造成的用语混乱儿乎与这个词的泛滥一般严重。 前几年译为中文出版的《比较法律文化》差不多是此地喜谈 “法律文化”者必引的一部书。不过，正如该书原作者一一个政 治学教师一·明白表示的，他只是把“政治文化”概念推广而用 于法律研究，而且，他所采取的立场是严格“功能主义”的，而这 种立场，至少在某种意义上，可能正好被人看成是反文化的。当 然，这样一种“法律文化”观，即使可能招致批评，到底容易为人 所理解。相比之下，一位欧洲法学家在谈到所谓“美国法律文 化”时却让人感到相当地费解，因为，他用这个词指的只是某种 传统的学者秩序，其核心乃是法学家群体及其派生物：法学教 育、法律思想、法律知识体系及其传统等。们这种用法与比如倾 向于社会学方法的法学家习惯的用法相去甚远。斯坦福大学的 Lawrence M.Friedman教授把“法律文化”说成是“关涉法律的 价值和态度之网，它决定了人们何时何地以及为何诉诸或弃绝 法律或者政府”。这是一个法律社会学上的定义。而实际上，大 多数人在使用这个词时似平更愿意采取某种不甚严格的态度， 因为它给人们提供了一种方便，即可以笼统和含混地用它来指 与法律有关的历史、传统、习惯、制度、学理和其他任何东西。 大概就是因为不满意于“法律文化”一词用法上的这种多 义、含混甚至空泛性质，Gray L.Dorsey在阐述他的法律思想时 才杜撰了“法文化”(jurisculture)这样一个特别的用语。这是一 个兼具法律、哲学和人类学意味的语辞，其核心概念乃是“安排 秩序观念”(ordering ideas)。有多少种文化，就有多少种“安排秩 序观念”，就此而言，“安排秩序观念”当然是一个文化概念，但它 同时又是一个哲学的和法律的概念。因为它在逻辑上一面通向 世界本质、生活终极目的一类形而上问题（宗教和哲学），一面又 PDF created with pdfFactory trial version www.pdffactory.com
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通向政治安排、法律制度一类形而下问题（政治学和法律学），最 终通过包含在“法文化”概念中的若干设定将上述问题统于 一。在这些设定里面，最重要的是认为人总是生活在他们信其所 是的世界之中。由此，文化被确定为个人与其社会以及社会与其 法律之间的有效性联结：进而，真实性而非真理就成为一种法律 哲学和社会哲学有效与否的评判标准。[们 “法文化”概念的优点是显而易见的，它比较完整，也比较确 定和明晰。更重要的是，这个概念同时包含了某种方法论上的思 考，因而颜具启发性。4当然，我们也没有必要因此而否定“法律 文化”概念可能具有的积极意义。至少，它能够帮助人们拓宽其 视野。实际上，由于引进了“文化”概念，它也像“法文化”或者“政 治文化”概念一样扩大了固有的研究领城，而且，同样是由于同 一些法律（政治）以外的学科如社会学、人类学、心理学等发生关 联，它也有助于提出新问题和改变旧方法。至于词义含混和用法 多样一类问题，至少在一定阶段上是可以容忍的。问题在于，使 用者应当不失时机地自我反省，这包括有意识地运用“法律文 化”概念去指导具体细微的实际研究，同时又在此基础上自觉地 思考和修正这一概念，重新确定其有效性。在此意义上，应该说 只有那种漫不经心的态度和赶时髦空发议论的作法才是有害的 和应当杜绝的。 以往，有关“法律文化”的论说和定义都主要是从研究对象 或研究范围的方面人手。比如上而所引Friedman的定义强调有 关法律的价值和态度，埃尔曼则强调政治文化论者所关注的“个 人或集体的心理倾向”，并且把法律文化看成是和政治文化一样 的“它们文化环境中的于系统”.们表面上看，这类作法增加了 “法律文化”概念的可操作性，但是实际上，它们多少降低了这 PDF created with pdfFactory trial version www.pdffactory.com
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概念可能具有的建设性意义。被如此限定了的“法律文化”变成 了法律研究（或只是法律社会学）领城内的一个小小分支，它要 在已经十分拥挤了的学科领域内为自已争得-席合法位置，因 此不能不先将自已手脚束缚起来.更严重的是，对理论和方法的 关注为关于对象的思考所取代，在寻找和确定适当范围的过程 中，“法律文化”概念可能具有的创新的方法论意义就逐渐被掩 盖或竞消失了。正是因为这一个缘故，我宁癌把“法律文化”首先 视为一种立场和方法。 春盟于立场和方法的“法律文化”概念至少包含以下几方面 的含义。 首先，作为一种文化现象，法律被认为是人生活于其中的人 造世界的-一个部分，它不但能够被用来解决“问题”，同时也可以 传达意义。由此，把法律简单归结为解决纠纷的手段和技术就是 不可取的了。法律也是符号，它在任何时候都体现价值，都与目 的相关。在这样的意义上，单纯功能主义的立场可以被认为是反 文化的 由上述立场出发，研究者并不··般地否认功能主义方法的 有效性，只是他们通常不以此为满足，而要透过“功能”一类联系 去追问法律设置和法律过程后面的“根据”、“意义”。这种倾向使 得研究者·方面在功能主义者“求同”的地方敏于“辨异”，另 方面又往往由观念人手，向深、广两个方面去求更有说服力的解 释。 “解释”这个词也许能够很好地标示出“法律文化”方法论上 的特征和复杂性。人的世界乃是一个意义世界，社会科学和人文 研究因此不同于自然科学。建立在这一认识前提之上的法律的 文化观具有解释取向乃是极其自然的。不过，“法律文化”上的解 4 PDF created with pdfFactory trial version www.pdffactory.com
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释不仅仅是interpretation,即阐发行为、事件和制度等的意义， 它同时也是explanation,即揭示事物之间的因果联系。因为，不 仪意义结构的产生和存续本身需要予以说明，它对于人类行为 和社会条件的延续和改变的影响也应当受到关注。 “解释”具有的另.含义与研究者所处“位置”有关。在解释 学王，解释者处于各种“前见”的包围之中，在“法律文化”上，研 究者首先是在他自已所用“语言”的包围之中。因为意识到人类 存在的语言性，研究者既不自诩为持“中性立场”的观察者，也不 以“真正客观”的理论相标榜。相反，他们是把人类理解的可能性 置于毛观性这一前提之下来考虑。相应地，他们对于概念、范畴 和语式等问题极其敏感。 还可以由“法律文化”立场引出的一个结论是，对法律的文 化诠释必定要超越各种孤立的和机械的法律观，也-·定要反对 各种狭隘的种族中心主义的法律观。换句话说，它一方面要强调 法律与其他社会和文化现象之间的关联性，强调这种关联的复 杂性和互动关系，另一方面还要求研究者在尽量保持视野开放 的同时，对自己所处的“位置”不断进行反省。事实上，这单所阐 说的“法律文化”观本身即是一件可以注意和应当省察的事情。 我并不打算把作为研究方法论的“法律文化”概念表述为真 理。因为，它所需要的与其说是“科学”上的证明，不如说是个人 经验的说明。当然，这种经验又不纯是个人的，而在很大程度王 是特定人群特定历史经验的产物。这即是说，不了解作为中国社 会科学产生和发展背景的中国社会特殊之点，就不能够真正了 解被界定为立场和方法的“法律文化”概念以及提出这一概念的 意义，那么，作为包括法律学在内的中国社会科学产生和发展的 背景的中国社会特殊之点又是什么呢？ 5 PDF created with pdfFactory trial version www.pdffactory.com
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在中国，现今意义上的法律学和社会科学皆产生于本世纪 初，它们同是文化移植的产物。不仅如此，现今中国最基本的制 度设施也都是同一时期文化移植的产物。从某种意义上说，包括 语言变革在内的极广泛而深刻的“文化移植”的发生乃是我们探 究近百年来中国社会及学术发展时需要面对的最基本事实。当 然，“移植”并非“照搬”，而且，即使“照搬”也不可能产生同样的 “意义”。因此，“移植”应当被理解成一个复杂的变形过程。在此 过程之中，外来的与固有的、历史的与现实的、情感的与理智的、 习惯的与创新的、观念的与行为的、思想的与制度的，各种因素 彼此纠缠、相互作用，共同造成了极其复杂的社会情态。这是 个充满矛盾和冲奥而义依傍无定的情态，是以历史与现实、制度 与行为等诸多层面的脱节为特征的情态。处于这种情态之下，法 律问题从-·开始就明显不仅是法律问题，而问时也是政治问题， 社会问题、历史问题和文化问题。因此，要了解和解决中国的法 律问题，必先了解和解决诸多法律以“外”的其他问题。从这一立 场出发，研究者自然不能以流行的法律观为满足，面较多关注社 会学、人类学及历史学诸种方法的有效性。这时，对干历史和文 化问题的探究正好强化了这一趋势。当然，问题并未因此而解 决。“认识”、“理解”、“解释”均是主观性极强的活动，对于“认 识”的认识也就成为一般社会科学健康发展的前提。在中国，由 于社会科学的“移植”背景，也由于长期以来政治强力对于思想 及社会生活的全面渗入和控制，“认识”这一极为突出面且重大 的问题基本上未被触及，以至于今天包括法律学在内的中国社 会科学而临重建的紧迫要求。“法律文化”概念就是在此背景之 下被重新提出和思考的。 毫无疑问，以上就“法律文化”概念所作的方法论上的阐述 PDF created with pdfFactory trial version www.pdffactory.com
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