德国经济:管理与市场 本法》第2条第1款的条文规定,每个人的自由发展不得侵 犯他人的权利和不违犯宪法秩序或道德规范。不仅宪法本身 的规定属于宪法秩序,而且跟宪法相一致的整套法律规定都 属于宪法秩序(联邦宪法法院判案官方汇编6,第3页)。这 类规定包括:例如劳动权、租用权、消费者信贷权或者一般 的交易条件权。为保护经济上的弱者,其中必须强制规定最 低限度的内容。这样,“契约自由”部分地受到了约束。特别 在考虑到社会国家原则(见本篇第二章第二节七)时,要力 图实现机会均等。 (二)竞争自由 对于竞争自由,人们理解为法律保护每一个人为竞争目 的而享有经济行动自由,就是说,每一个人都有权利跟其他 人自由地进行经济效率竞争。对于竞争自由的威胁,首先要 考虑来自私人经济权力(不是来自国家)。国家的任务在于保 障每一个人的竞争发展机遇,其中社会国家原则(见本篇第 二章第二节七)也给他指明了方向。国家有权限制竞争自由, 如果没有这类限制就会导致社会无序的结果,特别会导致经 济权力的集聚(垄断化)。为防止可能的限制竞争自由,联邦 共和国制订了反对限制竞争法(见本篇第二章第一节)。在这 方面,国家行为的活动余地很大,因为《基本法》并未规定 市场经济,更没有规定市场经济的特定形式 五、职业自由 《基本法》第12条第1款保障每一个德国人都有自由选 择职业、工作岗位和培训场所的权利。有关从事职业的问题 可以通过一般立法(不同于制定宪法的立法)加以调节。这
本 法 》 第 ２ 条 第 １ 款 的 条 文 规 定 ， 每 个 人 的 自 由 发 展 不 得 侵 犯 他 人 的 权 利 和 不 违 犯 宪 法 秩 序 或 道 德 规 范 。 不 仅 宪 法 本 身 的 规 定 属 于 宪 法 秩 序 ， 而 且 跟 宪 法 相 一 致 的 整 套 法 律 规 定 都 属 于 宪 法 秩 序 （ 联 邦 宪 法 法 院 判 案 官 方 汇 编 ６ ， 第 ３ ２ 页 ） 。 这 类 规 定 包 括 ： 例 如 劳 动 权 、 租 用 权 、 消 费 者 信 贷 权 或 者 一 般 的 交 易 条 件 权 。 为 保 护 经 济 上 的 弱 者 ， 其 中 必 须 强 制 规 定 最 低 限 度 的 内 容 。 这 样 ， “ 契 约 自 由 ” 部 分 地 受 到 了 约 束 。 特 别 在 考 虑 到 社 会 国 家 原 则 （ 见 本 篇 第 二 章 第 二 节 七 ） 时 ， 要 力 图 实 现 机 会 均 等 。 （ 二 ） 竞 争 自 由 对 于 竞 争 自 由 ， 人 们 理 解 为 法 律 保 护 每 一 个 人 为 竞 争 目 的 而 享 有 经 济 行 动 自 由 ， 就 是 说 ， 每 一 个 人 都 有 权 利 跟 其 他 人 自 由 地 进 行 经 济 效 率 竞 争 。 对 于 竞 争 自 由 的 威 胁 ， 首 先 要 考 虑 来 自 私 人 经 济 权 力 （ 不 是 来 自 国 家 ） 。 国 家 的 任 务 在 于 保 障 每 一 个 人 的 竞 争 发 展 机 遇 ， 其 中 社 会 国 家 原 则 （ 见 本 篇 第 二 章 第 二 节 七 ） 也 给 他 指 明 了 方 向 。 国 家 有 权 限 制 竞 争 自 由 ， 如 果 没 有 这 类 限 制 就 会 导 致 社 会 无 序 的 结 果 ， 特 别 会 导 致 经 济 权 力 的 集 聚 （ 垄 断 化 ） 。 为 防 止 可 能 的 限 制 竞 争 自 由 ， 联 邦 共 和 国 制 订 了 反 对 限 制 竞 争 法 （ 见 本 篇 第 二 章 第 一 节 ） 。 在 这 方 面 ， 国 家 行 为 的 活 动 余 地 很 大 ， 因 为 《 基 本 法 》 并 未 规 定 市 场 经 济 ， 更 没 有 规 定 市 场 经 济 的 特 定 形 式 。 五 、 职 业 自 由 《 基 本 法 》 第 １ ２ 条 第 １ 款 保 障 每 一 个 德 国 人 都 有 自 由 选 择 职 业 、 工 作 岗 位 和 培 训 场 所 的 权 利 。 有 关 从 事 职 业 的 问 题 可 以 通 过 一 般 立 法 （ 不 同 于 制 定 宪 法 的 立 法 ） 加 以 调 节 。 这 １ ６ 德 国 经 济 ： 管 理 与 市 场 本PDF文件由S22PDF生成, S22PDF的版权由 郭力 所有 pdf@home.icm.ac.cn
德国经济:管理与市场 17 个方面的规定,不仅涉及传统的职业,而且涉及所有可以想 象得到的新出现的职业,它对于独立经营活动和非独立经营 活动都适用(联邦宪法法院判案官方汇编54,第301页和322 页)。这些规定包括独立者的职业活动,保证他们的营业和 企业经营自由,包括有权建立、改变和关闭私人经济企业 (联邦宪法法院判案官方汇编50,第290页和36页;71,第 183页和188页)。法人,例如股份公司、合伙公司和无限公 司也可以引用《基本法》第12条第1款关于基本权利的规定。 虽然《基本法》第12条第1款把从事职业(不是选择职 业)置于单项立法的调节保留条款之下,但是关于职业自由 的基本权利规定还是普遍统一的,不过它也受到某些法律限 制。根据联邦宪法法院歜联邦宪法法院判案官方汇编7,第377 页)规定的分档次尺度,宪法允许对干预职业选择(从事哪 种职业)比对干预从事职业(怎样从事这种职业)提出了更 高的要求。这种尺度应以适度为原则(联邦宪法法院判案官 方汇编13,第97页和104页)。据此,国家对个别情况的职 业自由的干预程度愈高,它就越需要有更严格的法律依据。同 时,对某一职业规定的客观需要的限制应被视作是最高程度 的干预(例如对长途货运汽车规定最高批准限量),主观因素 属于其次(例如职业年龄限制)。单纯的从事职业的某些规定 约束力更小(例如商店打烊时间)。 按照一般的看法,职业自由的基本权利,并不保障劳动 权或者培训权,也不保护职业竞争(联邦宪法法院判案官方 指非雇员。—译注
个 方 面 的 规 定 ， 不 仅 涉 及 传 统 的 职 业 ， 而 且 涉 及 所 有 可 以 想 象 得 到 的 新 出 现 的 职 业 ， 它 对 于 独 立 经 营 活 动 和 非 独 立 经 营 活 动 都 适 用 （ 联 邦 宪 法 法 院 判 案 官 方 汇 编 ５ ４ ， 第 ３ ０ １ 页 和 ３ ２ ２ 页 ） 。 这 些 规 定 包 括 独 立 者 D的 职 业 活 动 ， 保 证 他 们 的 营 业 和 企 业 经 营 自 由 ， 包 括 有 权 建 立 、 改 变 和 关 闭 私 人 经 济 企 业 （ 联 邦 宪 法 法 院 判 案 官 方 汇 编 ５ ０ ， 第 ２ ９ ０ 页 和 ３ ６ ６ 页 ； ７ １ ， 第 １ ８ ３ 页 和 １ ８ ８ 页 ） 。 法 人 ， 例 如 股 份 公 司 、 合 伙 公 司 和 无 限 公 司 也 可 以 引 用 《 基 本 法 》 第 １ ２ 条 第 １ 款 关 于 基 本 权 利 的 规 定 。 虽 然 《 基 本 法 》 第 １ ２ 条 第 １ 款 把 从 事 职 业 （ 不 是 选 择 职 业 ） 置 于 单 项 立 法 的 调 节 保 留 条 款 之 下 ， 但 是 关 于 职 业 自 由 的 基 本 权 利 规 定 还 是 普 遍 统 一 的 ， 不 过 它 也 受 到 某 些 法 律 限 制 。 根 据 联 邦 宪 法 法 院 （ 联 邦 宪 法 法 院 判 案 官 方 汇 编 ７ ， 第 ３ ７ ７ 页 ） 规 定 的 分 档 次 尺 度 ， 宪 法 允 许 对 干 预 职 业 选 择 （ 从 事 哪 种 职 业 ） 比 对 干 预 从 事 职 业 （ 怎 样 从 事 这 种 职 业 ） 提 出 了 更 高 的 要 求 。 这 种 尺 度 应 以 适 度 为 原 则 （ 联 邦 宪 法 法 院 判 案 官 方 汇 编 １ ３ ， 第 ９ ７ 页 和 １ ０ ４ 页 ） 。 据 此 ， 国 家 对 个 别 情 况 的 职 业 自 由 的 干 预 程 度 愈 高 ， 它 就 越 需 要 有 更 严 格 的 法 律 依 据 。 同 时 ， 对 某 一 职 业 规 定 的 客 观 需 要 的 限 制 应 被 视 作 是 最 高 程 度 的 干 预 （ 例 如 对 长 途 货 运 汽 车 规 定 最 高 批 准 限 量 ） ， 主 观 因 素 属 于 其 次 （ 例 如 职 业 年 龄 限 制 ） 。 单 纯 的 从 事 职 业 的 某 些 规 定 约 束 力 更 小 （ 例 如 商 店 打 烊 时 间 ） 。 按 照 一 般 的 看 法 ， 职 业 自 由 的 基 本 权 利 ， 并 不 保 障 劳 动 权 或 者 培 训 权 ， 也 不 保 护 职 业 竞 争 （ 联 邦 宪 法 法 院 判 案 官 方 德 国 经 济 ： 管 理 与 市 场 １ ７ D 指 非 雇 员 。 — — 译 注 本PDF文件由S22PDF生成, S22PDF的版权由 郭力 所有 pdf@home.icm.ac.cn
18 德国经济:管理与市场 汇编55,第261页下面几段),而是恰恰以这种竞争为前提, 因为所有人都有职业自由。然而,职业自由也包括每一个人 都有权不从事任何职业,而靠自己的财产生活(即所谓“消 极的职业自由”)。不允许强迫某人从事某项工作;但是,如 果涉及到传统的、普遍的、大家都有责任承担的公共服务义 务(例如服兵役),则另当别论(《基本法》第12条第2 款)。 六、经济联合自由与结社自由 《基本法》第9条保障了两项公民自由权利。根据该条第 1款的规定,所有德国人都有结社的权利(结社自由);第3 款规定,每一个人和一切行业都享有为保护和改善劳动条件 和经济条件而结社的权利(联合自由)。如果社团的目的和活 动违犯了刑法,或者违反宪法秩序和违反国际谅解思想,则 此种社团将被禁止(《基本法》第9条第3款)。 (一)联合自由 《基本法》第9条第1款保障自由组织社团的原则(联邦 宪法法院判案官方汇编38,第281页和302页)。因为宪法保 障每一个人可从事经济活动,因此《基本法》第9条第1款 也保障人们有经济联合的自由。一切私法性质的联合、组织 团体和协会,特别是经济性的联合、合伙公司(例如民法社 团、无限公司、两合公司)和资本公司(例如股份有限公司、 股份公司)都属于“联合”和“社团”之列。《基本法》第9 条第1款不仅包括每个人的个人自由权利,而且包括了集体 的联合自由权利碳联邦宪法法院判案官方汇编50,第290页 和353页)
汇 编 ５ ５ ， 第 ２ ６ １ 页 下 面 几 段 ） ， 而 是 恰 恰 以 这 种 竞 争 为 前 提 ， 因 为 所 有 人 都 有 职 业 自 由 。 然 而 ， 职 业 自 由 也 包 括 每 一 个 人 都 有 权 不 从 事 任 何 职 业 ， 而 靠 自 己 的 财 产 生 活 （ 即 所 谓 “ 消 极 的 职 业 自 由 ” ） 。 不 允 许 强 迫 某 人 从 事 某 项 工 作 ； 但 是 ， 如 果 涉 及 到 传 统 的 、 普 遍 的 、 大 家 都 有 责 任 承 担 的 公 共 服 务 义 务 （ 例 如 服 兵 役 ） ， 则 另 当 别 论 （ 《 基 本 法 》 第 １ ２ 条 第 ２ 款 ） 。 六 、 经 济 联 合 自 由 与 结 社 自 由 《 基 本 法 》 第 ９ 条 保 障 了 两 项 公 民 自 由 权 利 。 根 据 该 条 第 １ 款 的 规 定 ， 所 有 德 国 人 都 有 结 社 的 权 利 （ 结 社 自 由 ） ； 第 ３ 款 规 定 ， 每 一 个 人 和 一 切 行 业 都 享 有 为 保 护 和 改 善 劳 动 条 件 和 经 济 条 件 而 结 社 的 权 利 （ 联 合 自 由 ） 。 如 果 社 团 的 目 的 和 活 动 违 犯 了 刑 法 ， 或 者 违 反 宪 法 秩 序 和 违 反 国 际 谅 解 思 想 ， 则 此 种 社 团 将 被 禁 止 （ 《 基 本 法 》 第 ９ 条 第 ３ 款 ） 。 （ 一 ） 联 合 自 由 《 基 本 法 》 第 ９ 条 第 １ 款 保 障 自 由 组 织 社 团 的 原 则 （ 联 邦 宪 法 法 院 判 案 官 方 汇 编 ３ ８ ， 第 ２ ８ １ 页 和 ３ ０ ２ 页 ） 。 因 为 宪 法 保 障 每 一 个 人 可 从 事 经 济 活 动 ， 因 此 《 基 本 法 》 第 ９ 条 第 １ 款 也 保 障 人 们 有 经 济 联 合 的 自 由 。 一 切 私 法 性 质 的 联 合 、 组 织 、 团 体 和 协 会 ， 特 别 是 经 济 性 的 联 合 、 合 伙 公 司 （ 例 如 民 法 社 团 、 无 限 公 司 、 两 合 公 司 ） 和 资 本 公 司 （ 例 如 股 份 有 限 公 司 、 股 份 公 司 ） 都 属 于 “ 联 合 ” 和 “ 社 团 ” 之 列 。 《 基 本 法 》 第 ９ 条 第 １ 款 不 仅 包 括 每 个 人 的 个 人 自 由 权 利 ， 而 且 包 括 了 集 体 的 联 合 自 由 权 利 （ 联 邦 宪 法 法 院 判 案 官 方 汇 编 ５ ０ ， 第 ２ ９ ０ 页 和 ３ ５ ３ 页 ） 。 １ ８ 德 国 经 济 ： 管 理 与 市 场 本PDF文件由S22PDF生成, S22PDF的版权由 郭力 所有 pdf@home.icm.ac.cn
德国经济:管理与市场 联合的自由(这是一个由“联合”和“自由”两者合成 的名词)不仅包括建立联合会和社团,而且包括加入已经存 在的社团、参加社团内部的活动和退出社团(所谓“积极的 联合自由”)。同时,与联合自由相联系,人们也有权不参加 什么社团(所谓“消极的联合自由”) 除了对《基本法》第9条第2款规定的保护范围有所限 制外,对于联合的自由再也没有其他的国家方面的限制了。与 此相反,一般的法规是许可的,因为联合自由应遵循必要的 调节,它们把结社自由及其活动纳入整个社会秩序,为法权 关系提供保障,保障其成员和其他需要保护的第三者的权利, 并且还要考虑到公众利益嫰联邦宪法法院判案官方汇编50, 第290页和354页)。在这个意义上说,立法者规定的文字 并没有对股份公司或者股份有限公司之类的社团设置限制, 而是赋予联合自由以必要的法律框架安排;没有这种安排,联 合自由便不可能实际起作用联邦宪法法院判案官方汇编,同 上注)。 (二)结社自由 结社自由(概念见上文)是具有特别重要意义的公民基 本权利,因为它一方面保护雇员结社(工会),另一方面也保 护雇主结社(雇主联合会),从而间接地保护了劳资双方工资 自治。国家今天已经意识到,在谈判确定工资、薪金以及雇 员的其它条件方面,必须承认劳资双方社团的自治地位,以 便使自己不被没完没了地拖入劳资冲突之中,从而损害国家 权威。对此,国家的出发点是,劳资双方的谈判结果能够反 映出劳动市场上的紧缺状况,而国家只对维持劳动和经济条
联 合 的 自 由 （ 这 是 一 个 由 “ 联 合 ” 和 “ 自 由 ” 两 者 合 成 的 名 词 ） 不 仅 包 括 建 立 联 合 会 和 社 团 ， 而 且 包 括 加 入 已 经 存 在 的 社 团 、 参 加 社 团 内 部 的 活 动 和 退 出 社 团 （ 所 谓 “ 积 极 的 联 合 自 由 ” ） 。 同 时 ， 与 联 合 自 由 相 联 系 ， 人 们 也 有 权 不 参 加 什 么 社 团 （ 所 谓 “ 消 极 的 联 合 自 由 ” ） 。 除 了 对 《 基 本 法 》 第 ９ 条 第 ２ 款 规 定 的 保 护 范 围 有 所 限 制 外 ， 对 于 联 合 的 自 由 再 也 没 有 其 他 的 国 家 方 面 的 限 制 了 。 与 此 相 反 ， 一 般 的 法 规 是 许 可 的 ， 因 为 联 合 自 由 应 遵 循 必 要 的 调 节 ， 它 们 把 结 社 自 由 及 其 活 动 纳 入 整 个 社 会 秩 序 ， 为 法 权 关 系 提 供 保 障 ， 保 障 其 成 员 和 其 他 需 要 保 护 的 第 三 者 的 权 利 ， 并 且 还 要 考 虑 到 公 众 利 益 （ 联 邦 宪 法 法 院 判 案 官 方 汇 编 ５ ０ ， 第 ２ ９ ０ 页 和 ３ ５ ４ 页 ） 。 在 这 个 意 义 上 说 ， 立 法 者 规 定 的 文 字 ， 并 没 有 对 股 份 公 司 或 者 股 份 有 限 公 司 之 类 的 社 团 设 置 限 制 ， 而 是 赋 予 联 合 自 由 以 必 要 的 法 律 框 架 安 排 ； 没 有 这 种 安 排 ， 联 合 自 由 便 不 可 能 实 际 起 作 用 （ 联 邦 宪 法 法 院 判 案 官 方 汇 编 ， 同 上 注 ） 。 （ 二 ） 结 社 自 由 结 社 自 由 （ 概 念 见 上 文 ） 是 具 有 特 别 重 要 意 义 的 公 民 基 本 权 利 ， 因 为 它 一 方 面 保 护 雇 员 结 社 （ 工 会 ） ， 另 一 方 面 也 保 护 雇 主 结 社 （ 雇 主 联 合 会 ） ， 从 而 间 接 地 保 护 了 劳 资 双 方 工 资 自 治 。 国 家 今 天 已 经 意 识 到 ， 在 谈 判 确 定 工 资 、 薪 金 以 及 雇 员 的 其 它 条 件 方 面 ， 必 须 承 认 劳 资 双 方 社 团 的 自 治 地 位 ， 以 便 使 自 己 不 被 没 完 没 了 地 拖 入 劳 资 冲 突 之 中 ， 从 而 损 害 国 家 权 威 。 对 此 ， 国 家 的 出 发 点 是 ， 劳 资 双 方 的 谈 判 结 果 能 够 反 映 出 劳 动 市 场 上 的 紧 缺 状 况 ， 而 国 家 只 对 维 持 劳 动 和 经 济 条 德 国 经 济 ： 管 理 与 市 场 １ ９ 本PDF文件由S22PDF生成, S22PDF的版权由 郭力 所有 pdf@home.icm.ac.cn
德国经济:管理与市场 件秩序起辅助作用(联邦宪法法院判案官方汇编44,第322 页和345页)。 《基本法》第9条第3款在结社方面保护建立社团、参与 社团活动、加入和退出社团的自由(所谓“积极的和消极的 结社自由”)。 《基本法》第9条第3款意义上的结社概念是以劳资双方 具有谈判工资协议的能力为前提的。其最重要的标志是:在 社会对手面前,具有实施贯彻能力;在各自内部没有个人利 益冲突;独立性和超企业性 除了许可缔结工资协议之外,结社权还包括为社团进行 宣传、参与企业共同决定权以及运用劳工斗争手段(罢工和 关厂)。不涉及保护和改善劳动条件和经济条件的劳工斗争措 施,不受结社自由这一基本权利的保护,例如由社团违法组 织领导的罢工、政治性罢工或者声援罢工,都不会受到保护。 只有根据《基本法》第9条第2款才许可限制结社自由 (见上文)。但是国家有权,也有社会义务,为使基本权利得 到有效实施而采取调节措施,以从根本上确保结社自由,例 如像工资协议制度所实现的那样。 七、社会国家原则 联邦共和国是“社会的联邦制国家”和“社会的法治国 家”(《基本法》第20条第1款和第28条第1款)。强调 “社会的”这三个字,体现了社会国家的原则,而这一原则乃 是宪法规定的国家目标(有关概念,参阅本篇第二章第二节 二)。据此,国家理所当然地负有关注社会安全和实现社会公 正的义务。《基本法》有意识地拒绝了自由主义认为国家只是
件 秩 序 起 辅 助 作 用 （ 联 邦 宪 法 法 院 判 案 官 方 汇 编 ４ ４ ， 第 ３ ２ ２ 页 和 ３ ４ ５ 页 ） 。 《 基 本 法 》 第 ９ 条 第 ３ 款 在 结 社 方 面 保 护 建 立 社 团 、 参 与 社 团 活 动 、 加 入 和 退 出 社 团 的 自 由 （ 所 谓 “ 积 极 的 和 消 极 的 结 社 自 由 ” ） 。 《 基 本 法 》 第 ９ 条 第 ３ 款 意 义 上 的 结 社 概 念 是 以 劳 资 双 方 具 有 谈 判 工 资 协 议 的 能 力 为 前 提 的 。 其 最 重 要 的 标 志 是 ： 在 社 会 对 手 面 前 ， 具 有 实 施 贯 彻 能 力 ； 在 各 自 内 部 没 有 个 人 利 益 冲 突 ； 独 立 性 和 超 企 业 性 。 除 了 许 可 缔 结 工 资 协 议 之 外 ， 结 社 权 还 包 括 为 社 团 进 行 宣 传 、 参 与 企 业 共 同 决 定 权 以 及 运 用 劳 工 斗 争 手 段 （ 罢 工 和 关 厂 ） 。 不 涉 及 保 护 和 改 善 劳 动 条 件 和 经 济 条 件 的 劳 工 斗 争 措 施 ， 不 受 结 社 自 由 这 一 基 本 权 利 的 保 护 ， 例 如 由 社 团 违 法 组 织 领 导 的 罢 工 、 政 治 性 罢 工 或 者 声 援 罢 工 ， 都 不 会 受 到 保 护 。 只 有 根 据 《 基 本 法 》 第 ９ 条 第 ２ 款 才 许 可 限 制 结 社 自 由 （ 见 上 文 ） 。 但 是 国 家 有 权 ， 也 有 社 会 义 务 ， 为 使 基 本 权 利 得 到 有 效 实 施 而 采 取 调 节 措 施 ， 以 从 根 本 上 确 保 结 社 自 由 ， 例 如 像 工 资 协 议 制 度 所 实 现 的 那 样 。 七 、 社 会 国 家 原 则 联 邦 共 和 国 是 “ 社 会 的 联 邦 制 国 家 ” 和 “ 社 会 的 法 治 国 家 ” （ 《 基 本 法 》 第 ２ ０ 条 第 １ 款 和 第 ２ ８ 条 第 １ 款 ） 。 强 调 “ 社 会 的 ” 这 三 个 字 ， 体 现 了 社 会 国 家 的 原 则 ， 而 这 一 原 则 乃 是 宪 法 规 定 的 国 家 目 标 （ 有 关 概 念 ， 参 阅 本 篇 第 二 章 第 二 节 二 ） 。 据 此 ， 国 家 理 所 当 然 地 负 有 关 注 社 会 安 全 和 实 现 社 会 公 正 的 义 务 。 《 基 本 法 》 有 意 识 地 拒 绝 了 自 由 主 义 认 为 国 家 只 是 ２ ０ 德 国 经 济 ： 管 理 与 市 场 本PDF文件由S22PDF生成, S22PDF的版权由 郭力 所有 pdf@home.icm.ac.cn