德国经济:管理与市场 方面又不拿宪法规范力量当儿戏。不过,为照顾立法者有 灵活掌握的自由,也不应该毫无保留地允许宪法上的简略,尤 其不应该在一些公民基本权利、特别是保障个人自由方面省 略,因为没有个人自由,便没有可能按照《基本法》设想的 符合人的尊严的生活。因此,其基本任务在于必须使立法者 注意到经济一社会政策创造的基本自由与保障自由相一致, 而每一个公民在立法者面前有权利要求宪法保障这种自由 显然,从社会市场经济思想中产生的一些原则,并没有 在宪法中加以明确规定,而是必须在经常的分歧过程中通过 政治斗争得到捍卫。这样做符合议会制民主原则,尽管社会 制度的基本问题需要不断给予新的回答、社会市场经济思想 也受到批评,而且必须经受新的挑战的考验(参阅O.J.本 达著作,第71页)。 、国家经济政策的宪法限定 宪法对架构经济一社会制度划分了哪些界限呢?联邦宪 法法院在上述判决中简明扼要地指出,立法者允许根据当时 的情况执行适当的经济政策,只要同时尊重《基本法》。这个 常常被人们忽略、而只包含在法院判决书中一个从句中的表 述,也许是宪法对经济制度的最重要的看法⑥.J本达著作, 第72页)。为了理解这个简单明了的表达方式,必须回顾 下《基本法》为保障基本权利而提供给公民个人的生活空间 和活动空间,他们是不可以任凭各种经济目的摆布的。国家 在为经济秩序确立各种规章制度时,首先要受制于公民个人 的这些基本权利,但是同时也还受制于国家目标的确定和宪 法规定的任务
一 方 面 又 不 拿 宪 法 规 范 力 量 当 儿 戏 。 不 过 , 为 照 顾 立 法 者 有 灵 活 掌 握 的 自 由 , 也 不 应 该 毫 无 保 留 地 允 许 宪 法 上 的 简 略 , 尤 其 不 应 该 在 一 些 公 民 基 本 权 利 、 特 别 是 保 障 个 人 自 由 方 面 省 略 , 因 为 没 有 个 人 自 由 , 便 没 有 可 能 按 照 《 基 本 法 》 设 想 的 符 合 人 的 尊 严 的 生 活 。 因 此 , 其 基 本 任 务 在 于 必 须 使 立 法 者 注 意 到 经 济 — 社 会 政 策 创 造 的 基 本 自 由 与 保 障 自 由 相 一 致 , 而 每 一 个 公 民 在 立 法 者 面 前 有 权 利 要 求 宪 法 保 障 这 种 自 由 。 显 然 , 从 社 会 市 场 经 济 思 想 中 产 生 的 一 些 原 则 , 并 没 有 在 宪 法 中 加 以 明 确 规 定 , 而 是 必 须 在 经 常 的 分 歧 过 程 中 通 过 政 治 斗 争 得 到 捍 卫 。 这 样 做 符 合 议 会 制 民 主 原 则 , 尽 管 社 会 制 度 的 基 本 问 题 需 要 不 断 给 予 新 的 回 答 、 社 会 市 场 经 济 思 想 也 受 到 批 评 , 而 且 必 须 经 受 新 的 挑 战 的 考 验 ( 参 阅 O . J . 本 达 著 作 , 第 7 1 页 ) 。 二 、 国 家 经 济 政 策 的 宪 法 限 定 宪 法 对 架 构 经 济 — 社 会 制 度 划 分 了 哪 些 界 限 呢 ? 联 邦 宪 法 法 院 在 上 述 判 决 中 简 明 扼 要 地 指 出 , 立 法 者 允 许 根 据 当 时 的 情 况 执 行 适 当 的 经 济 政 策 , 只 要 同 时 尊 重 《 基 本 法 》 。 这 个 常 常 被 人 们 忽 略 、 而 只 包 含 在 法 院 判 决 书 中 一 个 从 句 中 的 表 述 , 也 许 是 宪 法 对 经 济 制 度 的 最 重 要 的 看 法 ( O . J 本 达 著 作 , 第 7 2 页 ) 。 为 了 理 解 这 个 简 单 明 了 的 表 达 方 式 , 必 须 回 顾 一 下 《 基 本 法 》 为 保 障 基 本 权 利 而 提 供 给 公 民 个 人 的 生 活 空 间 和 活 动 空 间 , 他 们 是 不 可 以 任 凭 各 种 经 济 目 的 摆 布 的 。 国 家 在 为 经 济 秩 序 确 立 各 种 规 章 制 度 时 , 首 先 要 受 制 于 公 民 个 人 的 这 些 基 本 权 利 , 但 是 同 时 也 还 受 制 于 国 家 目 标 的 确 定 和 宪 法 规 定 的 任 务 。 德 国 经 济 : 管 理 与 市 场 1 1 本PDF文件由S22PDF生成, S22PDF的版权由 郭力 所有 pdf@home.icm.ac.cn
德国经济:管理与市场 基本权利系指个人的自由保障,它们直接约束立法、行 政和司法(《基本法》第1条第3款),即每个人都可以以这 些规定为依据提出法律要求,其内容变动须以修改宪法为前 提(《基本法》第79条)。然而,基本权利条款也包含有某 些‘法律保留条款”,它们允许立法者有可能作某些限制,但 不允许损害基本权利的本质内容(《基本法》第19条第2 款)。是否可能出现这种情况,需根据所谓“过度禁止”或者 根据法治国家原则(《基本法》第20条)推导出的“适度原 则”作出判断;就是说基本权利作为公民个人的自由权利,只 有“在为保护公共利益绝对必要时”才允许对它们加以限制 (联邦宪法法院判案官方汇编19,第342和348页;汇编43, 第101和106页)。 宪法的国家目标或者国家目标的规定,例如社会国家原 则,是国家规定的基本思想,它们塑造着政治生活,并为法 律伦理基本制度政策预先规定了或多或少的具体目标。政治 行为的目标和目的,有时便是运用这些基本思想确定下来的, 而不要强求显示法律规定的准确性,就是说,每个公民不能 由此而提出法律要求。尽管如此,国家目标的确定通常为解 释各种法律规定提供了基本尺度,并赋予它们以来自宪法权 威的合法性(参阅维滕贝格尔著作,1985年,第1页下面几 段)。宪法的某些使命,例如国家负有满足总体经济平衡需要 的义务,则仅给较为狭窄的政策领域预先规定了目标 宪法对基本权利、国家目标以及宪法使命都作了概略性 的叙述。联邦共和国的具体经济政策必须在宪法的框架内活 动。凡是与《基本法》不一致的那些经济政策法规措施,是
基 本 权 利 系 指 个 人 的 自 由 保 障 , 它 们 直 接 约 束 立 法 、 行 政 和 司 法 ( 《 基 本 法 》 第 1 条 第 3 款 ) , 即 每 个 人 都 可 以 以 这 些 规 定 为 依 据 提 出 法 律 要 求 , 其 内 容 变 动 须 以 修 改 宪 法 为 前 提 ( 《 基 本 法 》 第 7 9 条 ) 。 然 而 , 基 本 权 利 条 款 也 包 含 有 某 些 “ 法 律 保 留 条 款 ” , 它 们 允 许 立 法 者 有 可 能 作 某 些 限 制 , 但 不 允 许 损 害 基 本 权 利 的 本 质 内 容 ( 《 基 本 法 》 第 1 9 条 第 2 款 ) 。 是 否 可 能 出 现 这 种 情 况 , 需 根 据 所 谓 “ 过 度 禁 止 ” 或 者 根 据 法 治 国 家 原 则 ( 《 基 本 法 》 第 2 0 条 ) 推 导 出 的 “ 适 度 原 则 ” 作 出 判 断 ; 就 是 说 基 本 权 利 作 为 公 民 个 人 的 自 由 权 利 , 只 有 “ 在 为 保 护 公 共 利 益 绝 对 必 要 时 ” 才 允 许 对 它 们 加 以 限 制 ( 联 邦 宪 法 法 院 判 案 官 方 汇 编 1 9 , 第 3 4 2 和 3 4 8 页 ; 汇 编 4 3 , 第 1 0 1 和 1 0 6 页 ) 。 宪 法 的 国 家 目 标 或 者 国 家 目 标 的 规 定 , 例 如 社 会 国 家 原 则 , 是 国 家 规 定 的 基 本 思 想 , 它 们 塑 造 着 政 治 生 活 , 并 为 法 律 伦 理 基 本 制 度 政 策 预 先 规 定 了 或 多 或 少 的 具 体 目 标 。 政 治 行 为 的 目 标 和 目 的 , 有 时 便 是 运 用 这 些 基 本 思 想 确 定 下 来 的 , 而 不 要 强 求 显 示 法 律 规 定 的 准 确 性 , 就 是 说 , 每 个 公 民 不 能 由 此 而 提 出 法 律 要 求 。 尽 管 如 此 , 国 家 目 标 的 确 定 通 常 为 解 释 各 种 法 律 规 定 提 供 了 基 本 尺 度 , 并 赋 予 它 们 以 来 自 宪 法 权 威 的 合 法 性 ( 参 阅 维 滕 贝 格 尔 著 作 , 1 9 8 5 年 , 第 1 页 下 面 几 段 ) 。 宪 法 的 某 些 使 命 , 例 如 国 家 负 有 满 足 总 体 经 济 平 衡 需 要 的 义 务 , 则 仅 给 较 为 狭 窄 的 政 策 领 域 预 先 规 定 了 目 标 。 宪 法 对 基 本 权 利 、 国 家 目 标 以 及 宪 法 使 命 都 作 了 概 略 性 的 叙 述 。 联 邦 共 和 国 的 具 体 经 济 政 策 必 须 在 宪 法 的 框 架 内 活 动 。 凡 是 与 《 基 本 法 》 不 一 致 的 那 些 经 济 政 策 法 规 措 施 , 是 1 2 德 国 经 济 : 管 理 与 市 场 本PDF文件由S22PDF生成, S22PDF的版权由 郭力 所有 pdf@home.icm.ac.cn
德国经济:管理与市场 不允许的。在宪法中,所有制自由、契约自由、竞争自由、选 择职业自由以及经济联合自由与结社自由,都作为经济意义 重大的基本法则进行探讨,只有社会国家原则和总体经济平 衡义务则分别从国家目标规定和宪法任务的角度予以讨论。 所有制自由 国民经济中的所有制制度决定了经济制度。市场经济是 以私有制、特别是以生产资料的私人所有为前提的。没有私 有制,便没有利润追求动机,没有资本主义经济的发动机,没 有以商品短缺程度为依据的价格形成,而后者正是进行合理 经济核算的前提。 《基本法》第14条保障所有权。这一规定不仅从主体权 利的意义上给公民个人提供了基本权利,而且同时还提供了 机构保障。在这种保障中,《基本法》的价值判定包含了有利 于私有制的内容联邦宪法法院判案官方汇编21,第150页 和155页)。宪法规定的对财产的保障应该使基本权利的享有 者——每个自然人和法人——一在财产领域都拥有自由余地, 并且使其有可能充分发挥施展、由自己负责来塑造生活联 邦宪法法院判案官方汇编51,第193页和218页)。但是,朴 实的立法者也给所有制的内容和界限作了限定,有关财产权 负有社会义务的规定(《基本法》第14条第2款)赋予立法 者以相当大的活动余地;然而,适度性的基本原则(联邦宪 法法院判案官方汇编52,第1页和29页)和机构方面的保 障,反过来又限制了立法者的活动余地。 财产在概念上不仅包括物质财富、特别是土地,而且包 括其它财产权,例如股票、股份有限公司的股权、专利权或
不 允 许 的 。 在 宪 法 中 , 所 有 制 自 由 、 契 约 自 由 、 竞 争 自 由 、 选 择 职 业 自 由 以 及 经 济 联 合 自 由 与 结 社 自 由 , 都 作 为 经 济 意 义 重 大 的 基 本 法 则 进 行 探 讨 , 只 有 社 会 国 家 原 则 和 总 体 经 济 平 衡 义 务 则 分 别 从 国 家 目 标 规 定 和 宪 法 任 务 的 角 度 予 以 讨 论 。 三 、 所 有 制 自 由 国 民 经 济 中 的 所 有 制 制 度 决 定 了 经 济 制 度 。 市 场 经 济 是 以 私 有 制 、 特 别 是 以 生 产 资 料 的 私 人 所 有 为 前 提 的 。 没 有 私 有 制 , 便 没 有 利 润 追 求 动 机 , 没 有 资 本 主 义 经 济 的 发 动 机 , 没 有 以 商 品 短 缺 程 度 为 依 据 的 价 格 形 成 , 而 后 者 正 是 进 行 合 理 经 济 核 算 的 前 提 。 《 基 本 法 》 第 1 4 条 保 障 所 有 权 。 这 一 规 定 不 仅 从 主 体 权 利 的 意 义 上 给 公 民 个 人 提 供 了 基 本 权 利 , 而 且 同 时 还 提 供 了 机 构 保 障 。 在 这 种 保 障 中 , 《 基 本 法 》 的 价 值 判 定 包 含 了 有 利 于 私 有 制 的 内 容 ( 联 邦 宪 法 法 院 判 案 官 方 汇 编 2 1 , 第 1 5 0 页 和 1 5 5 页 ) 。 宪 法 规 定 的 对 财 产 的 保 障 应 该 使 基 本 权 利 的 享 有 者 — — 每 个 自 然 人 和 法 人 — — 在 财 产 领 域 都 拥 有 自 由 余 地 , 并 且 使 其 有 可 能 充 分 发 挥 施 展 、 由 自 己 负 责 来 塑 造 生 活 ( 联 邦 宪 法 法 院 判 案 官 方 汇 编 5 1 , 第 1 9 3 页 和 2 1 8 页 ) 。 但 是 , 朴 实 的 立 法 者 也 给 所 有 制 的 内 容 和 界 限 作 了 限 定 , 有 关 财 产 权 负 有 社 会 义 务 的 规 定 ( 《 基 本 法 》 第 1 4 条 第 2 款 ) 赋 予 立 法 者 以 相 当 大 的 活 动 余 地 ; 然 而 , 适 度 性 的 基 本 原 则 ( 联 邦 宪 法 法 院 判 案 官 方 汇 编 5 2 , 第 1 页 和 2 9 页 ) 和 机 构 方 面 的 保 障 , 反 过 来 又 限 制 了 立 法 者 的 活 动 余 地 。 财 产 在 概 念 上 不 仅 包 括 物 质 财 富 、 特 别 是 土 地 , 而 且 包 括 其 它 财 产 权 , 例 如 股 票 、 股 份 有 限 公 司 的 股 权 、 专 利 权 或 德 国 经 济 : 管 理 与 市 场 1 3 本PDF文件由S22PDF生成, S22PDF的版权由 郭力 所有 pdf@home.icm.ac.cn
14 德国经济:管理与市场 者对自己建立并经营的中小工商企业的所有权。但与此相对, 某人所有财产项目总和不属于财产概念范畴 根据《基本法》第14条第3款可以征用私人财产。从社 会义务的内容和限制角度,只是一般地和抽象地规定了财产 所有者的权利和义务;而在征用时,却只是针对具体的个人 权利项目(联邦宪法法院判案官方汇编72,第66页和76 页)。只有为公共福利才允许征用,就是说,公共福利需要才 征用(联邦宪法法院判案官方汇编74,第264页和287页下 面几段)。另外,只有依照法律或者根据一项规定了补偿方式 和程度的法律才可以征用财产(所谓“一揽子建议附加条 款”)。补偿时适当考虑公共利益和个人利益。 《基本法》第15条规定了土地、自然资源和生产资料社 会化的可能性。与征用财产相比,社会化规定得不具体、无 特色,而是比较抽象和一般化。它的特征是结构性征用。许 可社会化并不一定与公共福利紧密相连,有时只是立法者的 相应决策。虽然,立法者也规定了补偿条款,但这些补偿条 款与征用财产一样,并不是非得按照市场价格确定才行。 四、契约自由与竞争自由 《基本法》第2条第1款保障普遍的公民行动自由(联邦 宪法法院判案官方汇编29,第402和408页)。该法规定,每 个人都有自由发展其个性的权利,但不得侵犯他人的权利 和不违犯宪法秩序或道德规范。通过自由发展公民个性,使 普遍的经济发展自由也得到了保障,国家的干预只涉及到一 般的法律和经济关系,而不涉及到有关职业事务之类的特别 事项(参阅巴蒂斯著作,1991年,第1页)。只要对例如《基
者 对 自 己 建 立 并 经 营 的 中 小 工 商 企 业 的 所 有 权 。 但 与 此 相 对 , 某 人 所 有 财 产 项 目 总 和 不 属 于 财 产 概 念 范 畴 。 根 据 《 基 本 法 》 第 1 4 条 第 3 款 可 以 征 用 私 人 财 产 。 从 社 会 义 务 的 内 容 和 限 制 角 度 , 只 是 一 般 地 和 抽 象 地 规 定 了 财 产 所 有 者 的 权 利 和 义 务 ; 而 在 征 用 时 , 却 只 是 针 对 具 体 的 个 人 权 利 项 目 ( 联 邦 宪 法 法 院 判 案 官 方 汇 编 7 2 , 第 6 6 页 和 7 6 页 ) 。 只 有 为 公 共 福 利 才 允 许 征 用 , 就 是 说 , 公 共 福 利 需 要 才 征 用 ( 联 邦 宪 法 法 院 判 案 官 方 汇 编 7 4 , 第 2 6 4 页 和 2 8 7 页 下 面 几 段 ) 。 另 外 , 只 有 依 照 法 律 或 者 根 据 一 项 规 定 了 补 偿 方 式 和 程 度 的 法 律 才 可 以 征 用 财 产 ( 所 谓 “ 一 揽 子 建 议 附 加 条 款 ” ) 。 补 偿 时 适 当 考 虑 公 共 利 益 和 个 人 利 益 。 《 基 本 法 》 第 1 5 条 规 定 了 土 地 、 自 然 资 源 和 生 产 资 料 社 会 化 的 可 能 性 。 与 征 用 财 产 相 比 , 社 会 化 规 定 得 不 具 体 、 无 特 色 , 而 是 比 较 抽 象 和 一 般 化 。 它 的 特 征 是 结 构 性 征 用 。 许 可 社 会 化 并 不 一 定 与 公 共 福 利 紧 密 相 连 , 有 时 只 是 立 法 者 的 相 应 决 策 。 虽 然 , 立 法 者 也 规 定 了 补 偿 条 款 , 但 这 些 补 偿 条 款 与 征 用 财 产 一 样 , 并 不 是 非 得 按 照 市 场 价 格 确 定 才 行 。 四 、 契 约 自 由 与 竞 争 自 由 《 基 本 法 》 第 2 条 第 1 款 保 障 普 遍 的 公 民 行 动 自 由 ( 联 邦 宪 法 法 院 判 案 官 方 汇 编 2 9 , 第 4 0 2 和 4 0 8 页 ) 。 该 法 规 定 , 每 一 个 人 都 有 自 由 发 展 其 个 性 的 权 利 , 但 不 得 侵 犯 他 人 的 权 利 和 不 违 犯 宪 法 秩 序 或 道 德 规 范 。 通 过 自 由 发 展 公 民 个 性 , 使 普 遍 的 经 济 发 展 自 由 也 得 到 了 保 障 , 国 家 的 干 预 只 涉 及 到 一 般 的 法 律 和 经 济 关 系 , 而 不 涉 及 到 有 关 职 业 事 务 之 类 的 特 别 事 项 ( 参 阅 巴 蒂 斯 著 作 , 1 9 9 1 年 , 第 1 页 ) 。 只 要 对 例 如 《 基 1 4 德 国 经 济 : 管 理 与 市 场 本PDF文件由S22PDF生成, S22PDF的版权由 郭力 所有 pdf@home.icm.ac.cn
德国经济:管理与市场 本法》第12条规定的职业自由之类的基本权利没有规定特别 的内容,《基本法》第2条第1款规定的自由权就发生效力 (联邦宪法法院判案官方汇编80,第137页和152页以下各 段)。 每一个人在经济上的自由发展意味着,个人作为消费者 和作为企业主可以自由发展。考虑到《基本法》第19条第2 款规定的不得侵害企业主自由的基本权利,联邦宪法法院确 认,为发挥企业主的积极主动性提供适当的活动余地是毋庸 置疑的(联邦宪法法院判案官方汇编65,第196页和210 页)。因而从中可以得出合乎实际的结论,即《基本法》不仅 完全排除了不许私人企业存在(联邦宪法法院判案官方汇编 65,第196页和210页),而且还不允许为私人企业规定生产 什么、分配什么和消费什么(参阅巴蒂斯著作,1991年,第 5页)。 经济发展自由特别明显地表现为契约自由(联邦宪法法 院判案官方汇编31,第222页)和竞争自由(联邦宪法法院: 《新法律周刊》,1972年,第573页)。 ()契约自由 契约自由系指保障人们缔结契约、确定契约内容以及废 除关于经济物资和服务项目契约的权利(联邦宪法法院判案 官方汇编31,第222页)。19世纪从自由主义法律学产生的 自由契约概念是建立在权利平等的双方不受国家观点影响而 缔结契约的基础上的。但后来很快表明,形式的平等不能提 供社会平衡意义上的好结果(保证正当性)。国家必须保留其 干预权力,以保护经济上的弱者,限制经济权力。因此,《基
本 法 》 第 1 2 条 规 定 的 职 业 自 由 之 类 的 基 本 权 利 没 有 规 定 特 别 的 内 容 , 《 基 本 法 》 第 2 条 第 1 款 规 定 的 自 由 权 就 发 生 效 力 ( 联 邦 宪 法 法 院 判 案 官 方 汇 编 8 0 , 第 1 3 7 页 和 1 5 2 页 以 下 各 段 ) 。 每 一 个 人 在 经 济 上 的 自 由 发 展 意 味 着 , 个 人 作 为 消 费 者 和 作 为 企 业 主 可 以 自 由 发 展 。 考 虑 到 《 基 本 法 》 第 1 9 条 第 2 款 规 定 的 不 得 侵 害 企 业 主 自 由 的 基 本 权 利 , 联 邦 宪 法 法 院 确 认 , 为 发 挥 企 业 主 的 积 极 主 动 性 提 供 适 当 的 活 动 余 地 是 毋 庸 置 疑 的 ( 联 邦 宪 法 法 院 判 案 官 方 汇 编 6 5 , 第 1 9 6 页 和 2 1 0 页 ) 。 因 而 从 中 可 以 得 出 合 乎 实 际 的 结 论 , 即 《 基 本 法 》 不 仅 完 全 排 除 了 不 许 私 人 企 业 存 在 ( 联 邦 宪 法 法 院 判 案 官 方 汇 编 6 5 , 第 1 9 6 页 和 2 1 0 页 ) , 而 且 还 不 允 许 为 私 人 企 业 规 定 生 产 什 么 、 分 配 什 么 和 消 费 什 么 ( 参 阅 巴 蒂 斯 著 作 , 1 9 9 1 年 , 第 5 页 ) 。 经 济 发 展 自 由 特 别 明 显 地 表 现 为 契 约 自 由 ( 联 邦 宪 法 法 院 判 案 官 方 汇 编 3 1 , 第 2 2 2 页 ) 和 竞 争 自 由 ( 联 邦 宪 法 法 院 : 《 新 法 律 周 刊 》 , 1 9 7 2 年 , 第 5 7 3 页 ) 。 ( 一 ) 契 约 自 由 契 约 自 由 系 指 保 障 人 们 缔 结 契 约 、 确 定 契 约 内 容 以 及 废 除 关 于 经 济 物 资 和 服 务 项 目 契 约 的 权 利 ( 联 邦 宪 法 法 院 判 案 官 方 汇 编 3 1 , 第 2 2 2 页 ) 。 1 9 世 纪 从 自 由 主 义 法 律 学 产 生 的 自 由 契 约 概 念 是 建 立 在 权 利 平 等 的 双 方 不 受 国 家 观 点 影 响 而 缔 结 契 约 的 基 础 上 的 。 但 后 来 很 快 表 明 , 形 式 的 平 等 不 能 提 供 社 会 平 衡 意 义 上 的 好 结 果 ( 保 证 正 当 性 ) 。 国 家 必 须 保 留 其 干 预 权 力 , 以 保 护 经 济 上 的 弱 者 , 限 制 经 济 权 力 。 因 此 , 《 基 德 国 经 济 : 管 理 与 市 场 1 5 本PDF文件由S22PDF生成, S22PDF的版权由 郭力 所有 pdf@home.icm.ac.cn