第五章婚姻终止 合法有效的婚姻必然因一定的法律事实而归于消灭。离婚是解除婚姻关系的法律行为, 它涉及到双方身份改变、财产分割、债务清偿、子女抚养等诸问题。离婚制度是全面规范 离婚的程序、条件、法律后果的法律原则和标准,对于正确处理离婚纠纷,有着重要的意 本章要点 1.死亡和离婚是婚姻终止的两个不同的法律事实。 2.夫妻双方自愿离异,并就离婚的法律后果达成协议,经过有关部门的认可即可以 解除婚姻关系。 3.婚姻当事人一方基于一定理由,可向人民法院提起离婚之诉。法院根据离婚的标 准和具体的离婚法定情形进行审理裁决 4.夫妻之间的身份关系因离婚而解除:夫妻间的财产关系因离婚而终止,夫妻财产 进行清算与分割、夫妻债务应清偿、一方有困难的另一方应给予适当的经济帮助、分别财 产制中一方从事家事劳动较多的有权请求补偿。 5.父母子女关系不因离婚而消灭,抚养关系发生变化。不直接抚养子女的一方应承 担抚育费的义务,有探望子女的权利 第一节婚姻终止概述 、婚姻终止的概念和原因 婚姻终止是指合法有效的夫妻关系因发生一定的法律事实而归于消灭。引起婚姻终止 的法律事实有两种:婚姻当事人一方死亡及离婚 (一)婚姻因配偶死亡而终止 婚姻关系是一种特殊的人身关系,配偶双方的存在是婚姻的主体要素,双方相互依存 是婚姻关系的基本特征,配偶一方死亡,夫妻权利义务无法实现,无共同生活的可能,必 然引起婚姻关系终止 根据《民法通则》的规定,自然人死亡有自然死亡与宣告死亡之别。自然死亡,即生 理学上的死亡,是配偶一方或双方确定的实际死亡,即使法律未作出明文规定,婚姻关系 因主体之一不复存在自然终止。我国《民法通则》第9条规定公民的民事权利能力终于死 亡,依法理,自然人死亡后,自然不能成为权利义务的享有者或承担者,其权利能力自然 消灭,当然,死者不具备民事法律关系的主体资格,《婚姻法》无须再作专门规定。 宣告死亡是指经利害关系人的申请,人民法院依审判程序宣告下落不明达一定期间的 公民为死亡的法律制度。配偶一方被宣告死亡,它与自然死亡发生同等的法律后果。宣告
第五章 婚姻终止 合法有效的婚姻必然因一定的法律事实而归于消灭。离婚是解除婚姻关系的法律行为， 它涉及到双方身份改变、财产分割、债务清偿、子女抚养等诸问题。离婚制度是全面规范 离婚的程序、条件、法律后果的法律原则和标准，对于正确处理离婚纠纷，有着重要的意 义。 本章要点 1．死亡和离婚是婚姻终止的两个不同的法律事实。 2． 夫妻双方自愿离异，并就离婚的法律后果达成协议，经过有关部门的认可即可以 解除婚姻关系。 3． 婚姻当事人一方基于一定理由，可向人民法院提起离婚之诉。法院根据离婚的标 准和具体的离婚法定情形进行审理裁决。 4． 夫妻之间的身份关系因离婚而解除；夫妻间的财产关系因离婚而终止，夫妻财产 进行清算与分割、夫妻债务应清偿、一方有困难的另一方应给予适当的经济帮助、分别财 产制中一方从事家事劳动较多的有权请求补偿。 5． 父母子女关系不因离婚而消灭，抚养关系发生变化。不直接抚养子女的一方应承 担抚育费的义务，有探望子女的权利。 第一节 婚姻终止概述 一、婚姻终止的概念和原因 婚姻终止是指合法有效的夫妻关系因发生一定的法律事实而归于消灭。引起婚姻终止 的法律事实有两种：婚姻当事人一方死亡及离婚。 （一）婚姻因配偶死亡而终止 婚姻关系是一种特殊的人身关系，配偶双方的存在是婚姻的主体要素，双方相互依存 是婚姻关系的基本特征，配偶一方死亡，夫妻权利义务无法实现，无共同生活的可能，必 然引起婚姻关系终止。 根据《民法通则》的规定，自然人死亡有自然死亡与宣告死亡之别。自然死亡，即生 理学上的死亡，是配偶一方或双方确定的实际死亡，即使法律未作出明文规定，婚姻关系 因主体之一不复存在自然终止。我国《民法通则》第 9 条规定公民的民事权利能力终于死 亡，依法理，自然人死亡后，自然不能成为权利义务的享有者或承担者，其权利能力自然 消灭，当然，死者不具备民事法律关系的主体资格，《婚姻法》无须再作专门规定。 宣告死亡是指经利害关系人的申请，人民法院依审判程序宣告下落不明达一定期间的 公民为死亡的法律制度。配偶一方被宣告死亡，它与自然死亡发生同等的法律后果。宣告
失踪人死亡的判决宣告之日,为被宣告死亡人死亡的日期 1.被宣告死亡人与其配偶的婚姻关系,婚姻关系何时终止,有两种立法例。一是主张 从宣告死亡之日起,婚姻关系即行终止:另一种主张是配偶一方被宣告死亡后,直至他方 再婚之时,才视为婚姻关系终止。依我国法律的规定,采用第一种立法例。但从法理上分 析,采第二种立法例比较妥当。 宣告死亡只是法律上的推定,这种推定的结果有可能正确,也有可能错误即被宣告死 亡的人事实上没有死亡。在宣告死亡期间,如果事实上没有死亡的人又与他人结婚,是否 构成重婚?依我国最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第36条、37 条规定,被宣告死亡人与其配偶的婚姻关系,自宣告死亡之日起消灭,前一个婚姻关系已 不存在;也就是说在死亡宣告期间,被宣告死亡的人与他人结婚只存在一个婚姻关系;而 重婚是有配偶的人又与他人结婚的违法行为,一个人在同一段时间内存在两个婚姻关系 因此,第一种立法例不利于保护生存配偶的利益,应采第二种立法例,被宣告死亡其婚姻 关系不当然消灭,须生存配偶一方与第三人再婚时,原婚姻始生消灭。如果生存配偶未再 婚,被宣告死亡的人在死亡宣告期间与他人结婚构成重婚:但死亡宣告的效力及于财产关 系 2.被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡,经本人和利害关系人的申请,人民 法院应当撤销对他的死亡宣告。人民法院撤销死亡宣告在婚姻上产生的效力主要有两点 其一,配偶一方尚未再婚,夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复,而不必重新办理复 婚登记。但也有些国家规定,双方自愿恢复关系的,须重新登记结婚,其婚姻关系才能恢 复。其二,配偶一方已经再婚或配偶一方再婚后又离婚或再婚后的配偶又死亡的,原婚姻 关系已经消灭,不得认定夫妻关系自行恢复。配偶一方已经再婚,则后婚有效,前婚仍然 解除:配偶一方再婚后又离婚或再婚后的配偶又死亡,双方欲恢复其原来的婚姻关系,必 须办理结婚登记 (二)婚姻因离婚而终止 1.离婚的概念 离婚是夫妻双方依照法定的条件和程序解除婚姻关系的法律行为。它和婚姻成立相对 应,故又称为婚姻解除,其基本特征为: (1)离婚的主体只能是具有合法婚姻关系的夫妻双方。在离婚的法律行为中,必须体现 当事人本人的意志。双方自愿离婚时,双方当事人必须亲自到婚姻登记机关作出申请离婚 的意思表示;在一方要求离婚时,要求离婚的一方必须向人民法院表达离婚的意愿,他方 也必须作出同意离婚或不同意离婚的意思表示;当事人即使有诉讼代理人,双方都应出庭 表达自己的真实意思,有特殊情况不能出庭的,也须向人民法院提交书面意见。 (2)离婚是解除婚姻关系的行为,必须以合法有效的婚姻存在为前提。对不符合法律规 定的结婚条件的无效婚姻与可撤销婚姻,人民法院应宣告为无效或撤销,不按离婚程序处 理。根据《婚姻法》以及《婚姻法解释(一)》的规定,有效的婚姻关系包括一是符合结婚
失踪人死亡的判决宣告之日，为被宣告死亡人死亡的日期。 1．被宣告死亡人与其配偶的婚姻关系，婚姻关系何时终止，有两种立法例。一是主张 从宣告死亡之日起，婚姻关系即行终止；另一种主张是配偶一方被宣告死亡后，直至他方 再婚之时，才视为婚姻关系终止。依我国法律的规定，采用第一种立法例。但从法理上分 析，采第二种立法例比较妥当。 宣告死亡只是法律上的推定，这种推定的结果有可能正确，也有可能错误即被宣告死 亡的人事实上没有死亡。在宣告死亡期间，如果事实上没有死亡的人又与他人结婚，是否 构成重婚？依我国最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第 36 条、37 条规定，被宣告死亡人与其配偶的婚姻关系，自宣告死亡之日起消灭，前一个婚姻关系已 不存在；也就是说在死亡宣告期间，被宣告死亡的人与他人结婚只存在一个婚姻关系；而 重婚是有配偶的人又与他人结婚的违法行为，一个人在同一段时间内存在两个婚姻关系。 因此，第一种立法例不利于保护生存配偶的利益，应采第二种立法例，被宣告死亡其婚姻 关系不当然消灭，须生存配偶一方与第三人再婚时，原婚姻始生消灭。如果生存配偶未再 婚，被宣告死亡的人在死亡宣告期间与他人结婚构成重婚；但死亡宣告的效力及于财产关 系 2．被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡，经本人和利害关系人的申请，人民 法院应当撤销对他的死亡宣告。人民法院撤销死亡宣告在婚姻上产生的效力主要有两点。 其一，配偶一方尚未再婚，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复，而不必重新办理复 婚登记。但也有些国家规定，双方自愿恢复关系的，须重新登记结婚，其婚姻关系才能恢 复。其二，配偶一方已经再婚或配偶一方再婚后又离婚或再婚后的配偶又死亡的，原婚姻 关系已经消灭，不得认定夫妻关系自行恢复。配偶一方已经再婚，则后婚有效，前婚仍然 解除；配偶一方再婚后又离婚或再婚后的配偶又死亡，双方欲恢复其原来的婚姻关系，必 须办理结婚登记。 （二）婚姻因离婚而终止 1．离婚的概念 离婚是夫妻双方依照法定的条件和程序解除婚姻关系的法律行为。它和婚姻成立相对 应，故又称为婚姻解除，其基本特征为： ⑴离婚的主体只能是具有合法婚姻关系的夫妻双方。在离婚的法律行为中，必须体现 当事人本人的意志。双方自愿离婚时，双方当事人必须亲自到婚姻登记机关作出申请离婚 的意思表示；在一方要求离婚时，要求离婚的一方必须向人民法院表达离婚的意愿，他方 也必须作出同意离婚或不同意离婚的意思表示；当事人即使有诉讼代理人，双方都应出庭 表达自己的真实意思，有特殊情况不能出庭的，也须向人民法院提交书面意见。 ⑵离婚是解除婚姻关系的行为，必须以合法有效的婚姻存在为前提。对不符合法律规 定的结婚条件的无效婚姻与可撤销婚姻，人民法院应宣告为无效或撤销，不按离婚程序处 理。根据《婚姻法》以及《婚姻法解释（一）》的规定，有效的婚姻关系包括一是符合结婚
条件的登记婚,二是1994年2月1日前,符合结婚实质要件但未进行结婚登记而为法律所承 认其效力的事实婚姻,三是1994年2月1日以后,男女双方符合结婚实质要件但未办理登 记的,在案件受理前已补办结婚登记的婚姻,四是法定的无效婚姻情形已经消失的,或者享 有撤销权的人在法定的期限内未行使撤销权的婚姻。 (3)离婚必须符合法律规定的条件和程序。当事人不能随意解除婚姻关系,只有符合离 婚条件且经过法定的离婚程序,得到国家法律的认可,才能发生法律效力。双方当事人私 下达成的离婚协议或单方宣布解除婚姻关系的行为以及在群众、基层组织主持下达成的离 婚协议都不能发生法律效力。法律即要保障离婚自由,又要反对轻率离婚 2.离婚与婚姻无效与撤销的区别 (1)性质不同。离婚是解除合法有效婚姻关系的制度,是对婚姻共同体破裂的双方当事 人一种法律救助措施,是对死亡婚姻的矫正和补救,不带有任何惩罚主义色彩,不是制裁 措施:而婚姻的无效和或撤销是指因欠缺婚姻成立的法定要件而不具有婚姻的效力,具有 制裁违法婚姻的性质。 (2)原因不同。导致离婚的本质原因是夫妻感情确已破裂,一般发生在婚姻有效成立后 而婚姻无效和可撤销的原因是欠缺婚姻成立的法定要件,一般在婚姻成立之时就已存在。 (3)请求权人不同。离婚是解除婚姻关系的法律行为,请求权人只能是婚姻关系的当事 人本人,任何人无权代替当事人本人提出离婚请求:而婚姻无效之诉,除了当事人可以提 出外,利害关系人也可以得出,婚姻登记机关还可主动进行干预。婚姻关系的双方当事人 均可以提出离婚,而撤销婚姻的请求权人只有是受胁迫的一方。 (4)请求的时间不同。一是离婚应在双方生存期间请求,一方死亡,婚姻关系自然终止, 因此,当事人一方死亡后,不得进行离婚:而婚姻无效或撤销的请求,即可发生在双方生 存期间,也可在双方或一方死亡后进行。二是在婚姻关系存续期间,双方当事人都可以提 出离婚:但申请宣告无效婚姻,必须在法定的无效事由存在时提出,法定的无效婚姻事由 已经消失的,不得再提出;对于可撤销婚姻,撤销权人应自结婚登记之日起1年内提出,在 规定的期限内,撤销权人未向人民法院申请撤销,则可撤销婚姻转化为有效婚姻 (5)有无溯及力不同。离婚于确定之日起解除婚姻关系,没有溯及力:而无效婚姻与可 撤销婚姻被宣告无效、或被撤销,自始无效,具有溯及力。 6)法律后果不同。离婚时,夫妻共同财产分割、经济上有困难的一方可请求对方帮助、 适用分别财产制的情形下从事家务劳动的一方可请求补偿、无过错一方可请求离婚损害赔 偿,在婚姻关系存续期间出生的子女为婚生子女;婚姻被宣告无效、撤销后,不存在夫妻 共同财产的分割,有关财产问题按共有财产处理,也无类似离婚的请求补偿权、请求帮助 权、请求损害赔偿权的规定,所生的子女为非婚生子女 3.离婚与分居 分居是与同居相对应的概念,在婚姻关系存续期间,因出现某些事由致使夫妻双方无 法同居时,在一定的期限内免除夫妻之间的同居义务的行为
条件的登记婚,二是 1994 年 2 月 1 日前,符合结婚实质要件但未进行结婚登记而为法律所承 认其效力的事实婚姻,三是 1994 年 2 月 1 日以后，男女双方符合结婚实质要件但未办理登 记的，在案件受理前已补办结婚登记的婚姻,四是法定的无效婚姻情形已经消失的，或者享 有撤销权的人在法定的期限内未行使撤销权的婚姻。 ⑶离婚必须符合法律规定的条件和程序。当事人不能随意解除婚姻关系，只有符合离 婚条件且经过法定的离婚程序，得到国家法律的认可，才能发生法律效力。双方当事人私 下达成的离婚协议或单方宣布解除婚姻关系的行为以及在群众、基层组织主持下达成的离 婚协议都不能发生法律效力。法律即要保障离婚自由，又要反对轻率离婚。 2．离婚与婚姻无效与撤销的区别 ⑴性质不同。离婚是解除合法有效婚姻关系的制度，是对婚姻共同体破裂的双方当事 人一种法律救助措施，是对死亡婚姻的矫正和补救，不带有任何惩罚主义色彩，不是制裁 措施；而婚姻的无效和或撤销是指因欠缺婚姻成立的法定要件而不具有婚姻的效力，具有 制裁违法婚姻的性质。 ⑵原因不同。导致离婚的本质原因是夫妻感情确已破裂，一般发生在婚姻有效成立后； 而婚姻无效和可撤销的原因是欠缺婚姻成立的法定要件，一般在婚姻成立之时就已存在。 ⑶请求权人不同。离婚是解除婚姻关系的法律行为，请求权人只能是婚姻关系的当事 人本人，任何人无权代替当事人本人提出离婚请求；而婚姻无效之诉，除了当事人可以提 出外，利害关系人也可以得出，婚姻登记机关还可主动进行干预。婚姻关系的双方当事人 均可以提出离婚，而撤销婚姻的请求权人只有是受胁迫的一方。 ⑷请求的时间不同。一是离婚应在双方生存期间请求，一方死亡，婚姻关系自然终止， 因此，当事人一方死亡后，不得进行离婚；而婚姻无效或撤销的请求，即可发生在双方生 存期间，也可在双方或一方死亡后进行。二是在婚姻关系存续期间，双方当事人都可以提 出离婚；但申请宣告无效婚姻，必须在法定的无效事由存在时提出，法定的无效婚姻事由 已经消失的，不得再提出；对于可撤销婚姻,撤销权人应自结婚登记之日起 1 年内提出，在 规定的期限内，撤销权人未向人民法院申请撤销，则可撤销婚姻转化为有效婚姻。 ⑸有无溯及力不同。离婚于确定之日起解除婚姻关系，没有溯及力；而无效婚姻与可 撤销婚姻被宣告无效、或被撤销，自始无效，具有溯及力。 ⑹法律后果不同。离婚时，夫妻共同财产分割、经济上有困难的一方可请求对方帮助、 适用分别财产制的情形下从事家务劳动的一方可请求补偿、无过错一方可请求离婚损害赔 偿，在婚姻关系存续期间出生的子女为婚生子女；婚姻被宣告无效、撤销后，不存在夫妻 共同财产的分割，有关财产问题按共有财产处理，也无类似离婚的请求补偿权、请求帮助 权、请求损害赔偿权的规定，所生的子女为非婚生子女。 3．离婚与分居 分居是与同居相对应的概念，在婚姻关系存续期间，因出现某些事由致使夫妻双方无 法同居时，在一定的期限内免除夫妻之间的同居义务的行为
分居制最早可见于古罗马的十二铜表法中,该法第6表第4条规定:“妻不愿依一年的 时效而成立有夫权婚姻的,则应每年连续在外宿三夜以中断时效的完成。”此时的分居作为 种解除时效婚姻的制度而予以确认。到了中世纪,教会法宣言婚姻非解消主义而禁止离 婚,当夫妻不能共同生活,只能通过分居来免除夫妻双方的同居义务,分居制度是教会法 禁止离婚的补充手段和救济方式。资本主义早期的婚姻家庭法,认为婚姻自由是天赋人权, 但也不能任意地解除婚姻契约,曾长期实行以过错主义为本位的离婚立法原则,离婚以被 告配偶之过失为要件,否定有责配偶的离婚请求。分居并不视为一种离婚的主要依据 20世纪60年代许多国家对亲属法进行了比较大的改革,在离婚的立法原则方面奉行破 裂主义原则,但就离婚标准的规范形式层面分析,一般补充例示主义,具体地列举某些离婚 理由,作为普遍情形下认定和掌握的标准,形成概括与例示双轨制的裁判离婚标准模式。 分居”为大多数国家裁判离婚标准之一。在大陆法系的国家立法中,对于“婚姻破裂” 注重的是能够证明婚姻破裂的客观事实。根据德国民法典的规定,采单纯的客观之目的主 义,即离婚的唯一原因为婚姻破裂,但婚姻破裂系以两个构成要件为前提:一为夫妻共同 生活已不复存在,二为该共同生活预期无法回复。如果婚姻双方分居一年并且双方均申请 离婚或者申请相对人冋意离婚、婚姻双方自三年来一直生活,则推定为婚姻破裂,且此推 定为“不可驳回之推定”。在英美法系中,“婚姻破裂”或“婚姻关系无可挽回的破裂”是 当事人请求离婚的理由,但“破裂”也必须有法定事实的支持。英国1969年的《离婚改革 法》引入了一套新的离婚的依据,婚姻彻底破裂,必须由请求者基于5项事实中的一个或 多个进行证明方可。其中的两个法定事实是:当事人分居两年(在此情形须被告同意这 判决)、当事人连续分居五年以上(判决不需要征得被告人同意)。① 夫妻双方分居,在通常情形,最能推断该婚姻已濒临于婚姻的状态,是故,为现代世 界上大多数国家婚姻立法所采用。现代西国家认可的分居,最主要的有两种形式:其一, 裁判分居,裁判分居(又称为别居)为一方当事人依法定的事由,诉请司法机关,经司法 机关裁决免除其夫妻同居义务。作为裁判分居的法定事由,考察各国的规定,往往与列举 的离婚原因等同,归纳起来大致有通奸、虐待、遗弃、不治之疾病、被处徒刑。其二,协议 分居,协议分居是夫妻依自由意思协议免除对方同居义务的契约,英美法系国家一般承认 协议分居,法律要求当事人应对分居期间夫妻扶养的义务、财产的归属、子女的抚育做出 妥善的处理:而大陆法系国家则多不承认 夫妻分居,夫妻的共同生活废止,但婚姻关系未解消,因此,分居期间夫妻间权利 务如何、未成年子女的抚养如何处理,在承认分居制度的各国立法例,莫不加以规定。根 据各国亲属法的规定,离婚与分居主要有以下区别: (1)分居期间,事实上双方虽无共同的生活,但法律上婚姻关系仍然处于存续状态。分 居期间,夫妻身份依然存在,双方均不得另行结婚,一方或双方在分居期间再婚构成重婚, 根据英国1969年的《离婚改革法》的规定,请求离婚的另外三个事实是:①被告犯有通奸罪,并且请求者 无法忍受和被告生活在一起:②被告有通奸的行为使得请求者认为无法和被告正当的生活在一起:③被告在 至少两年的连续时间内抛弃请求者
分居制最早可见于古罗马的十二铜表法中，该法第 6 表第 4 条规定：“妻不愿依一年的 时效而成立有夫权婚姻的，则应每年连续在外宿三夜以中断时效的完成。”此时的分居作为 一种解除时效婚姻的制度而予以确认。到了中世纪，教会法宣言婚姻非解消主义而禁止离 婚，当夫妻不能共同生活，只能通过分居来免除夫妻双方的同居义务，分居制度是教会法 禁止离婚的补充手段和救济方式。资本主义早期的婚姻家庭法，认为婚姻自由是天赋人权， 但也不能任意地解除婚姻契约，曾长期实行以过错主义为本位的离婚立法原则，离婚以被 告配偶之过失为要件，否定有责配偶的离婚请求。分居并不视为一种离婚的主要依据。 20 世纪 60 年代许多国家对亲属法进行了比较大的改革，在离婚的立法原则方面奉行破 裂主义原则，但就离婚标准的规范形式层面分析,一般补充例示主义，具体地列举某些离婚 理由，作为普遍情形下认定和掌握的标准，形成概括与例示双轨制的裁判离婚标准模式。 “分居”为大多数国家裁判离婚标准之一。在大陆法系的国家立法中，对于“婚姻破裂” 注重的是能够证明婚姻破裂的客观事实。根据德国民法典的规定，采单纯的客观之目的主 义，即离婚的唯一原因为婚姻破裂，但婚姻破裂系以两个构成要件为前提：一为夫妻共同 生活已不复存在，二为该共同生活预期无法回复。如果婚姻双方分居一年并且双方均申请 离婚或者申请相对人同意离婚、婚姻双方自三年来一直生活，则推定为婚姻破裂，且此推 定为“不可驳回之推定”。在英美法系中，“婚姻破裂”或“婚姻关系无可挽回的破裂”是 当事人请求离婚的理由，但“破裂”也必须有法定事实的支持。英国 1969 年的《离婚改革 法》引入了一套新的离婚的依据，婚姻彻底破裂，必须由请求者基于 5 项事实中的一个或 多个进行证明方可。其中的两个法定事实是：当事人分居两年（在此情形须被告同意这一 判决）、当事人连续分居五年以上（判决不需要征得被告人同意）。① 夫妻双方分居，在通常情形，最能推断该婚姻已濒临于婚姻的状态，是故，为现代世 界上大多数国家婚姻立法所采用。现代西国家认可的分居，最主要的有两种形式：其一， 裁判分居，裁判分居（又称为别居）为一方当事人依法定的事由，诉请司法机关，经司法 机关裁决免除其夫妻同居义务。作为裁判分居的法定事由，考察各国的规定，往往与列举 的离婚原因等同,归纳起来大致有通奸、虐待、遗弃、不治之疾病、被处徒刑。其二，协议 分居，协议分居是夫妻依自由意思协议免除对方同居义务的契约， 英美法系国家一般承认 协议分居，法律要求当事人应对分居期间夫妻扶养的义务、财产的归属、子女的抚育做出 妥善的处理；而大陆法系国家则多不承认。 夫妻分居，夫妻的共同生活废止，但婚姻关系未解消，因此，分居期间夫妻间权利义 务如何、未成年子女的抚养如何处理，在承认分居制度的各国立法例，莫不加以规定。根 据各国亲属法的规定，离婚与分居主要有以下区别： ⑴分居期间，事实上双方虽无共同的生活，但法律上婚姻关系仍然处于存续状态。分 居期间，夫妻身份依然存在，双方均不得另行结婚，一方或双方在分居期间再婚构成重婚， ① 根据英国 1969 年的《离婚改革法》的规定，请求离婚的另外三个事实是：①被告犯有通奸罪，并且请求者 无法忍受和被告生活在一起；②被告有通奸的行为使得请求者认为无法和被告正当的生活在一起；③被告在 至少两年的连续时间内抛弃请求者
与第三人发生两性关系构成通奸。离婚是婚姻关系的终止,夫妻身份消失,双方均可以另 行结婚。 (2)分居期间仍负夫妻间互相扶养的义务。夫妻间的互相扶养,作为一种状态性的、持 续性的法律关系,在婚姻关系有效存续期间均具有法律拘束力,而无论婚姻的态势如何。 夫妻双方即使分居,一方不履行扶养的义务,是一种侵权行为,需要扶养的一方有权要求 对方承担扶养的责任。而离婚,因夫妻身份而确定的权利义务关系随之消灭,夫妻间扶助 和供养的权利义务免除,任何一方无权请求对方支付扶养费。 (3)分居期间,夫妻仍有相互继承遗产的权利。基于继承权是自然人基于一定的身份关系 享有的权利,各国大都认为,夫妻虽然分居,但因夫妻身份关系仍然存续,夫妻仍应有继 承权。英国、法国采用这种作法,然有相关的限制。在英国,只有在丈夫无遗嘱死亡时, 分居之妻才享有继承权。法国民法典虽规定在已经分居的夫妻一方死亡的情况下,另一方 保留法律赋予健在配偶的权利,然而,如果分居是针对该健在的配偶一方有过错的情形下 做出的宣告,则可裁判剥夺其享有的权利。离婚后,夫妻人身关系依法解除,法定的继承 人资格丧失,一方死亡,另一方无权按法按法定继承方式继承其遗产 分居期间,某些法律效果和婚姻关系存续中相似。各国亲属法一般均规定分居期间对 于未成年子女的权利义务行使准用离婚后有关未成年子女的亲权及抚养的规定。 我国婚姻法第32条有关“因感情不合分居满二年”的规定,是一个非常抽象的原则。 感情具有浓厚的个性化主观色彩和深层的隐秘性,对感情认定时由于个体的情感体验不同, 会产生一定的分歧,即使采用此“绝对的离婚原因主义”,在审判实践中也会增加离婚诉讼 结果的不确定性。而且我国婚姻法未规定“分居”必须双方协议或通过法院裁判,当事人 对是否分居且是否届满二年的期限的事实的举证非常困难,从而使法院对这一“绝对的离 婚原因主义”的标准认定陷于非客观的境地。再者,分居的效力未臻明确,不利于切实保 障夫妻双方和子女在分居期间的合权权益,难以体现法律的严谨与公正。参照国外亲属立 法中有关分居的规定,构筑一个完善的分居制度的体系,无疑的即能使法官严格地依照法 律规定进行裁决,限制法官的自由裁量权,依照具体的规制妥善处理分居期间的夫妻关系、 亲子关系,又有便于当事人举证,为离婚案件的公正审理奠定基础 离婚的分类 从不同的角度可将离婚分为以下几种类别 (1)依夫妻双方对离婚所持的态度,离婚可分为合意离婚与片意离婚。合意离婚即双方 自愿离婚,夫妻双方都一致要求解除婚姻关系:片意离婚为一方要求离婚,但另一方不同 意离婚。此种分类的法律意义在于合意离婚往往采登记离婚程序,而片意离婚采诉讼程序 离婚。 (2)依处理离婚问题的程序,离婚可分为依行政程序办理的离婚和依诉讼程序办理的离 婚。其核心在于准予离婚的法定条件不同。依行政程序办理的离婚,夫妻双方具有离婚的 ①李双元、温世汤.比较民法学.武汉:武汉大学出版社,200.910
与第三人发生两性关系构成通奸。离婚是婚姻关系的终止，夫妻身份消失，双方均可以另 行结婚。 ⑵分居期间仍负夫妻间互相扶养的义务。夫妻间的互相扶养，作为一种状态性的、持 续性的法律关系，在婚姻关系有效存续期间均具有法律拘束力，而无论婚姻的态势如何。 夫妻双方即使分居，一方不履行扶养的义务，是一种侵权行为，需要扶养的一方有权要求 对方承担扶养的责任。而离婚，因夫妻身份而确定的权利义务关系随之消灭，夫妻间扶助 和供养的权利义务免除，任何一方无权请求对方支付扶养费。 ⑶分居期间，夫妻仍有相互继承遗产的权利。基于继承权是自然人基于一定的身份关系 享有的权利，各国大都认为，夫妻虽然分居，但因夫妻身份关系仍然存续，夫妻仍应有继 承权。英国、法国采用这种作法，然有相关的限制。在英国，只有在丈夫无遗嘱死亡时， 分居之妻才享有继承权。①法国民法典虽规定在已经分居的夫妻一方死亡的情况下，另一方 保留法律赋予健在配偶的权利，然而，如果分居是针对该健在的配偶一方有过错的情形下 做出的宣告，则可裁判剥夺其享有的权利。离婚后，夫妻人身关系依法解除，法定的继承 人资格丧失，一方死亡，另一方无权按法按法定继承方式继承其遗产。 分居期间，某些法律效果和婚姻关系存续中相似。各国亲属法一般均规定分居期间对 于未成年子女的权利义务行使准用离婚后有关未成年子女的亲权及抚养的规定。 我国婚姻法第 32 条有关“因感情不合分居满二年”的规定，是一个非常抽象的原则。 感情具有浓厚的个性化主观色彩和深层的隐秘性，对感情认定时由于个体的情感体验不同， 会产生一定的分歧，即使采用此“绝对的离婚原因主义”，在审判实践中也会增加离婚诉讼 结果的不确定性。而且我国婚姻法未规定“分居”必须双方协议或通过法院裁判，当事人 对是否分居且是否届满二年的期限的事实的举证非常困难，从而使法院对这一“绝对的离 婚原因主义”的标准认定陷于非客观的境地。再者，分居的效力未臻明确，不利于切实保 障夫妻双方和子女在分居期间的合权权益，难以体现法律的严谨与公正。参照国外亲属立 法中有关分居的规定，构筑一个完善的分居制度的体系，无疑的即能使法官严格地依照法 律规定进行裁决，限制法官的自由裁量权，依照具体的规制妥善处理分居期间的夫妻关系、 亲子关系，又有便于当事人举证，为离婚案件的公正审理奠定基础。 4．离婚的分类 从不同的角度可将离婚分为以下几种类别： ⑴依夫妻双方对离婚所持的态度，离婚可分为合意离婚与片意离婚。合意离婚即双方 自愿离婚，夫妻双方都一致要求解除婚姻关系；片意离婚为一方要求离婚，但另一方不同 意离婚。此种分类的法律意义在于合意离婚往往采登记离婚程序，而片意离婚采诉讼程序 离婚。 ⑵依处理离婚问题的程序，离婚可分为依行政程序办理的离婚和依诉讼程序办理的离 婚。其核心在于准予离婚的法定条件不同。依行政程序办理的离婚，夫妻双方具有离婚的 ① 李双元、温世汤．比较民法学．武汉：武汉大学出版社，2000．910．