员之主人的国家,我看到了拯救和神及于它的佑护。”与他对话的那位凯尔特人同意他的观点。[48]亚里士多 德在《伦理学》中说“我们许可的不是人的统治,而是法律的统治”(因为人的统治总倾向于寻求自己的利益, 因而成为僭主)。[49]在《政治学》中,他说法律若得以合宜地制定的话,应是至高无上的,只有在一般性的 法律不能穷尽问题细节的情形中,统治者才拥有自由裁量杈(尽管他也说法律若“脱离了轨道”,即完全是不 合适的法律的时候,就不是至高无上的)。[50]遵守法律是统治者们值得称道的美德:亚里士多德在他记述雅 典制度的著作中,称赞了公元前6世纪的独裁者庇西特拉图,他依据法律(梭伦的法律,普鲁塔克如是认为) [5进行统治,而没有考虑自己的利益:亚里士多德还记录了如下情形:雅典的主要官员执政官就职时要宣誓 依循法律来治理城邦;[52]任何公民个人可就官员疏于遵守这一誓言提起诉讼。[53](写作于四个世纪之后的, 罗马时代的)普鲁塔克也如此称赞了古希腊的统治者们:除了庇西特拉图,他还在相同的意味上提到了忒拜的 首席执政官派洛皮德和科林斯的提莫里翁。普鲁塔克在政治家让法律屈就友谊的做法这一问题上的态度确是暧 昧,在他为地米斯托克利( Themistocles)撰写的传记中,他似乎对此持批评态度:而在他的关于阿里斯提德 的传记中,他又似乎很赞同这一做法,[54]——这也许只是一个特例。总的说来,从我们能够掌握的著作来看 希腊思想家的信仰是城邦的统治者应受制于城邦的法律 < center><b>亚里士多德对正义的分析</b>< cente> 古希腊著作中,距离自觉的法学理论最近的是亚里士多德以分析正义和平等为意旨的《尼各马可[55]伦理 学》第五卷。亚里士多德认为,正义“只存在于那些相互关系受制于法律的人群之中,法律存在于有着不平等 可能性的人群之中,因为司法意味着对正义和不正义的区分。”[56]他对正义作了著名的分类,在他看来,正 义有两种:即“分配正义”和“矫正正义”。他的分配正义意味着对共同体中荣誉、财富和其他可分配资源的 分配,可以是均等的,也可以是不均等的。[57考虑到现代国家的物质分配特征,我们或许可以说这一定义显 然与“立法正义”对应,我们预期制定法和其他政府设施能够按照我们主观上视为公平、合理的方式和比例分 配利益、施加负担;用从美国传入爱尔兰宪法法理学的术语来说,这种正义不是“有失公平的歧视” ( invidious discrimination)。亚里士多德的思想衍生自一些基本的主张,例如,相同情况予以相同对待,不同 情况予以不同对待;[58]正义就是合乎比例,不正义就是比例失调。[59]他以一个公式表达了这一观点:一个公 正的分配,以最简单的情形为例,就是两个人得到两“份”,于是至少牵涉到“几何比例”上的四个项,即“第 项与第三项的比应当等于第二项与第四项的比,每一比例中的对应项可以互换”。[6]然而,他的确没有继 续探讨要受法律规制的假设的具体情形,它当然不与抽象公式表达的衡量方法相对应,而只是出于立法者对公 平的直觉。 第二种正义,“矫正正义”不是立法正义,它的涵义接近我们所称的司法正义,法庭中的正义。矫正正义 就是让已经错的转变为正确的,恢复业已被扰动的平衡。这里的公式较为简单,是算术的而非几何的公式,因 为所牵涉到的人的个人品质在此不具实质意义 >因为它不区分是好人被坏人欺骗,还是坏人被好人欺骗,也不关心犯下通奸罪的是好人还是坏人:法律 只关心损害的性质,认为当事人出于平等地位,只询问是否一方为了,而一方遭受了不正义:一方是否有侵害 行为,而另一方遭受了损失。因此,这里的不公平就是不平等,法官要尽量给出补偿:因为一个人受了殴打 而他人打了他,一个人遇害了,而他人杀害了他,表征痛苦和行为的界限把事实分为不均等的两份,法官的职 责是通过他所施加的惩罚和赔偿,拿走罪犯的利益(在此,“利益”包括实施伤害行为时的心理状态,于是通 过去除这种心理状态来剥夺利益)。</>[61 矫正正义进而分为两种形式:它介入“自愿”,以及“不自愿”的情境。这些语词过于简略以至于表意不 充分,亚里士多德是这样解释的 <>自愿交往的例子是出售、购买、附利息的借贷、抵押、不附利息的借贷、储蓄、出租:之所以称这些交 往是自愿的是因为它们是在自愿的基础上达成的。一些不自恳交往是偷偷摸摸的,比如盗窃、通奸、投毒、拉
员之主人的国家，我看到了拯救和神及于它的佑护。”与他对话的那位凯尔特人同意他的观点。[48]亚里士多 德在《伦理学》中说“我们许可的不是人的统治，而是法律的统治”（因为人的统治总倾向于寻求自己的利益， 因而成为僭主）。[49]在《政治学》中，他说法律若得以合宜地制定的话，应是至高无上的，只有在一般性的 法律不能穷尽问题细节的情形中，统治者才拥有自由裁量权（尽管他也说法律若“脱离了轨道”，即完全是不 合适的法律的时候，就不是至高无上的）。[50]遵守法律是统治者们值得称道的美德：亚里士多德在他记述雅 典制度的著作中，称赞了公元前 6 世纪的独裁者庇西特拉图，他依据法律（梭伦的法律，普鲁塔克如是认为） [51]进行统治，而没有考虑自己的利益；亚里士多德还记录了如下情形：雅典的主要官员执政官就职时要宣誓 依循法律来治理城邦；[52]任何公民个人可就官员疏于遵守这一誓言提起诉讼。[53]（写作于四个世纪之后的， 罗马时代的）普鲁塔克也如此称赞了古希腊的统治者们；除了庇西特拉图，他还在相同的意味上提到了忒拜的 首席执政官派洛皮德和科林斯的提莫里翁。普鲁塔克在政治家让法律屈就友谊的做法这一问题上的态度确是暧 昧，在他为地米斯托克利（Themistocles）撰写的传记中，他似乎对此持批评态度；而在他的关于阿里斯提德 的传记中，他又似乎很赞同这一做法，[54]——这也许只是一个特例。总的说来，从我们能够掌握的著作来看， 希腊思想家的信仰是城邦的统治者应受制于城邦的法律。 <center><b>亚里士多德对正义的分析</b></center> 古希腊著作中，距离自觉的法学理论最近的是亚里士多德以分析正义和平等为意旨的《尼各马可[55]伦理 学》第五卷。亚里士多德认为，正义“只存在于那些相互关系受制于法律的人群之中，法律存在于有着不平等 可能性的人群之中，因为司法意味着对正义和不正义的区分。”[56]他对正义作了著名的分类，在他看来，正 义有两种：即“分配正义”和“矫正正义”。他的分配正义意味着对共同体中荣誉、财富和其他可分配资源的 分配，可以是均等的，也可以是不均等的。[57]考虑到现代国家的物质分配特征，我们或许可以说这一定义显 然与“立法正义”对应，我们预期制定法和其他政府设施能够按照我们主观上视为公平、合理的方式和比例分 配利益、施加负担；用从美国传入爱尔兰宪法法理学的术语来说，这种正义不是“有失公平的歧视” （invidious discrimination）。亚里士多德的思想衍生自一些基本的主张，例如，相同情况予以相同对待，不同 情况予以不同对待；[58]正义就是合乎比例，不正义就是比例失调。[59]他以一个公式表达了这一观点：一个公 正的分配，以最简单的情形为例，就是两个人得到两“份”，于是至少牵涉到“几何比例”上的四个项，即“第 一项与第三项的比应当等于第二项与第四项的比，每一比例中的对应项可以互换”。[60]然而，他的确没有继 续探讨要受法律规制的假设的具体情形，它当然不与抽象公式表达的衡量方法相对应，而只是出于立法者对公 平的直觉。 第二种正义，“矫正正义”不是立法正义，它的涵义接近我们所称的司法正义，法庭中的正义。矫正正义 就是让已经错的转变为正确的，恢复业已被扰动的平衡。这里的公式较为简单，是算术的而非几何的公式，因 为所牵涉到的人的个人品质在此不具实质意义： <i>因为它不区分是好人被坏人欺骗，还是坏人被好人欺骗，也不关心犯下通奸罪的是好人还是坏人；法律 只关心损害的性质，认为当事人出于平等地位，只询问是否一方为了，而一方遭受了不正义；一方是否有侵害 行为，而另一方遭受了损失。因此，这里的不公平就是不平等，法官要尽量给出补偿：因为一个人受了殴打， 而他人打了他，一个人遇害了，而他人杀害了他，表征痛苦和行为的界限把事实分为不均等的两份，法官的职 责是通过他所施加的惩罚和赔偿，拿走罪犯的利益（在此，“利益”包括实施伤害行为时的心理状态，于是通 过去除这种心理状态来剥夺利益）。</i>[61] 矫正正义进而分为两种形式：它介入“自愿”，以及“不自愿”的情境。这些语词过于简略以至于表意不 充分，亚里士多德是这样解释的： <i>自愿交往的例子是出售、购买、附利息的借贷、抵押、不附利息的借贷、储蓄、出租；之所以称这些交 往是自愿的是因为它们是在自愿的基础上达成的。一些不自愿交往是偷偷摸摸的，比如盗窃、通奸、投毒、拉
皮条、引诱奴隶、刺杀、作伪证:另外一些是暴力的,比如刺杀、监禁、谋杀、抢劫、致残、辱骂、侮辱。<>[62] 表面上看来,亚里士多德对“自愿交往”和“不自愿交往”所作的区分与我们在契约和侵权及犯罪行为中 所看到的区别是对应的。然而,这一点有着特殊的意义还因为:尽管亚里士多德以及上述其他作者作品表明希 腊思想家和奥斯丁一样,认为法律的特质在于其强制性,但亚里士多德对正义的区分与H·L·A·哈特所主张 的不与法律纯粹是以制裁为后盾及政治领袖颁布的命令的观念契合的“授权”规则和与之契合的“第一性义务 规则”所作的区分有着不完全的、粗糙的对应。 < center><b>法律和衡平</b></ center> 亚里士多德在《伦理学》第五卷中除了讨论正义以外,还涉及了与之相区别的“衡平”。他认为,衡平的 观念并不总是与正义不同的:衡平就是事实上的公正,但这种公正不依法律而产生:它是对法律正义的校正 因为法律是一般性的,而衡平试图规制的是自然的无序性和质料的多样性,它不可能为所有个案提供完美的公 正 ⅰ>因此,当法律规定的是一般性规则而案件落到了一般模型的外围的时候,这时立法者的语词就显得过于 简单以至于不能完全无偏地回应案件了。此时,法官以判决来修正立法者的错误就是妥当的。这种修正要宛若 立法者本人在场,以及他若知晓这个案件将会制定怎样的法律。</>[63] 在这个意义上,法官所追求的效果就是衡平,其途径不是通过公民投票来改变一般性的法律( psephisma) 在个案中的适用64],而显然是共同选定的裁决者来进行的,因为在他的另一本著作《修辞学》中,他说公正 和衡平,虽然正当,但它们与法律正义是“并行的”,这就是民心为何偏向喜欢衡平的裁决者而非恪守法律的 法官的原因:事实上,衡平就是裁决者出现的原因。[65] 另一方面,对 epieikeia,在希腊不存在这样的分析:诉诸于正义的“自然”意涵或道德秩序,一一在这一 道德秩序中,良知的提升、法的精神优先于法的字面规定。事实上,亚里士多德的著作也显然不能说明:在雅 典或其他城邦的法律实践中,存在着英国人所熟悉的法律与衡平的双重体系,但它多少以某种程度落实在罗马 的法律历史之中。恰恰相反的是,从演说家所讲述的一些真实案例中,我们会发现即便事实表明当事人恶意 存在,英国和罗马的制度会以此为依据给予某种衡平的辩护或救济的情形下,雅典的法院仍然会从法律的字面 意义上寻找法律根据,而没有采纳与法律违背的衡平原则。[66] < center><b>法律面前人人平等</b></ center> 这一价值一一有时用 Isonomia来表达,在不存在正式法理学的古希腊是找不到的,但是希腊以至雅典的思 想家显然对它有相当的认识。对于这些古代思想家来说,现代标签“一个人与他人有着相同的善”所表达的反 贵族的平等主义当然是陌生的。例如,亚里士多德在《雅典政制》中援引了梭伦的话,这位伟大的古希腊立法 者根本否认平民与贵族拥有相同的地位;[6刁在修昔底德记录的伯里克利所作的著名葬礼演说中,伯里克利说 雅典制度的深层特质就在于个人美德会带来荣誉和地位。但就在同一演说68]中,他又说,尽管美德有等级秩 序,但“在涉及法律问题时,所有人在私人争议中处于相同的法律地位”。德摩斯梯尼记述说德拉古禁止颁布 针对特定人的法律:他认为这背后的理论是“每个人在城邦中占有相同的分量,所以也应在法律上居于同样的 地位。”[69]亚里士多德所引梭伦的另一段演说表明:尽管梭伦并没有将邪恶的与善良的公民等量齐观,但他 宣称他颁布的法律对两类人是平等的,“对他们实施均一的正义”。[70]柏拉图在他的《美涅克斯努篇》 ( Menexenus,也许是对修昔底德所引伯里克利演说的回应篇)说“自然所赋予我们的生而平等促使我们追寻 法律之下的平等,我们对他人的让步不过出于对善意和理解的尊重”。[7们 < center><b>正当法律程序,正义的基本标准</b></ cente>
皮条、引诱奴隶、刺杀、作伪证；另外一些是暴力的，比如刺杀、监禁、谋杀、抢劫、致残、辱骂、侮辱。</i>[62] 表面上看来，亚里士多德对“自愿交往”和“不自愿交往”所作的区分与我们在契约和侵权及犯罪行为中 所看到的区别是对应的。然而，这一点有着特殊的意义还因为：尽管亚里士多德以及上述其他作者作品表明希 腊思想家和奥斯丁一样，认为法律的特质在于其强制性，但亚里士多德对正义的区分与 H·L·A·哈特所主张 的不与法律纯粹是以制裁为后盾及政治领袖颁布的命令的观念契合的“授权”规则和与之契合的“第一性义务 规则”所作的区分有着不完全的、粗糙的对应。 <center><b>法律和衡平</b></center> 亚里士多德在《伦理学》第五卷中除了讨论正义以外，还涉及了与之相区别的“衡平”。他认为，衡平的 观念并不总是与正义不同的；衡平就是事实上的公正，但这种公正不依法律而产生；它是对法律正义的校正， 因为法律是一般性的，而衡平试图规制的是自然的无序性和质料的多样性，它不可能为所有个案提供完美的公 正： <i>因此，当法律规定的是一般性规则而案件落到了一般模型的外围的时候，这时立法者的语词就显得过于 简单以至于不能完全无偏地回应案件了。此时，法官以判决来修正立法者的错误就是妥当的。这种修正要宛若 立法者本人在场，以及他若知晓这个案件将会制定怎样的法律。</i>[63] 在这个意义上，法官所追求的效果就是衡平，其途径不是通过公民投票来改变一般性的法律（psēphisma） 在个案中的适用[64]，而显然是共同选定的裁决者来进行的，因为在他的另一本著作《修辞学》中，他说公正 和衡平，虽然正当，但它们与法律正义是“并行的”，这就是民心为何偏向喜欢衡平的裁决者而非恪守法律的 法官的原因；事实上，衡平就是裁决者出现的原因。[65] 另一方面，对 epieikeia，在希腊不存在这样的分析：诉诸于正义的“自然”意涵或道德秩序，——在这一 道德秩序中，良知的提升、法的精神优先于法的字面规定。事实上，亚里士多德的著作也显然不能说明：在雅 典或其他城邦的法律实践中，存在着英国人所熟悉的法律与衡平的双重体系，但它多少以某种程度落实在罗马 的法律历史之中。恰恰相反的是，从演说家所讲述的一些真实案例中，我们会发现即便事实表明当事人恶意的 存在，英国和罗马的制度会以此为依据给予某种衡平的辩护或救济的情形下，雅典的法院仍然会从法律的字面 意义上寻找法律根据，而没有采纳与法律违背的衡平原则。[66] <center><b>法律面前人人平等</b></center> 这一价值——有时用 isonomia 来表达，在不存在正式法理学的古希腊是找不到的，但是希腊以至雅典的思 想家显然对它有相当的认识。对于这些古代思想家来说，现代标签“一个人与他人有着相同的善”所表达的反 贵族的平等主义当然是陌生的。例如，亚里士多德在《雅典政制》中援引了梭伦的话，这位伟大的古希腊立法 者根本否认平民与贵族拥有相同的地位；[67]在修昔底德记录的伯里克利所作的著名葬礼演说中，伯里克利说 雅典制度的深层特质就在于个人美德会带来荣誉和地位。但就在同一演说[68]中，他又说，尽管美德有等级秩 序，但“在涉及法律问题时，所有人在私人争议中处于相同的法律地位”。德摩斯梯尼记述说德拉古禁止颁布 针对特定人的法律；他认为这背后的理论是“每个人在城邦中占有相同的分量，所以也应在法律上居于同样的 地位。”[69]亚里士多德所引梭伦的另一段演说表明：尽管梭伦并没有将邪恶的与善良的公民等量齐观，但他 宣称他颁布的法律对两类人是平等的，“对他们实施均一的正义”。[70]柏拉图在他的《美涅克斯努篇》 （Menexenus，也许是对修昔底德所引伯里克利演说的回应篇）说“自然所赋予我们的生而平等促使我们追寻 法律之下的平等，我们对他人的让步不过出于对善意和理解的尊重”。[71] <center><b>正当法律程序，正义的基本标准</b></center>
希腊语中没有与我们的“正当法律程序”观念对应的术语。另一方面,我们知道在希腊社会,若一个人未 经审判或定罪( akriton kteinein)而被处死是一种暴行;希罗多德[72]和德摩斯梯尼[73]的著作提到这样的简易 程序犹如侵犯女子一样是暴君统治的体现。他们认为这样的执行不单单是执行前没有正式宣布判决,而就是未 经判决,而根据已知的法律来看没有证据表明业已有罪行发生:这是不经判决( akitas,同 unj udged,来源于 意为判决的 krinein一词)的暴力。 至于已知的模式或司法标准,这里的意思不是关于证据分量的形式原则或今天我们所称的自然正义。但是 自然正义之最为显著的特征一—听取当事人双方意见的义务,给予被告辩护的机会在多方面得以体现。雅典法 官的宣誓(德摩斯梯尼认为是出于梭伦的规定)包括兼听两造陈述的誓言,[74]喜剧作家阿里斯托芬传达了这 样一种公众情感,一一在所有案件中都要听取双方当事人意见(尽管在一部作品中,这种情感与在问题业已清 楚和“昭然若揭”的情况下,就没有必要这样做的观点形成对峙)。[75]但是,显然阿里斯托芬和欧里庇得斯 的作品所提出的听取双方当事人意见的原则是出于智慧的启示而非正义的召唤。[76]无论如何,在希腊所有的 作品都表现了对未经审判或有罪判决而进行惩罚予以谴责的情况下,当然表明在雅典至少存在着一种强烈的 即便并不专业性的支持有序的、无偏的司法程序的情感 进一步地,反对对一项指控进行两次审判,以及公开法官所处理事件的情感在雅典有据可查,并确实体现 在法律规定中。德摩斯梯尼在一次演讲中,尽管没有提及仼何特别的制定法,但他说就总体而言,法律宣布对 同一个人就同样行为只能提起一次诉讼。[7刁]在另一次演说中,他援引了制定法的文本来指认同一观点,其上 下文看来表明这一原则在我们称之为民事和刑事的纠纷中都得以较为广泛的应用,它禁止对已经判 动第二次诉讼。[78]我们还很难确定,这一原则是否在希腊世界的其他地方得到了同样的认可 < center><b>惩罚理论</b></ center 在初民社会的大部分时期,惩罚的实施多半是出于受害者及其亲属本能而未加反思的情感的产物,或者 在足以引起全社会关注的案件中,是对暴行和危险的情感反应。当惩罚的过程被注入了平静的反思,人们开始 用客观的政策理由来证成惩罚的正当性时,这意味着一个意义深远的行进。柏拉图是记录西方思想上的这一阶 段的第一人,他认为惩罚有两方面:校正的一面,即强迫做了错事的人修正他的行为:威慑的一面,即警示他 人不要仿效行恶之人。[79]在这两种价值中,最频繁见诸文字的是威慑价值;后来时代的那些机智的演说家经 常谈论这一点。因而德摩斯梯尼在他《斥安阜生( Against Androtion)》的演讲中告诉法官说,目睹有罪之人 因其罪行而受到惩罚足以警戒别人谨慎行事。[80]莱克格斯( Lycurgus)也强调了惩罚的这一教育功能:他说 目睹邪恶之辈受罚而善良之士得享褒奖会对年轻人触动甚深;恐惧会使他们尽量避免惩罚降临于己身。[8]埃 斯奇里斯( Aeschines)在对柯泰斯芬( Ctesiphon)的起诉中说,当这类邪恶之人受到惩罚时,“其他人已然 从中得到警示”。[82] 很久以后,在公元2世纪早期的罗马人盖流斯( Anlus Gellius)重新涉及希腊人在此问题上的理论时,他 使用了希腊的语词来表示他认为的惩罚的三个目标。[83]除了校正和威慑的功能外,他认为第三个功能是 timoria,其含义是对受害人荣誉的维护,如果犯罪人逃脱了惩罚,那么 timori a就受到损害了。(这看来是从tm e(荣誉)一词派生出来的; timoria仅仅意味着惩罚,希腊人对这个词的使用是否包含了盖流斯描述的意涵是 有疑问的。他的观点的重要之处在于:他指出了,柏拉图在论述惩罚的理由时没有谈到这一点。) 希腊的思想家们也论及了惩罚和犯罪人意图之间的关系。罪行和惩罚责任取决于侵犯行为发生时行为人的 主观状态这样的观念是现代世界的基本共识,在普通法世界的刑法领域表述为“无犯罪意图的行为不受处罚 ( actus non facit reum nisi mens sit rea)的格言。这一观念在古代世界并非是颠扑不破的真理。事实上,在古 希腊人的认识中,意图与惩罚的不相关性是通过传说表达的:例如,在俄狄浦斯的故事中,俄狄浦斯无意识中 杀害了自己的父亲(这一事件是他还是婴儿时促使他父亲抛弃他的预言的实现),尽管弑父非出于他的自愿 但恶名与罪行还是一起降临到他身上。然而,公元前7世纪德拉古所制定的雅典法典涉及了杀人行为的主观状
希腊语中没有与我们的“正当法律程序”观念对应的术语。另一方面，我们知道在希腊社会，若一个人未 经审判或定罪（akriton kteinein）而被处死是一种暴行；希罗多德[72]和德摩斯梯尼[73]的著作提到这样的简易 程序犹如侵犯女子一样是暴君统治的体现。他们认为这样的执行不单单是执行前没有正式宣布判决，而就是未 经判决，而根据已知的法律来看没有证据表明业已有罪行发生：这是不经判决（akritos，同 unjudged，来源于 意为判决的 krinein 一词）的暴力。 至于已知的模式或司法标准，这里的意思不是关于证据分量的形式原则或今天我们所称的自然正义。但是 自然正义之最为显著的特征——听取当事人双方意见的义务，给予被告辩护的机会在多方面得以体现。雅典法 官的宣誓（德摩斯梯尼认为是出于梭伦的规定）包括兼听两造陈述的誓言，[74]喜剧作家阿里斯托芬传达了这 样一种公众情感，——在所有案件中都要听取双方当事人意见（尽管在一部作品中，这种情感与在问题业已清 楚和“昭然若揭”的情况下，就没有必要这样做的观点形成对峙）。[75]但是，显然阿里斯托芬和欧里庇得斯 的作品所提出的听取双方当事人意见的原则是出于智慧的启示而非正义的召唤。[76]无论如何，在希腊所有的 作品都表现了对未经审判或有罪判决而进行惩罚予以谴责的情况下，当然表明在雅典至少存在着一种强烈的， 即便并不专业性的支持有序的、无偏的司法程序的情感。 进一步地，反对对一项指控进行两次审判，以及公开法官所处理事件的情感在雅典有据可查，并确实体现 在法律规定中。德摩斯梯尼在一次演讲中，尽管没有提及任何特别的制定法，但他说就总体而言，法律宣布对 同一个人就同样行为只能提起一次诉讼。[77]在另一次演说中，他援引了制定法的文本来指认同一观点，其上 下文看来表明这一原则在我们称之为民事和刑事的纠纷中都得以较为广泛的应用，它禁止对已经判决的问题启 动第二次诉讼。[78]我们还很难确定，这一原则是否在希腊世界的其他地方得到了同样的认可。 <center><b>惩罚理论</b></center> 在初民社会的大部分时期，惩罚的实施多半是出于受害者及其亲属本能而未加反思的情感的产物，或者， 在足以引起全社会关注的案件中，是对暴行和危险的情感反应。当惩罚的过程被注入了平静的反思，人们开始 用客观的政策理由来证成惩罚的正当性时，这意味着一个意义深远的行进。柏拉图是记录西方思想上的这一阶 段的第一人，他认为惩罚有两方面：校正的一面，即强迫做了错事的人修正他的行为；威慑的一面，即警示他 人不要仿效行恶之人。[79]在这两种价值中，最频繁见诸文字的是威慑价值；后来时代的那些机智的演说家经 常谈论这一点。因而德摩斯梯尼在他《斥安卓生（Against Androtion）》的演讲中告诉法官说，目睹有罪之人 因其罪行而受到惩罚足以警戒别人谨慎行事。[80]莱克格斯（Lycurgus）也强调了惩罚的这一教育功能：他说， 目睹邪恶之辈受罚而善良之士得享褒奖会对年轻人触动甚深；恐惧会使他们尽量避免惩罚降临于己身。[81]埃 斯奇里斯（Aeschines）在对柯泰斯芬（Ctesophon）的起诉中说，当这类邪恶之人受到惩罚时，“其他人已然 从中得到警示”。[82] 很久以后，在公元 2 世纪早期的罗马人盖流斯（Anlus Gellius）重新涉及希腊人在此问题上的理论时，他 使用了希腊的语词来表示他认为的惩罚的三个目标。[83]除了校正和威慑的功能外，他认为第三个功能是 timoria，其含义是对受害人荣誉的维护，如果犯罪人逃脱了惩罚，那么 timoria 就受到损害了。（这看来是从 tim ē（荣誉）一词派生出来的；timoria 仅仅意味着惩罚，希腊人对这个词的使用是否包含了盖流斯描述的意涵是 有疑问的。他的观点的重要之处在于：他指出了，柏拉图在论述惩罚的理由时没有谈到这一点。） 希腊的思想家们也论及了惩罚和犯罪人意图之间的关系。罪行和惩罚责任取决于侵犯行为发生时行为人的 主观状态这样的观念是现代世界的基本共识，在普通法世界的刑法领域表述为“无犯罪意图的行为不受处罚” （actus non facit reum nisi mens sit rea）的格言。这一观念在古代世界并非是颠扑不破的真理。事实上，在古 希腊人的认识中，意图与惩罚的不相关性是通过传说表达的：例如，在俄狄浦斯的故事中，俄狄浦斯无意识中 杀害了自己的父亲（这一事件是他还是婴儿时促使他父亲抛弃他的预言的实现），尽管弑父非出于他的自愿， 但恶名与罪行还是一起降临到他身上。然而，公元前 7 世纪德拉古所制定的雅典法典涉及了杀人行为的主观状
态:[84这一规定完全已经超越了法律架构,有着特别的清晰性,反映了文明最初所达到的程度。意图的量度 分为预谋谋杀,在运动比赛中无意杀人或激情杀人,以及自卫致人死命。正如德摩斯梯尼所指出的,[85]制定 法中的这些语词,并非在所有方面都是原创的,在现代人的眼光看来,整个顺序也不是清晰和有条理的,但是, 尽管德拉古的法律无疑成了严刑峻法的代名词,这一规定却的确包含了对意图因素,以及罪行的轻重与行为人 的主观思想状态及周围环境的影响有关的认识。 在以后的世纪中,意图相对惩罚责任的重要性得以广泛的承认。修昔底德记录说雅典政治家克伦( Cleon) 在敦促屠杀背叛雅典的同盟者的演说中,说“非预期的行为诚然是可以原谅的,但他们故意地谋划叛变,他们 对我们的伤害不是不自愿的。”。[86]哲学家给予了这一立场正式的理论地位。柏拉图在他后期的著作《法律 篇》中(尽管表达了在此无须探究的无人真的希望行错误之事这样的观点,但仍然)指出“一切社会的立法者, 切法律都承认自愿和非自愿行为的区别”。[87]在具体涉及杀人的情形时,他给出了更为详细的分类:非自 愿杀人,比如运动事故,这时行为人免于通常的惩罚:“无意图”但显然有某种程度上的疏忽的杀人,也许类 似普通法上的一般杀人罪:“激情”杀人,这种情况下行为人的行为有一种行恶的冲动,区别于预谋杀人。这 些分类之间的界线不若制定法给出的那样清晰:但是,一般原则是具有较大恶的行为应当受到较为严重的惩罚, 而具有较小恶的行为对应较为轻微的惩罚。[88]在他后来讨论杀人者与被杀者之间的密切程度(朋友、亲人等) 时,始终谈到了意图与惩罚措施之间的相关性。[89亚里士多德在《伦理学》中指出,有必要界定何为自愿及 非自愿行为,他说,这一措施亦对需分配奖赏和惩罚的立法者有所裨益。[90]立法者“惩罚一切为恶之人,除 非他们的辩护理由是强迫或可免责的疏忽”。[91他的同代人,演说家德摩斯梯尼认可了柏拉图和亚里士多德 的立场,他走得更远,给予这一立场以自然基础 >我发现这一类的区分得以普遍性的实践。若某人有意作恶,他就会招致愤恨和惩罚。若其错误乃是无意 之行,惩罚就会被原谅取而代之……这种区分不仅体现在我们的律法中,而且规定在自然本身所有的不成文法 和人类的道德观念中。<>[92] 另一方面,在亚里士多德看来,如果伤害行为所发生的条件是行为人自己的行为引起的,比如醉酒和可归 罪的疏忽,那就是不能免责的。[93]亚里士多德还提到了公元前6世纪米蒂利尼( Mytilene)的法律,它对醉酒 者的惩罚要重于清醒者:立法者对人在醉酒之时较之平常更为侮慢无礼的事实予以注意,(通过这一高度威慑 性的措施)关注公众利益甚于以醉酒为代表的免责因素。[94] 雅典哲学家只谈到了意图在评估罪行严重程度方面的作用,而并没有就惩罚与罪行严重程度之间的比例的 理论作专门的探讨。另一方面,从柏拉图和亚里士多德对比例和惩罚的阐述中又不难推出这一理论。关于比例, 正如前言,就是除非惩罚得当,同样对待不同情况会造成不平等,尽管这样做在表面上是平等的。[95]亚里士 多德对正义的探讨要求相同情况相同对待,不同情况不同对待:稍后,他又说正义是一种比例,不正义即是不 合比例。[96]普鲁塔克在他所作的梭伦传记中明确涉及了这个问题:伟大的立法者梭伦废止了他的先驱德拉古 没有就轻罪和重罪作区分的法律,并创立了体现惩罚级别的新法。[97 最后值得写上一笔的是,有一种贯穿古代法律(和传说)并表现在希腊思想中的观念:不仅要使罪与罚在 上述的比例的意义上相称,而且对犯罪者所实施的报复模式也要与他所为的相符。相当晩期的普鲁塔克,在他 对雅典城邦的开国之君忒修斯这样一位半传说之中的人物的叙述中说:忒修斯所实施的正义乃是对为恶之人的 不正义的描摹,换言之,以其人之道还治其人之身。[98]柏拉图的《法律篇》更为确切地指出这一思想在希腊 的刑法学说中占有一席之地:他称让犯罪者罹受他所实施的罪恶的做法为“依据自然的正义”( kata physi dik e),这是自然本身所揭示的惩罚模式。[99] < center><b>财产理论</b></ center 典晢学家意识到了物质资源所有权的道德和政治维度,并在其论述理想城邦的著作中,提出了财产管理 和(柏拉图)法律规制的途径。首先应强调的是,他们不认为财产权利是人的自然权利:众所周知,财产权利
态：[84]这一规定完全已经超越了法律架构，有着特别的清晰性，反映了文明最初所达到的程度。意图的量度 分为预谋谋杀，在运动比赛中无意杀人或激情杀人，以及自卫致人死命。正如德摩斯梯尼所指出的，[85]制定 法中的这些语词，并非在所有方面都是原创的，在现代人的眼光看来，整个顺序也不是清晰和有条理的，但是， 尽管德拉古的法律无疑成了严刑峻法的代名词，这一规定却的确包含了对意图因素，以及罪行的轻重与行为人 的主观思想状态及周围环境的影响有关的认识。 在以后的世纪中，意图相对惩罚责任的重要性得以广泛的承认。修昔底德记录说雅典政治家克伦（Cleon） 在敦促屠杀背叛雅典的同盟者的演说中，说“非预期的行为诚然是可以原谅的，但他们故意地谋划叛变，他们 对我们的伤害不是不自愿的。”。[86]哲学家给予了这一立场正式的理论地位。柏拉图在他后期的著作《法律 篇》中（尽管表达了在此无须探究的无人真的希望行错误之事这样的观点，但仍然）指出“一切社会的立法者， 一切法律都承认自愿和非自愿行为的区别”。[87]在具体涉及杀人的情形时，他给出了更为详细的分类：非自 愿杀人，比如运动事故，这时行为人免于通常的惩罚；“无意图”但显然有某种程度上的疏忽的杀人，也许类 似普通法上的一般杀人罪；“激情”杀人，这种情况下行为人的行为有一种行恶的冲动，区别于预谋杀人。这 些分类之间的界线不若制定法给出的那样清晰；但是，一般原则是具有较大恶的行为应当受到较为严重的惩罚， 而具有较小恶的行为对应较为轻微的惩罚。[88]在他后来讨论杀人者与被杀者之间的密切程度（朋友、亲人等） 时，始终谈到了意图与惩罚措施之间的相关性。[89]亚里士多德在《伦理学》中指出，有必要界定何为自愿及 非自愿行为，他说，这一措施亦对需分配奖赏和惩罚的立法者有所裨益。[90]立法者“惩罚一切为恶之人，除 非他们的辩护理由是强迫或可免责的疏忽”。[91]他的同代人，演说家德摩斯梯尼认可了柏拉图和亚里士多德 的立场，他走得更远，给予这一立场以自然基础： <i>我发现这一类的区分得以普遍性的实践。若某人有意作恶，他就会招致愤恨和惩罚。若其错误乃是无意 之行，惩罚就会被原谅取而代之……这种区分不仅体现在我们的律法中，而且规定在自然本身所有的不成文法 和人类的道德观念中。</i>[92] 另一方面，在亚里士多德看来，如果伤害行为所发生的条件是行为人自己的行为引起的，比如醉酒和可归 罪的疏忽，那就是不能免责的。[93]亚里士多德还提到了公元前 6 世纪米蒂利尼（Mytilene）的法律，它对醉酒 者的惩罚要重于清醒者；立法者对人在醉酒之时较之平常更为侮慢无礼的事实予以注意，（通过这一高度威慑 性的措施）关注公众利益甚于以醉酒为代表的免责因素。[94] 雅典哲学家只谈到了意图在评估罪行严重程度方面的作用，而并没有就惩罚与罪行严重程度之间的比例的 理论作专门的探讨。另一方面，从柏拉图和亚里士多德对比例和惩罚的阐述中又不难推出这一理论。关于比例， 正如前言，就是除非惩罚得当，同样对待不同情况会造成不平等，尽管这样做在表面上是平等的。[95]亚里士 多德对正义的探讨要求相同情况相同对待，不同情况不同对待；稍后，他又说正义是一种比例，不正义即是不 合比例。[96]普鲁塔克在他所作的梭伦传记中明确涉及了这个问题；伟大的立法者梭伦废止了他的先驱德拉古 没有就轻罪和重罪作区分的法律，并创立了体现惩罚级别的新法。[97] 最后值得写上一笔的是，有一种贯穿古代法律（和传说）并表现在希腊思想中的观念：不仅要使罪与罚在 上述的比例的意义上相称，而且对犯罪者所实施的报复模式也要与他所为的相符。相当晚期的普鲁塔克，在他 对雅典城邦的开国之君忒修斯这样一位半传说之中的人物的叙述中说：忒修斯所实施的正义乃是对为恶之人的 不正义的描摹，换言之，以其人之道还治其人之身。[98]柏拉图的《法律篇》更为确切地指出这一思想在希腊 的刑法学说中占有一席之地：他称让犯罪者罹受他所实施的罪恶的做法为“依据自然的正义”（kata physin dik ē），这是自然本身所揭示的惩罚模式。[99] <center><b>财产理论</b></center> 雅典哲学家意识到了物质资源所有权的道德和政治维度，并在其论述理想城邦的著作中，提出了财产管理 和（柏拉图）法律规制的途径。首先应强调的是，他们不认为财产权利是人的自然权利；众所周知，财产权利
是人的自然权利的立场最初是在基督教化的罗马帝国的早期提出的,即便在那时,这一立场也要与教会内部的 强大的共产主义[100]理论抗衡;直到中世纪中期,它才成为欧洲基督教的正统理论 柏拉图在《法律篇》中为读者描绘了一个理想社会(有着确切的理想居民数,5040),其中的立法者展现 了与《理想国》提出的极权主义的教育方案相同的精神。在他所构想的社会中,妻子和孩子也是某种意义上的 财产;在这个新建的城邦中,所有的现有土地都是共享的,分割成尽可能相同的小块分配给各公民。然而,人 们不能以不动产的终身保有者的身份、怀着所有人的骄矜态度来看待这些土地:在分配的过程中,“伴随着这 样的想法,土地的拥有者仍然要把他的那一份看作是整个社会的财产的一部分”。[101]柏拉图认识到当公民的 财产数量不同的时候,所有公民的财产完全平等是不可能的事情。他没有提出对城邦之中的物品进行这样的征 用和再分配,也没有禁止人民将来通过赠送礼物、商业活动或探宝行为获得物品。但是,他认为必须对各阶层 之间的不平等发展进行限制: <>在一个意欲避免最致命的无序(这种无序已不再是摩擦而是分裂)的社会,必定不能让社会的任何阶层 走到贫困和富裕的两极,因为两者互为因果。为此,立法者现在必须限制这两种倾向。于是,防止贫困的出现 应是分配之价值所在:这必须成为一以贯之的政策……立法者将此作为尺度,允许他们获得相当限额两倍、三 倍、乃至四倍的价值。<> 任何超过基本最低限额四倍的获得将会受到(法律的)压制,并交给“城邦和诸神来裁断”。[102] 然而,在那些限制条件下,柏拉图还是愿意看到私有财产受到尊重:“如果我照看得过来,那我不会让任 何人触动我的财产,或者不经我的同意让我的财产受到最轻微的干扰:如果我是一个理智的人,我必定以同样 的方式对待他人的财产”。[103]事实上,在他的另一著作中,他自己也承认反对他人干涉对私有财产的自由使 用是普通人的本能:在多里安城邦建设[104]伊始,他说,当最初的立法者试图改变土地的所有权并取消所有债 务(希腊人称之为 Seiachtheis,即“去除负担”)以“建立某种所有权上的平等”时,他们遭到了强烈的抵制。 [105]亚里士多德写到,就在相同时期,雅典新当选的执政官要宣誓保护人们的所有权。[106] 亚里士多德对待财产权的态度远较上述的更为实用主义和审慎。他没有论及共产主义,他的理由诉诸于常 识:“财产在一定意义上是共有的,但私有化应作为普遍规则:因为,当每个人都有边界确定的利益时,人们 就不会互相指责,每个人都要照看他自己的财产,因此人们将会取得更大的进步。”另一方面,均一化的共产 主义会销蚀勤奋精神,使得共同体财产的管理没有效率,并湮灭个人自由的动力和能力。[107]与此同时,他没 有给私有财产制度提供任何更高意义上的理由:某种类型的财产“有存在的必要”,[108]但是,除了上述提到 的实际理由外,财产不必然体现为个人对自己所积聚的全部物质产品享有排他性的所有权的形式 两种财产权让亚里士多德颇为踌躇:一是及于奴隶的财产权,这是古代世界的普遍现象:古代经济正是围 绕奴隶制组织起来的。奴隶事实上是会动的财产: <>但是,有人生而意欲成为奴隶吗?奴隶身份对谁人才是合适和正当的?是不是并非所有的奴隶制度都是 违反自然的? 在理性和事实的层面上,回答这个问题并不困难。因为一些人注定是治人之人,而另外的人注定要受治于 人,这不仅是必要的,而且是合宜的;从出生的那一刻起,一些人就是要做奴隶,而一些人将成为统治者的 h>[109] 这就是他所认为的“自然”奴隶,他没有给出令人满意的理性化解释,但就他的周遭见闻来看,这一解释 也许是唯一现实的解释。另外一种奴隶,正如古代世界关于奴隶的观念所认为的那样,仅仅是习俗意义上的奴 隶:即战俘奴隶:在此,亚里士多德承认有些观点是强有力的,这些观点以自然为立足点,谴责了完全通过武 力将他人贬抑到奴隶身份的主张。[110] 让亚里士多德思忖的另一个私有财产的领域是贸易。他在《伦理学》中阐释说货币的功能11.是使得产品 交换成为可能,——因为不同数量的产品通过同样的交换媒介来体现其价值,从而使得等价交换有可能进行 [112]但是,正如后来的基督教哲学家们所做的那样,亚里士多德认为货币的唯一可取之处在于便利初级产品生 产者之间的交换。在他看来,中人、零售商是该受指责的角色。但是,最恶劣的行径莫过于高利贷以及附利息
是人的自然权利的立场最初是在基督教化的罗马帝国的早期提出的，即便在那时，这一立场也要与教会内部的 强大的共产主义[100]理论抗衡；直到中世纪中期，它才成为欧洲基督教的正统理论。 柏拉图在《法律篇》中为读者描绘了一个理想社会（有着确切的理想居民数，5040），其中的立法者展现 了与《理想国》提出的极权主义的教育方案相同的精神。在他所构想的社会中，妻子和孩子也是某种意义上的 财产；在这个新建的城邦中，所有的现有土地都是共享的，分割成尽可能相同的小块分配给各公民。然而，人 们不能以不动产的终身保有者的身份、怀着所有人的骄矜态度来看待这些土地；在分配的过程中，“伴随着这 样的想法，土地的拥有者仍然要把他的那一份看作是整个社会的财产的一部分”。[101]柏拉图认识到当公民的 财产数量不同的时候，所有公民的财产完全平等是不可能的事情。他没有提出对城邦之中的物品进行这样的征 用和再分配，也没有禁止人民将来通过赠送礼物、商业活动或探宝行为获得物品。但是，他认为必须对各阶层 之间的不平等发展进行限制： <i>在一个意欲避免最致命的无序（这种无序已不再是摩擦而是分裂）的社会，必定不能让社会的任何阶层 走到贫困和富裕的两极，因为两者互为因果。为此，立法者现在必须限制这两种倾向。于是，防止贫困的出现 应是分配之价值所在；这必须成为一以贯之的政策……立法者将此作为尺度，允许他们获得相当限额两倍、三 倍、乃至四倍的价值。</i> 任何超过基本最低限额四倍的获得将会受到（法律的）压制，并交给“城邦和诸神来裁断”。[102] 然而，在那些限制条件下，柏拉图还是愿意看到私有财产受到尊重：“如果我照看得过来，那我不会让任 何人触动我的财产，或者不经我的同意让我的财产受到最轻微的干扰；如果我是一个理智的人，我必定以同样 的方式对待他人的财产”。[103]事实上，在他的另一著作中，他自己也承认反对他人干涉对私有财产的自由使 用是普通人的本能：在多里安城邦建设[104]伊始，他说，当最初的立法者试图改变土地的所有权并取消所有债 务（希腊人称之为 Seiachtheis，即“去除负担”）以“建立某种所有权上的平等”时，他们遭到了强烈的抵制。 [105]亚里士多德写到，就在相同时期，雅典新当选的执政官要宣誓保护人们的所有权。[106] 亚里士多德对待财产权的态度远较上述的更为实用主义和审慎。他没有论及共产主义，他的理由诉诸于常 识：“财产在一定意义上是共有的，但私有化应作为普遍规则；因为，当每个人都有边界确定的利益时，人们 就不会互相指责，每个人都要照看他自己的财产，因此人们将会取得更大的进步。”另一方面，均一化的共产 主义会销蚀勤奋精神，使得共同体财产的管理没有效率，并湮灭个人自由的动力和能力。[107]与此同时，他没 有给私有财产制度提供任何更高意义上的理由；某种类型的财产“有存在的必要”，[108]但是，除了上述提到 的实际理由外，财产不必然体现为个人对自己所积聚的全部物质产品享有排他性的所有权的形式。 两种财产权让亚里士多德颇为踌躇；一是及于奴隶的财产权，这是古代世界的普遍现象；古代经济正是围 绕奴隶制组织起来的。奴隶事实上是会动的财产： <i>但是，有人生而意欲成为奴隶吗？奴隶身份对谁人才是合适和正当的？是不是并非所有的奴隶制度都是 违反自然的？ 在理性和事实的层面上，回答这个问题并不困难。因为一些人注定是治人之人，而另外的人注定要受治于 人，这不仅是必要的，而且是合宜的；从出生的那一刻起，一些人就是要做奴隶，而一些人将成为统治者的。 </i>[109] 这就是他所认为的“自然”奴隶，他没有给出令人满意的理性化解释，但就他的周遭见闻来看，这一解释 也许是唯一现实的解释。另外一种奴隶，正如古代世界关于奴隶的观念所认为的那样，仅仅是习俗意义上的奴 隶：即战俘奴隶；在此，亚里士多德承认有些观点是强有力的，这些观点以自然为立足点，谴责了完全通过武 力将他人贬抑到奴隶身份的主张。[110] 让亚里士多德思忖的另一个私有财产的领域是贸易。他在《伦理学》中阐释说货币的功能[111]是使得产品 交换成为可能，——因为不同数量的产品通过同样的交换媒介来体现其价值，从而使得等价交换有可能进行。 [112]但是，正如后来的基督教哲学家们所做的那样，亚里士多德认为货币的唯一可取之处在于便利初级产品生 产者之间的交换。在他看来，中人、零售商是该受指责的角色。但是，最恶劣的行径莫过于高利贷以及附利息