(2)大体上的平等。任何人都没有强大到无须他人合作仍能让人服从，故而应有一种相互克制和妥 协的制度，它是法律和道德的基础。 (3)有限的利他主义。由于人的大部分时间处于利己和利他之间，且利己的可能性更大，所以要有 基本的法律和道德加以规制。 (4)有限的资源。资源是有限的，因而要法律规定静态的财产权固定每个人所拥有的资源，以及借 助动态的债权等让人获得生存所需的资源。 (5)有限的理解力和意志力。不是所有人都愿意为生存而服从长远利益，不少人只顾眼前利益，因 而道德和法律都需要确保那些自愿服从的人不致牺牲给那些不服从的人，以建立起强制的自愿合作。 三、服从法律与形式理性优先 探索道德和法律的“能见度”，它从内在视角为审视法律论证中的形式理性与价值理性，提供一个 绝好的平台。 1.作为法律实证主义的代表人物，哈特通过对法律与道德的概念与关系的解析和界定，坚守了实证 主义的基本立场：法律是一个相对封闭的逻辑体系，法律效力的标准不是道德。所以，“法律是什么”与 “法律应当是什么”两个核心问题之间没有必然的联系，即使法律违背道德，它也仍然是法律。只不过当 法律违背影响社会维存的“自然法的最低限度的内容”的道德时，它会遭到唾弃，不过，这也仍不影响 它从实质上被视为是法律。可以说，作为以往法律实证主义代表的奥斯丁的法律命令说，是从法律的“强 制性”角度，划时代地让法律从哲学母体中独立出来，所强调的是法律的压迫一面；作为新法律实证主 义（也称为新分析法学）代表的哈特的承认规则说，则是从法律的“服从性”角度，更加高屋建瓴地把 法律理解为一个包括了内在方面的规则体系，即认为法律在道德元素上至少应拥有“自然法的最低限度 的内容”，换言之，只要法律拥有这一底线的道德元素，它就没有理由不被服从，因而强调的是法律的 服从一面。 2.强调对法律的服从，无疑是哈特该部经典绕不过的门槛，它的所有内容都涉及了这个问题。当然， 这与法律实证主义产生的时代背景有关，因为那时资产阶级的任务不再是像文艺复兴时期，需要借助于 自然法学的“天赋人权”、“社会契约”等理念推翻封建王权，而是急待巩固新建的资产阶级政权，所以 应运而生的法律实证主义任务，就不是破坏而是维护既定秩序。无疑，这一思路的潜在含义是把法律和道 德相互分离开来，准以承认和聚焦现实中的法律存在，而不再是挑战和否定它。不过，哈特的过人之处在 于，他通过划分法律的外在方面和内在方面，把自己的承认规则与奥斯丁的法律命令区别开来，他的理 论中的一系列关键词，诸如“义务规则”、“承认规则”、“内在事实”、“自然法的最低限度的内容”， 无不与内在方面挂起钩，毋宁说都是旨在告诉我们：服从法律的理由是什么。 3.正是立足于“服从法律”的基调，使得哈特的论述没有以强制力为后盾的挞伐战乱、政权更迭的 火药味，而是以一种中性的语义分析方法，描述为何需要服从法律。当然，根据马克思主义的法学理论， 尽管这一理论的基调仍然存在严重问题，比如，哈特强调不必硬加入一个的主权者，也不必强调强制力 的威镊作用等，但是，他提出的服从法律的基调，至少反映了和平环境下走向法治之路的一个重要侧面， 即法治国的实现应关注法律的内在方面（良法），才能保证让人服从。可以说，哈特的把法律与道德相分 离，又强调服从法律的基本立场，从根本上就是法律论证思维中的形式理性优先思路 4.不过，哈特对于法律与道德关系的论述，表现出他对传统法律实证主义的批判。尤其是把道德的 因素带进法律的新思维，就足以说明他并不把形式理性与价值理性视为相互排斥的范畴，就像理论与实 践、理想与现实一样，它们仅仅是视角的区分和分立，虽然不是完全一致和相容，但在绝大多数方面相互 锲合。“每一个现代国家的法律工作者处处表明公认的社会道德和广泛的道德理想二者的影响。这些影响 或者是通过立法突然地和公开地进入法律，或者是通过司法程序悄悄地进入法律。…法律反映道德的其 他方式是数不胜数的，但对它们仍未充分研究。法规可能仅是一个法律外壳，因其明确的术语而要求由道 德原则加以填充。”所以，法律论证思维中的形式理性优先，前提必定是容纳了价值理性的，只有在少数 情况下才会出现不相容。所以，与其说形式理性与价值理性不同，不如说它是价值理性的特殊形态。形式 理性意味着把价值理性尽可能地转化纳入可估量的形式理性体系，并借助于这个体系来实现价值理性的
要求。其实，以哈特为代表的新法律实证主义，也正是以这样的独到眼光来看待形式理性优先的论证思维 的。 现代法律中的形式理性是什么法的形式合理性，意味着为法律制度提供某种确定性，虽然由于种种复杂的原因无法做 到制度层面上的完美绝伦，却可以运用一系列法律技术促成法律本身的可预见性，从而唤起绝大多数社会成员的支持与合作。 1.现代法律是预先定各种形式化的概念和范畴，再通过司法过程将之适用于需由法律调整的社会关系。现代法律应当 具有一个藏着众多法律概念和范畴的仓库，足以达到完备的程度，不仅有那些会被繁使用的概念和范畴，也有一些以备 一时之需的概念和范畴。它都是形式化的法律符号，所指向事物的个性特征都被去掉了，而仅把那些在法律上有意义的因 素抽象出来。比如，“交付”的是一件普通物品还是一个传家宝，这对具体的当事人而雪也许是最重要的事情，而法律关心 的只是被交付物品是否符合约定，是否存在某种抗辩权等可以被法律符号酒盖的因素。 2.现代法律是依据逻辑谨的法律推理和思维进行事实和法律证成。某些古代法律制度也存在一些形式化规则，如神明 裁判、决斗定罪、水火取证等，但它是非理性的形式化规侧。现代法律则是遵循理性的逻辑严的形式化则，即所谓法律推 理和思维。它要求运用法律事实而非客网事实去实现某种法律效果，例如，一个物品转移占有的行为，如果是依据买卖合同 而进行的.且不存在无处分权等法律禁止的情形.就会产生物品所有权转移的法律效果。 3.现代法律是通过法的形式化做到类似案件类似处理。形式化的法律是可以预计的.不管那个与案件处理结果利害相关 的人的身份或财富，也不管扮演主持正义的司法者角色的价值偏好、政治向、哲学观念或生活经历等，这些不属于被酒盖于 法律概念和范畴之内的个性化因素，都应当被禁止进入法律推理和思维过程之中。一旦允许它进入推理过程，法律就会立即 失去可预计性，司法域也就会因此变成一个被变幻莫测、反复无常的偶然性所支配的王国。 四、道德较量与价值理性的临界 归纳而言，作为形式理性与价值理性的核心，涉及法律与道德的问题主要形成了两种对立观点：一 种观点认为法律必须建立在道德基础上，两者不可分离。另一种观点认为法律可与道德分离，对法律的评 价与对法律的描述并不必然一致。虽然哈特所代表的新法律实证主义仍坚守后一种观点，但他已关注到道 德对法律的影响，乃至修正认为极端违背道德的法律，只是徒具法律形式而可不被执行。换句话说，虽然 形式理性优先仍是法律论证的导向思维，但是，加入道德较量，可以让价值理性思维在临界点上适度发 挥作用。 接下来的问题是，什么情况下的临界点可让价值理性思维发挥作用？ 1.第一类情况，是在法律的确定性背景下的临界点，即如果价值理性与具有确定性的形式理性发生 冲突，可以在严格条件下牺牲一定程度的形式理性来挽救价值理性。 相对于形式理性优先的法律论证，价值理性成为主角必定是在例外的临界情况下才出现的。毕竞价值 理性下的道德较量可能会渗入更多的论证决策者的个人情感、变化多端的政策和社会情绪以及任何其他偶 然性的复杂因素。为了防止价值理性适用时可能出现法律的反覆无常和不受限制的滥用，临界点上的价值 理性的严格适用，至少需要“同时”满足三个条件：(1)恪守形式理性将会违背法律制度的根本目的。 如果需要牺牲形式理性来保全价值理性，那么它也是立法预料之中的无奈之举，它是制度伦理计划之内 所付出的必要成本。为了实现更大的道德之善或避免更加令人难以忍受的不道德之恶，牺牲一定的形式理 性是不得不付出的代价，这符合法律制度的目的。当然，鉴于社会生活的无限复杂与人类思维的有限理 性，需要防止走向极端，即对形式理性的牺牲超出了立法预料的范围，也超出了制度伦理的整合性所能 够允许的计划，因而背离了法律制度的目的。(2)倾向于价值理性能得到更抽象的理念或原则支持。扩大 或缩小形式理性的疆界以关照一下价值理性，虽然这种做法或多或少偏离按字面意思所理解的法律规 则，但它如果能从更抽象的理念或原则中获得解释，那么法律大厦的根基其实没有受到不可修复的破 坏，法律制度自身所具有的弹性和整合机制，不仅可以协调实现更大的道德之善，而且可以在自我调整 之后仍保持逻辑连贯性。(3)例外的价值理性主角论证具有示范效应。作为特殊情况下的价值理性优先思 维，其内在事实和裁判规则都足以被作为今后类似案件处理的样板，以实现同样情况同样对待的形式理 性，而不是“只此一次，下不为例”。否则，就谈不上什么服从法律，谈不上什么合法性，更谈不上什么 法律之内的道德性。 第二类情况，是在法律的不确定性背景下的临界点，它也是先考虑价值理性，不仅不要牺牲法律的