理 学 ） ， 就 是 其 最 直 接 的 结 果 。 在 政 治 上 ， 这 争 端 将 教 皇 权 威 推 到 一 个 足 以 与 神 圣 罗 马 皇 帝 以 及 各 国 君 主 相 抗 衡 ， 甚 至 往 往 凌 驾 后 者 之 上 的 地 位 。 这 神 权 与 俗 世 权 力 的 分 立 与 不 断 斗 争 ， 导 致 激 烈 的 政 治 辩 论 与 动 员 ， 从 而 又 推 动 政 治 蜕 变 ， 产 生 伯 尔 曼 视 为 第 一 个 现 代 国 家 的 雏 形 ， 即 教 廷 。 此 外 ， 根 本 改 变 欧 洲 面 貌 与 意 识 的 许 多 重 大 事 件 ， 例 如 十 字 军 东 征 、 诺 曼 人 征 服 英 国 和 西 西 里 岛 、 欧 洲 的 急 速 都 市 化 、 远 程 贸 易 的 开 展 等 等 ， 也 都 正 是 在 １ １ 世 纪 下 半 期 发 生 ， 而 且 可 以 直 接 或 间 接 追 溯 到 从 教 皇 里 奥 九 世 （ １ ０ ４ ９ — １ ０ ５ ８ ） 开 始 的 教 廷 振 兴 运 动 ， 格 列 高 里 所 发 动 的 革 命 正 是 这 运 动 的 高 潮 。 因 此 ， 伯 尔 曼 认 为 ， 宗 教 理 想 是 了 解 西 方 法 学 传 统 的 关 键 ； 希 尔 布 兰 德 （ Ｈ ｉ ｌ ｄ ｅ ｂ ｒ ａ ｎ ｄ ， 格 列 高 里 的 原 名 ） 革 命 是 １ ２ 世 纪 以 后 教 会 法 、 王 室 法 、 商 人 法 、 城 市 法 乃 至 现 代 较 文 明 的 刑 法 次 第 发 展 的 原 动 力 。 很 自 然 地 ， 他 的 巨 著 就 分 为 “ 教 皇 革 命 与 教 会 法 ” 以 及 “ 世 俗 法 律 体 系 的 形 成 ” 这 两 大 部 分 。 在 书 的 序 言 中 他 颇 为 沉 痛 地 说 ： “ 我 们 无 可 避 免 地 会 感 到 欧 洲 、 北 美 和 其 他 西 方 文 明 地 区 在 ２ ０ 世 纪 的 社 会 分 裂 与 社 群 解 体 。 … … 这 是 与 西 方 文 明 整 体 的 一 统 性 以 及 共 同 目 的 性 之 衰 ６ 法 律 与 资 本 主 义 的 兴 起

法律与资本主义的兴起 退密切相关的 西方社会共同体的象征,即传统形象和 隐喻,从来都是宗教性和法律性的。然而,在20世纪,宗教 初次变成大部分是私人事情,法律则多少成为只是权宜之计 宗教和法律之间的隐喻关系已经割断了。……这标志着一个 时代的终结。”那正好点出他心目中西方法律体系与宗教理想 之间密切不可分割的关系,以及他对这一体系前途的深刻危 机感。 泰格(利维基本上是他的助手)的著作却有一个完全不 同的主旨。它其实同样可以名为“法律与革命”,但他的“革 命”则是指从11至19世纪八百年间资产阶级兴起—一用他 的术语来说这乃是一连串的造反( Insurgency)——所依赖而 同时又促成了的法理学( Jurisprudence)革命。从思想脉络和 目标来说,这一本带有强烈新马克思主义色彩但仍完全符合 学院标准的学术著作,其实可以更贴切地名为“资产阶级造 反法理学:它的历史与教训”。 从这一个角度看,本书和《法律与革命》的分野是非常 之清楚的:后者的重心是宗教理念对西方法系的影响,历史 焦点集中于11至12世纪之间的政教冲突与思想蜕变这一大 结(crux):至于其后的发展,包括现代社会的出现,则是作 为新法制观念所自然产生的事物来讨论。本书恰恰相反。虽 然它同样以11世纪为起点,并且明确指出当时罗马法之所以 有系统地被发掘、收集、研究、发扬、大部分是教会学者的 功劳。可是,书的重心却是商人(包括零贩、远航贸易商、银 行家、工业家等各种不同身份的商人)对法律体系的影响乃

退 密 切 相 关 的 。 … … 西 方 社 会 共 同 体 的 象 征 ， 即 传 统 形 象 和 隐 喻 ， 从 来 都 是 宗 教 性 和 法 律 性 的 。 然 而 ， 在 ２ ０ 世 纪 ， 宗 教 初 次 变 成 大 部 分 是 私 人 事 情 ， 法 律 则 多 少 成 为 只 是 权 宜 之 计 。 宗 教 和 法 律 之 间 的 隐 喻 关 系 已 经 割 断 了 。 … … 这 标 志 着 一 个 时 代 的 终 结 。 ” 那 正 好 点 出 他 心 目 中 西 方 法 律 体 系 与 宗 教 理 想 之 间 密 切 不 可 分 割 的 关 系 ， 以 及 他 对 这 一 体 系 前 途 的 深 刻 危 机 感 。 泰 格 （ 利 维 基 本 上 是 他 的 助 手 ） 的 著 作 却 有 一 个 完 全 不 同 的 主 旨 。 它 其 实 同 样 可 以 名 为 “ 法 律 与 革 命 ” ， 但 他 的 “ 革 命 ” 则 是 指 从 １ １ 至 １ ９ 世 纪 八 百 年 间 资 产 阶 级 兴 起 — — 用 他 的 术 语 来 说 这 乃 是 一 连 串 的 造 反 （ ｉ ｎ ｓ ｕ ｒ ｇ ｅ ｎ ｃ ｙ ） — — 所 依 赖 而 同 时 又 促 成 了 的 法 理 学 （ ｊ ｕ ｒ ｉ ｓ ｐ ｒ ｕ ｄ ｅ ｎ ｃ ｅ ） 革 命 。 从 思 想 脉 络 和 目 标 来 说 ， 这 一 本 带 有 强 烈 新 马 克 思 主 义 色 彩 但 仍 完 全 符 合 学 院 标 准 的 学 术 著 作 ， 其 实 可 以 更 贴 切 地 名 为 “ 资 产 阶 级 造 反 法 理 学 ： 它 的 历 史 与 教 训 ” 。 从 这 一 个 角 度 看 ， 本 书 和 《 法 律 与 革 命 》 的 分 野 是 非 常 之 清 楚 的 ： 后 者 的 重 心 是 宗 教 理 念 对 西 方 法 系 的 影 响 ， 历 史 焦 点 集 中 于 １ １ 至 １ ２ 世 纪 之 间 的 政 教 冲 突 与 思 想 蜕 变 这 一 大 结 （ ｃ ｒ ｕ ｘ ） ； 至 于 其 后 的 发 展 ， 包 括 现 代 社 会 的 出 现 ， 则 是 作 为 新 法 制 观 念 所 自 然 产 生 的 事 物 来 讨 论 。 本 书 恰 恰 相 反 。 虽 然 它 同 样 以 １ １ 世 纪 为 起 点 ， 并 且 明 确 指 出 当 时 罗 马 法 之 所 以 有 系 统 地 被 发 掘 、 收 集 、 研 究 、 发 扬 、 大 部 分 是 教 会 学 者 的 功 劳 。 可 是 ， 书 的 重 心 却 是 商 人 （ 包 括 零 贩 、 远 航 贸 易 商 、 银 行 家 、 工 业 家 等 各 种 不 同 身 份 的 商 人 ） 对 法 律 体 系 的 影 响 乃 法 律 与 资 本 主 义 的 兴 起 ７

法律与资本主义的兴起 至改造:他们怎样在不同阶段利用蜕变中的法律体制来与当 时的宰制或有力集团——先是封建领主,后是城市行会,最 后是中央集权的君主—一作顽强抗争,以达到建立本身宰制 地位的至终目标。 律师在这一过程中的身份既微妙而又尴尬,他们由于专 业训练而养成的保守与中立态度,以及由于实际利益而与君 主或商人发展出来的主从关系,无疑会产生内在冲突,这在 书中有相当仔细的讨论。其中最突出,最令人感兴趣的,有 两位截然相反的人物。第一位是13世纪法国包菲地区的郡守 博玛诺瓦 Phillipe de beaumanoir),他是名著《包菲地区习 俗志》的作者,以及王权扩张(相对来说也就是封建权利的 压抑)的忠诚拥护者和鼓吹者。第二位则是英国16世纪的伟 大人文与法律学者,名著《理想国》的作者,亨利八世的大 法官,汤玛斯摩尔( Thomas ore)。他不但为贪婪无厌的商 人之兴起以及中世纪秩序的崩溃而感到痛心疾首,而且更为 了沉默抗议王权的无限扩张而在断头台上献出生命。这两位 同样笃诚而又自信的君子迴然不同的心态,正好反映那三百 年间经济结构变化对社会所产生的巨大冲击 提到摩尔,我们不能不想起英国历史上另一位著名的汤 玛斯:12世纪的坎特伯利大主教贝克( Thomas Becket),他 也同样是为了抗拒王权扩张而被另一位亨利,即亨利二世,手 下的武士在大教堂中谋杀。奇妙的是,泰格居然完全没有提 到贝克和他所牵涉的《克拉伦登宪章》法制争议。另一方面

至 改 造 ： 他 们 怎 样 在 不 同 阶 段 利 用 蜕 变 中 的 法 律 体 制 来 与 当 时 的 宰 制 或 有 力 集 团 — — 先 是 封 建 领 主 ， 后 是 城 市 行 会 ， 最 后 是 中 央 集 权 的 君 主 — — 作 顽 强 抗 争 ， 以 达 到 建 立 本 身 宰 制 地 位 的 至 终 目 标 。 律 师 在 这 一 过 程 中 的 身 份 既 微 妙 而 又 尴 尬 ， 他 们 由 于 专 业 训 练 而 养 成 的 保 守 与 中 立 态 度 ， 以 及 由 于 实 际 利 益 而 与 君 主 或 商 人 发 展 出 来 的 主 从 关 系 ， 无 疑 会 产 生 内 在 冲 突 ， 这 在 书 中 有 相 当 仔 细 的 讨 论 。 其 中 最 突 出 ， 最 令 人 感 兴 趣 的 ， 有 两 位 截 然 相 反 的 人 物 。 第 一 位 是 １ ３ 世 纪 法 国 包 菲 地 区 的 郡 守 博 玛 诺 瓦 （ Ｐ ｈ ｉ ｌ ｉ ｐ ｅ ｄ ｅ Ｂ ｅ ａ ｕ ｍ ａ ｎ ｏ ｉ ｒ ） ， 他 是 名 著 《 包 菲 地 区 习 俗 志 》 的 作 者 ， 以 及 王 权 扩 张 （ 相 对 来 说 也 就 是 封 建 权 利 的 压 抑 ） 的 忠 诚 拥 护 者 和 鼓 吹 者 。 第 二 位 则 是 英 国 １ ６ 世 纪 的 伟 大 人 文 与 法 律 学 者 ， 名 著 《 理 想 国 》 的 作 者 ， 亨 利 八 世 的 大 法 官 ， 汤 玛 斯 摩 尔 （ Ｔ ｈ ｏ ｍ ａ ｓ Ｍ ｏ ｒ ｅ ） 。 他 不 但 为 贪 婪 无 厌 的 商 人 之 兴 起 以 及 中 世 纪 秩 序 的 崩 溃 而 感 到 痛 心 疾 首 ， 而 且 更 为 了 沉 默 抗 议 王 权 的 无 限 扩 张 而 在 断 头 台 上 献 出 生 命 。 这 两 位 同 样 笃 诚 而 又 自 信 的 君 子 迥 然 不 同 的 心 态 ， 正 好 反 映 那 三 百 年 间 经 济 结 构 变 化 对 社 会 所 产 生 的 巨 大 冲 击 。 提 到 摩 尔 ， 我 们 不 能 不 想 起 英 国 历 史 上 另 一 位 著 名 的 汤 玛 斯 ： １ ２ 世 纪 的 坎 特 伯 利 大 主 教 贝 克 （ Ｔ ｈ ｏ ｍ ａ ｓ Ｂ ｅ ｃ ｋ ｅ ｔ ） ， 他 也 同 样 是 为 了 抗 拒 王 权 扩 张 而 被 另 一 位 亨 利 ， 即 亨 利 二 世 ， 手 下 的 武 士 在 大 教 堂 中 谋 杀 。 奇 妙 的 是 ， 泰 格 居 然 完 全 没 有 提 到 贝 克 和 他 所 牵 涉 的 《 克 拉 伦 登 宪 章 》 法 制 争 议 。 另 一 方 面 ， ８ 法 律 与 资 本 主 义 的 兴 起