第三章婚姻成立 法律意义上的“婚姻”不是件私事应适法。“婚姻”就其进入或使成立婚姻关系的结婚 行为即婚姻的缔结而言,须双方当事人的合意,无合意即无婚姻,然其意思的作用,仅限于 当事人是否欲成立身份关系而已。缔结婚姻的行为,为法律行为且是一种要式的法律行为。 实质要件为特定两性之性结合受国家保护所须具备的基准,形式要件使两性的结合关系向社 会作明确的公示。只有具有合法婚姻的配偶双方,在合法的婚姻关系存续期间,才能平等地 享有因婚姻的成立而产生的各种身份利益,共同负有由此而发生的各种义务。法律对不符合 结婚要件而成立的婚姻,称为无效婚姻、可撤销婚姻。无效婚姻、可撤销婚姻在依法被宣告 无效或被撤销时,该婚姻自始不受法律保护。 本章提要 1.有效的婚姻是男女双方依照法律规定的条件和程序,确立夫妻关系的民事法律行为 根据现行我国《婚姻法》的规定,其主体必须是异性、必须符合法律规定的条件,按照法律 规定的程序。男女双方因结婚而相互享有、承担法定的权利和义务 2.我国《婚姻法》第5条、6条、7条规定了结婚的必备条件和禁止条件。结婚必须男 女双方完全自愿、达到法定的婚龄、符合一夫一妻制。直系血亲和三代以内的旁系血亲、患 有医学上认为不应当结婚的疾病禁止结婚。 3.登记制是我国婚姻成立的唯一形式要件。要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记 机关进行结婚登记。 4.男女双方以将来结婚为目的所作的事先约定即婚约不是结婚的必要程序和条件。 5.违反婚姻成立要件的无效婚姻与可撤销婚姻,自始不发生婚姻的法律效力。当事人 之间不发生夫妻间的权利和义务关系,所生子女为非婚生子女 第一节概述 婚姻的概念、性质 (一)婚姻的概念 外国法对婚姻的解释,通常有两种含义:一方面是指婚姻关系,罗马法学者认为婚姻是 男女以终身共同生活为目的结合关系。罗马法的 nuptial、德国、瑞士民法的Ehe、法国民法 的 marrage、英美法的 marrIage,即此意义上使用;另一方面指称创设此关系的行为,德国 瑞士民法称为婚姻之缔结( Eheschliessung, eingehung der ehe)法国称为缔结婚姻 ( contracter mariage)、英美法称为婚姻契约( contract of marriage)。 ①史尚宽.亲属法论.北京:中国政法大学出版社,2000.9
第三章 婚姻成立 法律意义上的“婚姻”不是件私事 应适法。“婚姻”就其进入或使成立婚姻关系的结婚 行为即婚姻的缔结而言，须双方当事人的合意，无合意即无婚姻，然其意思的作用，仅限于 当事人是否欲成立身份关系而已。缔结婚姻的行为，为法律行为且是一种要式的法律行为。 实质要件为特定两性之性结合受国家保护所须具备的基准，形式要件使两性的结合关系向社 会作明确的公示。只有具有合法婚姻的配偶双方，在合法的婚姻关系存续期间，才能平等地 享有因婚姻的成立而产生的各种身份利益，共同负有由此而发生的各种义务。法律对不符合 结婚要件而成立的婚姻，称为无效婚姻、可撤销婚姻。无效婚姻、可撤销婚姻在依法被宣告 无效或被撤销时，该婚姻自始不受法律保护。 本章提要 1．有效的婚姻是男女双方依照法律规定的条件和程序，确立夫妻关系的民事法律行为。 根据现行我国《婚姻法》的规定，其主体必须是异性、必须符合法律规定的条件，按照法律 规定的程序。男女双方因结婚而相互享有、承担法定的权利和义务。 2．我国《婚姻法》第 5 条、6 条、7 条规定了结婚的必备条件和禁止条件。结婚必须男 女双方完全自愿、达到法定的婚龄、符合一夫一妻制。直系血亲和三代以内的旁系血亲、患 有医学上认为不应当结婚的疾病禁止结婚。 3．登记制是我国婚姻成立的唯一形式要件。要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记 机关进行结婚登记。 4．男女双方以将来结婚为目的所作的事先约定即婚约不是结婚的必要程序和条件。 5．违反婚姻成立要件的无效婚姻与可撤销婚姻，自始不发生婚姻的法律效力。当事人 之间不发生夫妻间的权利和义务关系，所生子女为非婚生子女。 第一节 概述 一、婚姻的概念、性质 （一）婚姻的概念 外国法对婚姻的解释，通常有两种含义：一方面是指婚姻关系，罗马法学者认为婚姻是 男女以终身共同生活为目的结合关系。罗马法的 nuptia、德国、瑞士民法的 Ehe、法国民法 的 mariage、英美法的 marriage，即此意义上使用；另一方面指称创设此关系的行为，德国 瑞士民法称为婚姻之缔结（ Eheschliessung ，Eingehung der Ehe）法国称为缔结婚姻 （contracter mariage）、英美法称为婚姻契约（ contract of marriage）。① ① 史尚宽．亲属法论．北京：中国政法大学出版社，2000．97．
在我国古代社会,婚姻称为“昏因”或“昏姻”,其含义有三:①一是指嫁娶的仪式。如 《诗·郑风》曰:婚姻之道,谓嫁娶之礼。唐代孔颖达解释:“男以昏时迎女,女因男而来, 论其男女之身谓之嫁娶,指其好合之际,谓之婚姻,其事是一,故云婚姻之道,谓嫁娶之礼 也。古代社会重视婚姻仪式,没有举行婚姻仪式的不承认是合法婚姻。二是指夫妻的称谓 《礼记·经解注》曰:“婿曰婚,妻曰姻。”孔颖达《礼记·婚义疏》注:此据男女之身,婿 则昏时而迎,妇则因而随之,古云婿曰婚,妻曰姻。第三层含义是指姻亲关系。《尔雅·释 亲》上说“婿之父为姻,女之父为婚,…妇之父母、婿之父母相谓为婚姻。”郑玄的《礼 记·婚义注》更明确指出“女氏称婚,婿氏称姻。” 我国大多数专家和学者认为婚姻是男女两性以永久共同生活为目的结合,作为一种社会 形式,只有在符合婚姻成立的实质要件和形式要件时,才能得到社会的承认,才是合法的婚 姻,具有婚姻的效力,受到法律的承认和保护。但也有学者对此提出了质疑,认为将婚姻 等同于合法婚姻是值得商榷的,婚姻是男女双方以共同生活为目的而缔结的具有公示的夫妻 身份的两性结合。笔者认为,两者最大的区别是前者强调只有符合当时社会制度认可的两 性结合,相互之间才具有夫妻的权利和义务关系,即从夫妻关系角度界定婚姻的概念,而后 者注重的是婚姻的成立,区别婚姻成立要件与婚姻的生效要件。 婚姻的本质是什么,可以从具体的属性进行分析。 1.主体 婚姻是男女两性的结合。与其他社会关系不同,男女两性的差别和人类的性的本能, 婚姻的生理学上的特征,通过婚姻家庭主体的生育行为实现宏观上的社会人口再生产是婚 生物学上的功能。两性的差别和性的本能是婚姻关系成立的自然条件 2.目的 婚姻是男女两性以共同生活为目的的结合。婚姻是精神生活的共同体、性的生活共同体 及经济的生活共同体。婚姻一方面起着调节两性关系,维护两性关系的社会秩序作用,另 方面由婚姻而产生的家庭是承担着人口再生产的单位,而且是组织消费的基本单位,是社会 分配和组织消费的中介,同时,还是一个教育单位。因此,婚姻的目的是婚姻当事人意思的 要素,也是婚姻与通奸、姘居、非婚同居等两性结合的区别所在ε 3.形式 婚姻是有婚意的共同生活,这种具有婚意的共同生活应当公示。现代各国亲属法规定的 无论是仪式制还是登记制,都以向社会公示婚姻成立为目的。仪式制,举行一定公开的仪式 使不特定的第三人可以获悉男女双方的婚姻关系;登记制,以结婚登记判断男女双方婚姻关 系是否存在,第三人可以通过婚姻登记簿即可获悉当事人婚姻的关系:两者都能够有效保护 双方当事人及第三人的利益 后果 ①史凤仪.中国古代婚姻与家庭.武汉:湖北人民出版社,1987.27 ②杨大文,婚姻家庭法.北京:中国人民大学出版社,2000.105 3方文晖,论婚姻在法学上的概念.南京大学学报.哲学·人文·社科版.2000.5
在我国古代社会，婚姻称为“昏因”或“昏姻”，其含义有三：①一是指嫁娶的仪式。如 《诗·郑风》曰：婚姻之道，谓嫁娶之礼。唐代孔颖达解释：“男以昏时迎女，女因男而来，…… 论其男女之身谓之嫁娶，指其好合之际，谓之婚姻，其事是一，故云婚姻之道，谓嫁娶之礼 也。古代社会重视婚姻仪式，没有举行婚姻仪式的不承认是合法婚姻。二是指夫妻的称谓。 《礼记·经解注》曰：“婿曰婚，妻曰姻。”孔颖达《礼记·婚义疏》注：此据男女之身，婿 则昏时而迎，妇则因而随之，古云婿曰婚，妻曰姻。第三层含义是指姻亲关系。《尔雅·释 亲》上说“婿之父为姻，女之父为婚，……妇之父母、婿之父母相谓为婚姻。”郑玄的《礼 记·婚义注》更明确指出“女氏称婚，婿氏称姻。” 我国大多数专家和学者认为婚姻是男女两性以永久共同生活为目的结合，作为一种社会 形式，只有在符合婚姻成立的实质要件和形式要件时，才能得到社会的承认，才是合法的婚 姻，具有婚姻的效力，受到法律的承认和保护。②但也有学者对此提出了质疑，认为将婚姻 等同于合法婚姻是值得商榷的，婚姻是男女双方以共同生活为目的而缔结的具有公示的夫妻 身份的两性结合。③笔者认为，两者最大的区别是前者强调只有符合当时社会制度认可的两 性结合，相互之间才具有夫妻的权利和义务关系，即从夫妻关系角度界定婚姻的概念，而后 者注重的是婚姻的成立，区别婚姻成立要件与婚姻的生效要件。 婚姻的本质是什么，可以从具体的属性进行分析。 1．主体 婚姻是男女两性的结合。与其他社会关系不同，男女两性的差别和人类的性的本能，是 婚姻的生理学上的特征，通过婚姻家庭主体的生育行为实现宏观上的社会人口再生产是婚姻 生物学上的功能。两性的差别和性的本能是婚姻关系成立的自然条件。 2．目的 婚姻是男女两性以共同生活为目的的结合。婚姻是精神生活的共同体、性的生活共同体 及经济的生活共同体。婚姻一方面起着调节两性关系，维护两性关系的社会秩序作用，另一 方面由婚姻而产生的家庭是承担着人口再生产的单位，而且是组织消费的基本单位，是社会 分配和组织消费的中介，同时，还是一个教育单位。因此，婚姻的目的是婚姻当事人意思的 要素，也是婚姻与通奸、姘居、非婚同居等两性结合的区别所在。 3．形式 婚姻是有婚意的共同生活，这种具有婚意的共同生活应当公示。现代各国亲属法规定的 无论是仪式制还是登记制，都以向社会公示婚姻成立为目的。仪式制，举行一定公开的仪式， 使不特定的第三人可以获悉男女双方的婚姻关系；登记制，以结婚登记判断男女双方婚姻关 系是否存在，第三人可以通过婚姻登记簿即可获悉当事人婚姻的关系；两者都能够有效保护 双方当事人及第三人的利益。 4．后果 ① 史凤仪．中国古代婚姻与家庭．武汉：湖北人民出版社，1987．27． ② 杨大文．婚姻家庭法．北京：中国人民大学出版社，2000．105． ③ 方文晖．论婚姻在法学上的概念．南京大学学报．哲学·人文·社科版．2000．5．
婚姻是确立夫妻关系的行为。男女双方因结婚而形成了互为配偶的权利义务关系,未 经法定程序,双方不得任意解除 (二)婚姻的性质 有关婚姻成立的法律性质,众说纷纭。其主要观点如下: 1.契约说 对于婚姻的法律性质,契约说为西方法学的通说。该学说的代表人物为康德,主要观点 为:婚姻是两个不同性别的人为了终身互相占有对方的性官能而产生的结合体同时,婚姻 契约不是任意的契约,而是基于人性自然法则必要的契约。婚姻为相互的。类似物权之对 人的权利的关系,配偶一方逃亡或委身于他人的占有时,他方如同其物,随时无条件的取回 之。康德认为婚姻是以满足性的冲动为目的的要物或诺成契约,非罗马法所谓以子女之生殖 及养育为目的。康德以婚姻与财产的契约相同,表示近代市民社会成立当时婚姻法的特质。 最早在法律上确认婚姻是一种民事契约为1791年法国革命宪法。1804年以个人主义与自由 主义为精神的拿破伦民法典第164条规定:无合意即无婚姻。自此以后,大陆法系与英美, 多采婚姻契约学说。布拉格斯顿( Blackstone)在《英国法释义》中提到:我们的法律,不 能在民事契约以外之观点,考虑婚姻。藩萨西( Penzance)就婚姻下了一个在英国法中颇负盛 名的定义:婚姻为一男一女排除一切他人的自愿结合。在美国,多数州法则以明文规定婚姻 具有民事契约的性质,如加州民法规定,婚姻是依据民事契约所产生的相互关系。纽约州家 庭法规定婚姻就其法律效力而言,是民事契约,它须经在法律上有缔约能力的当事人同意。 2.伦理说 代表人物黑格尔。黑格尔反对婚姻是以性交为目的之单纯契约关系,而认为婚姻实质上 是伦理关系。黑格尔认为,婚姻不应仅从物理方面观察仅认为性的关系:亦不可仅认为是市 民的契约关系:他方面亦不可仅认为爱的结合,感情之爱可能有偶然性,而偶然性为伦理所 不许:婚姻恰恰是这样的东西,即它从契约的观点,从当事人在他们单一性中是独立的人格 这一观点出发来扬弃这个观点;由于双方人格的同一化,家庭成为一个人,这种同化就是伦 理的精神。2日本的山中康雄博士认为:身份行为与市民社会法上的契约不同,在其本质上 无法分为“要约”与“承诺”两个意思表示行为,所以,身份行为的效果发生根据,并不在 意思表示。一些学者认为契约的标的为“物”,“物”既无人格,所以以婚姻当事人人格为规 范对象的结婚行为,不能以契约理论为其基础。⑤ 制度说 始创于大陆法系的法国。学者卢斐补( Lefebvre)主张婚姻并非契约,而为制度之一。 持此学说者认为,婚姻当事人仅有制度上的,故婚姻当事人结婚以后,制度上的效力立即发 生,而与婚姻当事人的意思如何毫无关系。彭努卡( Bonnecase)也以为结婚行为是以利害关 系人对所谓婚姻法的制度之附合为目的的行为夫妻不能变更婚姻效果,更不能因解除的而将 ①康德.沈叔平译.法的形而上学原理一权利的科学.商务印书馆,1997.95-96 ②黑格尔,范杨、张企泰译.法哲学原理.北京:商务印书馆,1996.176-185 3巫昌祯.婚姻与继承法学.北京:中国政法大学出版社,1997.106
婚姻是确立夫妻关系的行为。男女双方因结婚而形成了互为配偶的权利义务关系，未 经法定程序，双方不得任意解除。 （二）婚姻的性质 有关婚姻成立的法律性质，众说纷纭。其主要观点如下： 1．契约说 对于婚姻的法律性质，契约说为西方法学的通说。该学说的代表人物为康德, 主要观点 为：婚姻是两个不同性别的人为了终身互相占有对方的性官能而产生的结合体,同时，婚姻 契约不是任意的契约，而是基于人性自然法则必要的契约。①婚姻为相互的。类似物权之对 人的权利的关系，配偶一方逃亡或委身于他人的占有时，他方如同其物，随时无条件的取回 之。康德认为婚姻是以满足性的冲动为目的的要物或诺成契约，非罗马法所谓以子女之生殖 及养育为目的。康德以婚姻与财产的契约相同，表示近代市民社会成立当时婚姻法的特质。 最早在法律上确认婚姻是一种民事契约为 1791 年法国革命宪法。1804 年以个人主义与自由 主义为精神的拿破伦民法典第 164 条规定：无合意即无婚姻。自此以后，大陆法系与英美， 多采婚姻契约学说。布拉格斯顿（Blackctone）在《英国法释义》中提到：我们的法律，不 能在民事契约以外之观点，考虑婚姻。藩萨西(Penzance)就婚姻下了一个在英国法中颇负盛 名的定义：婚姻为一男一女排除一切他人的自愿结合。在美国，多数州法则以明文规定婚姻 具有民事契约的性质，如加州民法规定，婚姻是依据民事契约所产生的相互关系。纽约州家 庭法规定婚姻就其法律效力而言，是民事契约，它须经在法律上有缔约能力的当事人同意。 2．伦理说 代表人物黑格尔。黑格尔反对婚姻是以性交为目的之单纯契约关系，而认为婚姻实质上 是伦理关系。黑格尔认为，婚姻不应仅从物理方面观察仅认为性的关系；亦不可仅认为是市 民的契约关系；他方面亦不可仅认为爱的结合，感情之爱可能有偶然性，而偶然性为伦理所 不许；婚姻恰恰是这样的东西，即它从契约的观点，从当事人在他们单一性中是独立的人格 这一观点出发来扬弃这个观点；由于双方人格的同一化，家庭成为一个人，这种同化就是伦 理的精神。②日本的山中康雄博士认为：身份行为与市民社会法上的契约不同，在其本质上 无法分为“要约”与“承诺”两个意思表示行为，所以，身份行为的效果发生根据，并不在 意思表示。一些学者认为契约的标的为“物”，“物”既无人格，所以以婚姻当事人人格为规 范对象的结婚行为，不能以契约理论为其基础。③ 3．制度说 始创于大陆法系的法国。学者卢斐补（Lefebvre）主张婚姻并非契约，而为制度之一。 持此学说者认为，婚姻当事人仅有制度上的，故婚姻当事人结婚以后，制度上的效力立即发 生，而与婚姻当事人的意思如何毫无关系。彭努卡(Bonnecase)也以为结婚行为是以利害关 系人对所谓婚姻法的制度之附合为目的的行为夫妻不能变更婚姻效果，更不能因解除的而将 ① 康德．沈叔平译．法的形而上学原理－权利的科学．商务印书馆，1997．95－96 ． ② 黑格尔．范杨、张企泰译．法哲学原理．北京：商务印书馆，1996．176－185． ③ 巫昌祯．婚姻与继承法学．北京：中国政法大学出版社，1997．106．
婚姻自行予以解除。 4.身份关系说 是目前中国亲属法教材中的通说。认为婚姻法律关系在本质上是种身份关系,婚姻双方 在财产上的权利义务是附随于人身上的权利义务的,创设这种关系的婚姻行为是一种身份法 上的行为,行为人须有结婚的合意,但是,婚姻成立的条件和程序,婚姻的效力,婚姻解除 的原因等,都是法定的,而不是当事人意定的。因此,不应当将婚姻行为视为契约,婚姻关 系应被视为身份关系 笔者认为,婚姻,从设立行为即缔结而言,是一种契约。当事人享有选择的自由,个人 作为平等的民事主体,无须服从于他人的对人身的支配。婚姻的成立,是双方当事人意思一 致的法律行为,只有双方当事人合意,才能处于作为合意的直接或间接结果的状态。但婚姻 关系不同于一般的契约关系。首先,婚姻关系是一种自然的、必然的关系,而一般的契约关 系其构成成员都具有特殊的目的,是为了利害的打算:其次,婚姻是共同生活实体的关系, 包括身体的及精神的共同、家的共同及性的共同、诚实、协助以及教养子女的共同,在市场 经济条件下,婚姻功能虽发生了嬗变,物质的中介因素作用增强,然而,共同生活、共享情 感、经济下互相扶助仍然是婚姻重要的功能。婚姻不像一般契约关系以追求经济结构最优化 和经济效益最大化为特征;再次,婚姻的主体人格利益统一,而一般的契约关系,契约当事 人的人格互相对立,以给付、交换契约上的标的物为其目的 、婚姻的形式 (一)个体婚形成初期的婚姻形式 掠夺婚 它是指男子以暴力掠夺女子为妻的结婚形式。掠夺婚最早出现于从对偶婚制向一夫一妻 制转变过程中,也是对偶婚制向个体婚姻过渡的重要标志之一。在原始人类乱婚时代,男女 自然结合,无所谓婚姻与婚姻形式,群婚制时代,依据的是自然法则,也没有婚姻的形式。 恩格斯曾经指出,在群婚制下并未感到女子的不足,但“随着对偶婚的发生,开始出现了买 妻和抢妻现象” 掠夺婚在中外古代法典和古籍中均有所记载。我国《说文》有“礼,娶妇以昏时,故 曰婚”,在昏夜里娶妇,从中可窥见最初的婚姻是起于掠夺。后世沿用这种习惯,逐渐形成 了婚姻的概念。《易经》中有“匪寇婚媾”的描述,梁启超解释为婚与寇并提,是古代婚媾 所取的手段与寇无大异的原因。根据史籍,我国奴隶社会和封建社会曾有过所谓的“师婚”, 就是利用战争手段掠夺妻妾。与掠夺婚相似的,民间有“劫婚”“窃婚”的形式。 2.有偿婚 是男方以向女方家庭给付一定代价为条件而缔结的婚姻。此种婚姻完全视女子为权利客 体。根据给付代价形式的不同,有偿婚可分为买卖婚、交换婚和劳役婚。 ①参见史尚宽.亲属法论.北京:中国政法大学出版社,2000.102-106 ②杨大文.婚姻家庭法学.上海:复旦大学出版社,2002.121 3恩格斯.家庭、私有制和国家的起源.北京:人民出版社,1972.44
婚姻自行予以解除。① 4．身份关系说 是目前中国亲属法教材中的通说。认为婚姻法律关系在本质上是种身份关系，婚姻双方 在财产上的权利义务是附随于人身上的权利义务的，创设这种关系的婚姻行为是一种身份法 上的行为，行为人须有结婚的合意，但是，婚姻成立的条件和程序，婚姻的效力，婚姻解除 的原因等，都是法定的，而不是当事人意定的。因此，不应当将婚姻行为视为契约，婚姻关 系应被视为身份关系。② 笔者认为，婚姻，从设立行为即缔结而言，是一种契约。当事人享有选择的自由，个人 作为平等的民事主体，无须服从于他人的对人身的支配。婚姻的成立，是双方当事人意思一 致的法律行为，只有双方当事人合意，才能处于作为合意的直接或间接结果的状态。但婚姻 关系不同于一般的契约关系。首先，婚姻关系是一种自然的、必然的关系，而一般的契约关 系其构成成员都具有特殊的目的，是为了利害的打算；其次，婚姻是共同生活实体的关系， 包括身体的及精神的共同、家的共同及性的共同、诚实、协助以及教养子女的共同，在市场 经济条件下，婚姻功能虽发生了嬗变，物质的中介因素作用增强，然而，共同生活、共享情 感、经济下互相扶助仍然是婚姻重要的功能。婚姻不像一般契约关系以追求经济结构最优化 和经济效益最大化为特征；再次，婚姻的主体人格利益统一，而一般的契约关系，契约当事 人的人格互相对立，以给付、交换契约上的标的物为其目的。 二、婚姻的形式 （一）个体婚形成初期的婚姻形式 1．掠夺婚 它是指男子以暴力掠夺女子为妻的结婚形式。掠夺婚最早出现于从对偶婚制向一夫一妻 制转变过程中，也是对偶婚制向个体婚姻过渡的重要标志之一。在原始人类乱婚时代，男女 自然结合，无所谓婚姻与婚姻形式，群婚制时代，依据的是自然法则，也没有婚姻的形式。 恩格斯曾经指出，在群婚制下并未感到女子的不足，但“随着对偶婚的发生，开始出现了买 妻和抢妻现象”③ 掠夺婚在中外古代法典和古籍中均有所记载。我国《说文》有“礼，娶妇以昏时，故 曰婚”，在昏夜里娶妇，从中可窥见最初的婚姻是起于掠夺。后世沿用这种习惯，逐渐形成 了婚姻的概念。《易经》中有“匪寇婚媾”的描述，梁启超解释为婚与寇并提，是古代婚媾 所取的手段与寇无大异的原因。根据史籍，我国奴隶社会和封建社会曾有过所谓的“师婚”， 就是利用战争手段掠夺妻妾。与掠夺婚相似的，民间有“劫婚”“窃婚”的形式。 2．有偿婚 是男方以向女方家庭给付一定代价为条件而缔结的婚姻。此种婚姻完全视女子为权利客 体。根据给付代价形式的不同，有偿婚可分为买卖婚、交换婚和劳役婚。 ① 参见史尚宽．亲属法论．北京：中国政法大学出版社，2000．102－106． ② 杨大文．婚姻家庭法学．上海：复旦大学出版社，2002．121． ③ 恩格斯．家庭、私有制和国家的起源．北京：人民出版社，1972．44．
(1)买卖婚。是男方支付一定的金钱或其他等价物作为成婚条件。买卖婚给付的对价为 金钱、实物,支付的财物就是女子的身份。它是继掠夺婚之后古代各民族普遍通行的嫁娶方 法。在古罗马,买卖婚与共食婚、时效婚构成了市民规定的婚姻方式。我国古代,文字上以 “帑”字称妻,而帑字正是货币财富的意思,法律上结婚必须符合“六礼”其中纳采、纳征 是买卖婚的体现 (2)交换婚。是指两家互以其异性家属交换婚配。有的是双方父母各用自己女儿换取对 方女儿为自己的儿媳,有的是男子用自己的姐妹换取对方姐妹为自己的妻子。从表面上看 交换婚与买卖婚有区别,它不是以金钱、财物的支付为成婚条件,但本质上却以妇女作为交 换物。交换婚的形式,有换亲、转亲等。男女双方家庭相互以自己家庭的女子换给对方家庭 的男子为妻,往往是两家对换。转亲,是一种连环的换亲方式。目前我国有的地区仍有换亲 的现象,这种婚配具有包办强迫性质,与婚姻自由原则不符,是为法律所禁止 (3)劳役婚。是指男子于婚前或婚后,须在妻母家服一定期间的劳务或劳役,以此作为 娶妻的代价而成立的婚姻。劳役婚是买卖婚的变形,不过以劳务代替财物。中国古代以来有 男方入赘的婚姻形式,与劳役婚颇为相似。赘,质的意思,男方家贫,没有聘财,便以身为 质,入赘女方家为婿,在这种婚姻关系中,男子的地位通常较低 3.无偿婚 是男方不需要向女方家支付任何代价而缔结的婚姻。根据形成的原因不同,可分为三种 形式 (1)赠与婚。一是权力者将其可以支配的女子赐予子弟、功臣等为妻的婚姻。二是父 母凭借其家长权将子女赠与他人为妻或妾。无论是权力者还是父母,作为赠与的主体与赠与 的客体之间都存在着支配的关系 (2)收继婚。女子在其丈夫死后有义务在家族内部转房而缔结的婚姻。收继婚又可分 为逆缘婚和顺缘婚。在兄或弟死亡后,弟或兄收继嫂或弟媳为婓的婚姻为逆缘婚。顺缘婚是 指姐死亡后,丈夫续娶其妹或者妹死亡后,丈夫续娶其姐为妻的婚姻。在我国古代民间,兄 收弟妻或弟继兄妻相习为风,一直延续到近世 (3)强制婚。官府将罪人之妻女断配给他人为妻妾而缔结的婚姻。这种作法,起于西汉, 曾强将关东群盗的妻女发遣边疆配给军卒为妻。隋、唐以后改变了这种作法,将犯罪人家属 没收为官妈,不许这些人自由结婚。 二)聘娶婚 是中国奴隶社会与封建社会最主要的结婚方式。它是指男方向女方交付一定数量的聘 金、聘礼为结婚的条件,而且要求严格依照礼仪的程序缔结婚姻。男子以聘的程序而娶,女 子因聘的程序而嫁。历史上,西周便奠定了聘娶婚在礼制上的基础,汉、唐以来又在法制上 保障了聘娶的程序,聘,根据学者的解释,有三层含义,一是父母之命,二是媒妁之言,三 是有聘约。聘娶婚与买卖婚之间即有联系又有区别。实质上,聘娶婚就是买卖婚,两者都是 以金钱、财物作为婚姻成立的条件,而且两者都是包办婚姻:但两者在婚姻的缔结形式上不
（1）买卖婚。是男方支付一定的金钱或其他等价物作为成婚条件。买卖婚给付的对价为 金钱、实物，支付的财物就是女子的身份。它是继掠夺婚之后古代各民族普遍通行的嫁娶方 法。在古罗马，买卖婚与共食婚、时效婚构成了市民规定的婚姻方式。我国古代，文字上以 “帑”字称妻，而帑字正是货币财富的意思，法律上结婚必须符合“六礼”其中纳采、纳征 是买卖婚的体现。 （2） 交换婚。是指两家互以其异性家属交换婚配。有的是双方父母各用自己女儿换取对 方女儿为自己的儿媳，有的是男子用自己的姐妹换取对方姐妹为自己的妻子。从表面上看， 交换婚与买卖婚有区别，它不是以金钱、财物的支付为成婚条件，但本质上却以妇女作为交 换物。交换婚的形式，有换亲、转亲等。男女双方家庭相互以自己家庭的女子换给对方家庭 的男子为妻，往往是两家对换。转亲，是一种连环的换亲方式。目前我国有的地区仍有换亲 的现象，这种婚配具有包办强迫性质，与婚姻自由原则不符，是为法律所禁止。 （3） 劳役婚。是指男子于婚前或婚后，须在妻母家服一定期间的劳务或劳役，以此作为 娶妻的代价而成立的婚姻。劳役婚是买卖婚的变形，不过以劳务代替财物。中国古代以来有 男方入赘的婚姻形式，与劳役婚颇为相似。赘，质的意思，男方家贫，没有聘财，便以身为 质，入赘女方家为婿，在这种婚姻关系中，男子的地位通常较低。 3．无偿婚 是男方不需要向女方家支付任何代价而缔结的婚姻。根据形成的原因不同，可分为三种 形式。 （1）赠与婚。一是权力者将其可以支配的女子赐予子弟、功臣等为妻的婚姻。二是父 母凭借其家长权将子女赠与他人为妻或妾。无论是权力者还是父母，作为赠与的主体与赠与 的客体之间都存在着支配的关系。 （2）收继婚。女子在其丈夫死后有义务在家族内部转房而缔结的婚姻。收继婚又可分 为逆缘婚和顺缘婚。在兄或弟死亡后，弟或兄收继嫂或弟媳为妻的婚姻为逆缘婚。顺缘婚是 指姐死亡后，丈夫续娶其妹或者妹死亡后，丈夫续娶其姐为妻的婚姻。在我国古代民间，兄 收弟妻或弟继兄妻相习为风，一直延续到近世。 （3） 强制婚。官府将罪人之妻女断配给他人为妻妾而缔结的婚姻。这种作法，起于西汉， 曾强将关东群盗的妻女发遣边疆配给军卒为妻。隋、唐以后改变了这种作法，将犯罪人家属 没收为官妈，不许这些人自由结婚。 （二）聘娶婚 是中国奴隶社会与封建社会最主要的结婚方式。它是指男方向女方交付一定数量的聘 金、聘礼为结婚的条件，而且要求严格依照礼仪的程序缔结婚姻。男子以聘的程序而娶，女 子因聘的程序而嫁。历史上，西周便奠定了聘娶婚在礼制上的基础，汉、唐以来又在法制上 保障了聘娶的程序，聘，根据学者的解释，有三层含义，一是父母之命，二是媒妁之言，三 是有聘约。聘娶婚与买卖婚之间即有联系又有区别。实质上，聘娶婚就是买卖婚，两者都是 以金钱、财物作为婚姻成立的条件，而且两者都是包办婚姻；但两者在婚姻的缔结形式上不