《经济法》课程教学资源（书籍文献）法律的理念

法律的理念[英]丹尼斯，罗伊德 状况下的处置方式划人专门术语中“法律”一词的范围，不 论它和作为法律科学理论上客体的“理想型”法律相去多远。 法学理论家，如同从事其他科学研究的人一样，急于阐 明自己研究范畴的一般结构。因此，他需要一套概念，靠着 这种限制性的设计，来解释他在人类社会中遭遇的各种现象 与各现象相互间的关联。这种分类方式就是韦伯所谓的“理 想型”。它不过是“一种统一的分析架构，这种心理架构，在 概念上所显示的纯粹性，于实际经验中无法发现。它是一种 乌托邦，一种纯粹有限的概念，不能使真正的情况或行动可 以用来和它比较”07。 当我们研究国际法中强制力的地位时，己经足以说明法 律科学必须视为一种连续不断的进程。就像强制力有不同的 等级，由冤冤相报直到因不遵守现代法院禁制命令而遭受蔑 视法庭的处分一样，国际法的体系内，也可能发展出种类广 泛彼此不同的处置，其中并包括若干形式的“强制”，可是国 际之间的“强制”绝不可以和国内法上施于个人的“强制” 等量齐观。它在性质上，是迫使整个民族屈服，因为最终使 用武力的结果，会导致生命、财产的大规模毁灭。确实，在 国内法上，现代的法律也必须对团体施用“强制”，如同施于 个人一般一例如，刑事诉讼程序被用以应付许多规模庞大的 公司，它们拥有的财产，不下于若干独立的国家。不过国内 法可以靠着对个人强制执行它的判决，作为最后的凭借一譬 如，对公司的董事或职员一并可以比照扣押个人财产的方式， 扣押公司的财产。%与此相当的程序，即使性质和范围稍有差 异，在国际法上就值得研究。促成这项再生工作，是法律科 学的任务，倘若我们不在法律的定义上，斤斤计较它是否应 包含对于强制力的需求，而是不断地重估强制的形式与强制 程序在法律关系中担任的角色，那么法律科学将比目前更能 达成它的任务。这种研究，考虑到演变中的人类关系，可能 28。制作孔府藏书

法律的理念 [英]丹尼斯•罗伊德 - 28 - 制作:孔府藏书 状况下的处置方式划人专门术语中“法律”一词的范围，不 论它和作为法律科学理论上客体的“理想型”法律相去多远。 法学理论家，如同从事其他科学研究的人一样，急于阐 明自己研究范畴的一般结构。因此，他需要一套概念，靠着 这种限制性的设计，来解释他在人类社会中遭遇的各种现象 与各现象相互间的关联。这种分类方式就是韦伯所谓的“理 想型”。它不过是“一种统一的分析架构，这种心理架构，在 概念上所显示的纯粹性，于实际经验中无法发现。它是一种 乌托邦，一种纯粹有限的概念，不能使真正的情况或行动可 以用来和它比较”07。 当我们研究国际法中强制力的地位时，己经足以说明法 律科学必须视为一种连续不断的进程。就像强制力有不同的 等级，由冤冤相报直到因不遵守现代法院禁制命令而遭受蔑 视法庭的处分一样，国际法的体系内.，也可能发展出种类广 泛彼此不同的处置，其中并包括若干形式的“强制”，可是国 际之间的“强制”绝不可以和国内法上施于个人的“强制” 等量齐观。它在性质上，是迫使整个民族屈服，因为最终使 用武力的结果，会导致生命、财产的大规模毁灭。确实，在 国内法上，现代的法律也必须对团体施用“强制”，如同施于 个人一般—例如，刑事诉讼程序被用以应付许多规模庞大的 公司，它们拥有的财产，不下于若干独立的国家。不过国内 法可以靠着对个人强制执行它的判决，作为最后的凭借—譬 如，对公司的董事或职员—并可以比照扣押个人财产的方式， 扣押公司的财产。08与此相当的程序，即使性质和范围稍有差 异，在国际法上就值得研究。促成这项再生工作，是法律科 学的任务，倘若我们不在法律的定义上，斤斤计较它是否应 包含对于强制力的需求，而是不断地重估强制的形式与强制 程序在法律关系中担任的角色，那么法律科学将比目前更能 达成它的任务。这种研究，考虑到演变中的人类关系，可能

法律的理念[英]丹尼斯，罗伊德 需要不断地重估那些将法律分析且归类的模式或观念。换句 话说，现代的法律理论需要遵循动态而非静态的研究途径。 我们是否可以废除强制力？ 这个问题等于是说，目前有什么理由使我们坚持把强制 力包含在我们的法律模式中。在国际法方面，我们已经看到， 强制力只是极小的部分，而在国内法上，一般也公认人们通 常遵守法律，只因它是法律的缘故，并非担心不服从会遭到 惩罚。那么为什么还这样强调“强制力”？对许多人而言，它 看来像是暴政的特征而不是法律的特征，而且会损害法律本 身的道德性。在这里，必须记住的是，我们的法律模式，或 是理想型的法律，未必和特定社会中实际的法律全然相符， 但建构模式的要素，仍然必须与人类的经验一致，否则“模 式”不但毫无关联，也一无用处。那么经验究竟是在什么时 候显现？确实，在任何阶段的社会，人类法律的最终效率系于 它受强制力支持的程度。原始社会似乎否定了这一点，可是 我们稍后将在研究习惯法时发现，这种一度牢不可破的信念， 目前己经大部分被现代人类学所摒弃。现代人类学小心翼翼 地解释并证明“制裁”在过去与现在的原始社会中担任的角 色。9同时，我们若把封建社会里，大部分依赖亲属团体与封 建贵族的强大武力来执行法律的混乱情况，与近代国家的中 央集权组织比较，就可明白，法律的权威有多少是导源于有 规则的强制能力。 可是要说明人类法律中“强制力”的作用，可能还要更 进一层。心理分析已经告诉我们人类心理结构中的无意识因 素。其中需要考虑的不仅是促使社会合作，并印证亚里士多 德名言：“人类是政治动物”的那种内驱力，同时也包括那种 必须有效压制，致使人类需要社会纪律的强烈侵略性，因此 强制力确实必要，这是弗洛伊德本人所承认的。弗洛伊德相 信侵略性可以压制，可以升华，但不能消灭，因此文明之中 29制作孔府藏书

法律的理念 [英]丹尼斯•罗伊德 - 29 - 制作:孔府藏书 需要不断地重估那些将法律分析且归类的模式或观念。换句 话说，现代的法律理论需要遵循动态而非静态的研究途径。 我们是否可以废除强制力？ 这个问题等于是说，目前有什么理由使我们坚持把强制 力包含在我们的法律模式中。在国际法方面，我们已经看到， 强制力只是极小的部分，而在国内法上，一般也公认人们通 常遵守法律，只因它是法律的缘故，并非担心不服从会遭到 惩罚。那么为什么还这样强调“强制力”?对许多人而言，它 看来像是暴政的特征而不是法律的特征，而且会损害法律本 身的道德性。在这里，必须记住的是，我们的法律模式，或 是理想型的法律，未必和特定社会中实际的法律全然相符， 但建构模式的要素，仍然必须与人类的经验一致，否则“模 式”不但毫无关联，也一无用处。那么经验究竟是在什么时 候显现?确实，在任何阶段的社会，人类法律的最终效率系于 它受强制力支持的程度。原始社会似乎否定了这一点，可是 我们稍后将在研究习惯法时发现，这种一度牢不可破的信念， 目前己经大部分被现代人类学所摒弃。现代人类学小心翼翼 地解释并证明“制裁”在过去与现在的原始社会中担任的角 色。09同时，我们若把封建社会里，大部分依赖亲属团体与封 建贵族的强大武力来执行法律的混乱情况，与近代国家的中 央集权组织比较，就可明白，法律的权威有多少是导源于有 规则的强制能力。 可是要说明人类法律中“强制力”的作用，可能还要更 进一层。心理分析已经告诉我们人类心理结构中的无意识因 素。其中需要考虑的不仅是促使社会合作，并印证亚里士多 德名言:“人类是政治动物”的那种内驱力，同时也包括那种 必须有效压制，致使人类需要社会纪律的强烈侵略性，因此 强制力确实必要，这是弗洛伊德本人所承认的。弗洛伊德相 信侵略性可以压制，可以升华，但不能消灭，因此文明之中

法律的理念[英]丹尼斯•罗伊德 一定包含着这些社会动机与侵略性内驱力间的各种斗争。至 于消除这种侵略性的可能性，弗洛伊德写道：“那将是黄金时 代，可是这种情况曾否实现过还很可疑，比较可能的是每一 种文化都必须建立在强制性与本能的弃绝之上。”0关于后者 他写道：“人类并不是温驯友善的动物.他们只是在遭遇攻 击时保护自己.；一种相当强烈的侵略欲，必须视为他们天 然察赋的一部分。”1而压制这种反社会冲动的过程，本身构 成一种障碍，在业已形成的文明中，它是导致常见病态的一 项重要原因。当代一位评论家，在提到人类社会中的伦理规 范时，用下面几句话概括了弗洛伊德的看法：“这些伦理教条 不可或缺一没有它们，文明永远不可能建立一但它们同时也 严重地阻挠了人类最深层的欲望，这是弗洛伊德何以坚信文 明社会与强制性的社会秩序间必然有所关联的原因。”12我们 应该补充的是，近代历史如此强调那些侵略动机的存在与冲 力，以及环绕人类文明的基本挫折，以致弗洛伊德所作的诊 断，虽然令人沮丧，却不容漠视，尽管从严格科学的观点来 说，它还不能当作一种定论13。 确实，我们大可以期望，人类的本质会改变，更和谐更 新的社会秩序总有一天被证明为可行，“即使梅斯特说的不 错，文明社会的结构必须仰赖刑吏才能建立，但我们总可以 回答：事实不需如此，也未必永远如此”14。根据今天的情况， 和我们对于人类历史的了解，担任“社会控制”运作因素的 法律模式，如果缺乏强制功能将和今天的社会扦格不入。当 然，倘若我们相信一种新的社会秩序终必诞生，它会根绝对 于“压制”的需要，那么我们的模式可能必须作基本的变更 但就目前来说，抱着强烈怀疑的眼光，似乎并不为过。 强制力的规则 因为这个缘故，在我们典型的法律体系中将有一个极重 要的部分，包含着管制使用武力的规则，作为执行此一系统 ,30-制作孔府藏书

法律的理念 [英]丹尼斯•罗伊德 - 30 - 制作:孔府藏书 一定包含着这些社会动机与侵略性内驱力间的各种斗争。至 于消除这种侵略性的可能性，弗洛伊德写道:“那将是黄金时 代，可是这种情况曾否实现过还很可疑，比较可能的是每一 种文化都必须建立在强制性与本能的弃绝之上。”10 关于后者 他写道:“人类并不是温驯友善的动物.他们只是在遭遇攻 击时保护自己.;一种相当强烈的侵略欲，必须视为他们天 然察赋的一部分。”11 而压制这种反社会冲动的过程，本身构 成一种障碍，在业已形成的文明中，它是导致常见病态的一 项重要原因。当代一位评论家，在提到人类社会中的伦理规 范时，用下面几句话概括了弗洛伊德的看法:“这些伦理教条 不可或缺—没有它们，文明永远不可能建立—但它们同时也 严重地阻挠了人类最深层的欲望，这是弗洛伊德何以坚信文 明社会与强制性的社会秩序间必然有所关联的原因。”12 我们 应该补充的是，近代历史如此强调那些侵略动机的存在与冲 力，以及环绕人类文明的基本挫折，以致弗洛伊德所作的诊 断，虽然令人沮丧，却不容漠视，尽管从严格科学的观点来 说，它还不能当作一种定论 13。 确实，我们大可以期望，人类的本质会改变，更和谐更 新的社会秩序总有一天被证明为可行，“即使梅斯特说的不 错，文明社会的结构必须仰赖刑吏才能建立，但我们总可以 回答:事实不需如此，也未必永远如此”14。根据今天的情况， 和我们对于人类历史的了解，担任“社会控制”运作因素的 法律模式，如果缺乏强制功能将和今天的社会扦格不入。当 然，倘若我们相信一种新的社会秩序终必诞生，它会根绝对 于“压制”的需要，那么我们的模式可能必须作基本的变更， 但就目前来说，抱着强烈怀疑的眼光，似乎并不为过。 强制力的规则 因为这个缘故，在我们典型的法律体系中将有一个极重 要的部分，包含着管制使用武力的规则，作为执行此一系统

法律的理念[英]丹尼斯·罗伊德 中其他部分的模式，其中，设有规范法律客体行为的标准。 这个部分可能包含了有关强制力的各种原则，它的种类极多 从一种原始的禁令，内容不过在节制私仇：或一种国际性的命 令，内容仅仅是一些基本条文，授权某些如联合国一样的团 体，招募一支国际维和部队，试着控制足以威胁和平的情势 到一种高度发展的政府组织，具备法院、官吏、警察和司法 官等常设的机构。 由于强制力的使用变得越来越有规律，也越来越能有效 地施于不服从它的人，因此强制力逐渐退居幕后已是进步国 家法律上的一项特色。从而，制度化的国家，在这一方面趋 向于仿效一种理论上与它迥然不同的制度，就是领袖式的个 人统治，其中权威的成分远逾对于强制力的需求。它偶尔会 导致一种我们曾经讨论过的观念，认为强制力并非是，至少 已经不再是法律的重要特征。一位当代法学家，在一段值得 引述的文字里，曾经形容这是“致命的幻觉”，他说： 不论如何，真正的武力是深深地藏在幕后。情况愈是如 此，法律制度的运行就愈顺利愈不受干扰。在这一方面，许 多现代国家做得相当成功，就人类的本性来看，无疑是一种 奇迹。在适当的条件下，武力的正当使用减少得非常多，简 直快要被人忽略。 这种情形，很容易造成一种观念，以为武力是法律题外 之物，或是只居次要的地位。不管怎样，这是一种致命的幻 觉，武力的使用能够减到目前程度的一个重要因素，是法律 所支配的力量势不可档，任何可能和它作对的人都难以抗衡。 这是根据现代观念所建国家的共同目标。因此反杭根本无济 于事。在一般民事与刑事案件中，专门从事强制执行工作的 人，数目极微，这是事实，不过他们有组织，而且在每个案 子中只牵涉单一个人，或少数人。15 在结束这一章的主题以前，有两点必须说明。第一点是 在一个已经发展的法律体系里，我们就使用强制力所设计的 种种规则，可能会扩充到所有的法律程序。因为管制在一国 -31.制作：孔府藏书

法律的理念 [英]丹尼斯•罗伊德 - 31 - 制作:孔府藏书 中其他部分的模式，其中，设有规范法律客体行为的标准。 这个部分可能包含了有关强制力的各种原则，它的种类极多， 从一种原始的禁令，内容不过在节制私仇;或一种国际性的命 令，内容仅仅是一些基本条文，授权某些如联合国一样的团 体，招募一支国际维和部队，试着控制足以威胁和平的情势; 到一种高度发展的政府组织，具备法院、官吏、警察和司法 官等常设的机构。 由于强制力的使用变得越来越有规律，也越来越能有效 地施于不服从它的人，因此强制力逐渐退居幕后已是进步国 家法律上的一项特色。从而，制度化的国家，在这一方面趋 向于仿效一种理论上与它迥然不同的制度，就是领袖式的个 人统治，其中权威的成分远逾对于强制力的需求。它偶尔会 导致一种我们曾经讨论过的观念，认为强制力并非是，至少 已经不再是法律的重要特征。一位当代法学家，在一段值得 引述的文字里，曾经形容这是“致命的幻觉”，他说: 不论如何，真正的武力是深深地藏在幕后。情况愈是如 此，法律制度的运行就愈顺利愈不受干扰。在这一方面，许 多现代国家做得相当成功，就人类的本性来看，无疑是一种 奇迹。在适当的条件下，武力的正当使用减少得非常多，简 直快要被人忽略。 这种情形，很容易造成一种观念，以为武力是法律题外 之物，或是只居次要的地位。不管怎样，这是一种致命的幻 觉，武力的使用能够减到目前程度的一个重要因素，是法律 所支配的力量势不可档，任何可能和它作对的人都难以抗衡。 这是根据现代观念所建国家的共同目标。因此反杭根本无济 于事。在一般民事与刑事案件中，专门从事强制执行工作的 人，数目极微，这是事实，不过他们有组织，而且在每个案 子中只牵涉单一个人，或少数人。15 在结束这一章的主题以前，有两点必须说明。第一点是， 在一个已经发展的法律体系里，我们就使用强制力所设计的 种种规则，可能会扩充到所有的法律程序。因为管制在一国

法律的理念[英]丹尼斯，罗伊德 之内使用终极强制力的规定，譬如徒刑或死刑，只代表一漫 长程序的最后阶段一许多案子，包括所有的民事案件，几乎 从来不会达到一借着这个程序，诉讼可被提起，受到规范， 并予判决，命令借此发布，以便国家的强制力可以施于特定 的个人。6这不一定是司法或纯粹司法的程序，因为在国内法 中行政或执行程序也能产生强制作用：举例来说，在英国，内 政部长可以下令拘押非法人境的移民并予驱逐。因此关于强 制力的规则，可以看作一部建立“程序机制”的庞大典籍中 的一章，当然是极其重要的一章，借着这种程序，权利与义 务可以转化成有效的行动。这并不是说法律体系中的各项规 律，事实上就是这样地被分类，而是说这样分类可以使人了 解理想型法律的概况，实际上的法律体系，也或多或少与它 相符。 第二点是法律中强制因素的重要性，有时遭到误解或夸 张，以为对任何法规的违反都可以施用国家的强制力，或法 律人常用的“制裁”两个字，便是所谓的“法治”。这个看法 特别和法学家约翰·奥斯丁（译注：1790-1859年，英国法学家） 所阐扬的“法律命令说”(command theory of law)有关，在 沿用习惯法的国家中，尤其是英国，这项理论十分得势。我 们留待适当的地方再研究它；此处我们可以断定的是，虽然强 制力是有效的法律体系中不可或缺的部分，但我们似乎没有 理由坚持法律体系内每一个别的规定，都应该附以刑罚。相 反的，如我们所知，现代制度中日益增加的趋势，是规定许 多不附制裁的重要义务，假如我们被迫把这些义务看作非法 律性的，岂不是奇怪的事。 【注】 01.H Frarnfort and H.A.Frankfort.Before Philosophy,p.156 02.Milgram,Obedience to Authority(1974). 03.Max Weber,Law in Economy and Society.ed,Rheinstein(1954). 04.H.R.Trevor-Ropc,The Last Days of Hitler(Pan Books ed).p.I7L.“被围困在满目疮 庚的首都，垫居于50尺深的地下 ·32。制作孔府藏书

法律的理念 [英]丹尼斯•罗伊德 - 32 - 制作:孔府藏书 之内使用终极强制力的规定，譬如徒刑或死刑，只代表一漫 长程序的最后阶段—许多案子，包括所有的民事案件，几乎 从来不会达到—借着这个程序，诉讼可被提起，受到规范， 并予判决，命令借此发布，以便国家的强制力可以施于特定 的个人。16这不一定是司法或纯粹司法的程序，因为在国内法 中行政或执行程序也能产生强制作用;举例来说，在英国，内 政部长可以下令拘押非法人境的移民并予驱逐。因此关于强 制力的规则，可以看作一部建立“程序机制”的庞大典籍中 的一章，当然是极其重要的一章，借着这种程序，权利与义 务可以转化成有效的行动。这并不是说法律体系中的各项规 律，事实上就是这样地被分类，而是说这样分类可以使人了 解理想型法律的概况，实际上的法律体系，也或多或少与它 相符。 第二点是法律中强制因素的重要性，有时遭到误解或夸 张，以为对任何法规的违反都可以施用国家的强制力，或法 律人常用的“制裁”两个字，便是所谓的“法治”。这个看法 特别和法学家约翰·奥斯丁(译注:1790-1859 年，英国法学家) 所阐扬的“法律命令说”(command theory of law)有关，在 沿用习惯法的国家中，尤其是英国，这项理论十分得势。我 们留待适当的地方再研究它;此处我们可以断定的是，虽然强 制力是有效的法律体系中不可或缺的部分，但我们似乎没有 理由坚持法律体系内每一个别的规定，都应该附以刑罚。相 反的，如我们所知，现代制度中日益增加的趋势，是规定许 多不附制裁的重要义务，假如我们被迫把这些义务看作非法 律性的，岂不是奇怪的事。 【注释】 01. H .Frarnfort and H.A.Frankfort，Before Philosophy，p.156. 02. Milgram，Obedience to Authority(1974). 03. Max Weber，Law in Economy and Society,ed,Rheinstein(1954). 04. H.R.Trevor-Roper,The Last Days of Hitler(Pan Books ed.)p.171.“被围困在满目疮 庚的首都，蛰居于 50 尺深的地下，一般的通讯俱已中断，而且身心交瘁，既没有 力量去执行，也没有理由去说服，更没有机构从事创建，可是希特勒在他一手造成