哈特经典的第一个问题：法律是什么一义务与权利 法的一般理论的主题就是法律规范及其要素和相互关系、作为 一个整体的法律秩序及其结构、不同法律秩序之间的关系，以及最 后法在多数实在法律秩序中的统一。既然这个法的一般理论的目的 是使和某一特殊法律秩序有关的法学家、律师、法官、立法者及法律 教师，能尽可能正确地了解并陈运其本国的实在法，这一理论就必 须完全从实在法律规范的内容中去推究它的概念。 [奥]凯尔森 阅读材料 Classie:《法律的概念》第二、三、四章 Leading cases *乔太守乱点号鸯谱案 *洛克勒立宪及立法审查案 *欧洲法院Dassonville案、Cassis de Dijon案 Leading papers: *沈宗灵：《权利、义务、权力》，《法学研究》1998年第3期。 *张文显：《法哲学范畴研究》（修订本），中国政法大学出版社2003年版，第11章。 *张恒山：《论法以义务为重心》，《中国法学》1990年第5期。 Duxbury Neil."English Jurisprudence Between Austin and Hart".Virginia Law Review.Vol.91.2005 Randall P.Peerenboom,"Rights.Interests and the Interest in Rights in China".Stanford Journal of'I nternational Law Vol.31.1995. Frederick Schauer,"Taking Hart".Harvard Law Review,Vol.119,2006. 第一节法律的“自我” 一、冰山理论与法律的自我 奥地利心理学家弗洛伊德提出过著名的“冰山理论”，他认为人的人格有意识的层面只是冰山的尖 角，而人的心理行为当中的绝大部分是冰山下面那个巨大的三角形底部，那是看不见的。然而，恰恰是这 看不见的部分决定人类的行为。借助于这一理论，“法律是什么”和“法律应当是什么”的问题可以得到 较为形象的解释。 本我 真实冰山图 弗洛伊德冰山图
弗洛伊德的人格理论弗洛伊德认为，人格应被划分为三部分：“本我”、“自我”和“超我”。所谓“本我”，就是 原始生命本能，它无条件地依照“快乐原则”而行为，没有道德是非和时空限制，无所顾忌地寻求本能需要的最大限度的 满足和心理刺激的彻底消除。所谓“自我”，就是使本能现实化和理性化，它已从非理性的本我中分化出来，代表了人格中 理智和意识的部分，其行为准则是“现实原则”，是根据现实条件和客观环境来调整本我与外部世界的关系，在不造成更 大的痛苦的前提下满足本我的需要。“超我”则是道德化的自我，它是用自我理想来确立行为目标，用良心来监督行为过程 使自我摆脱本我的纠缠，按照社会规范和要术活动。这三部分在人格构成中，各自代表了不同的心理需要和遵循不同的运作 原则，因而往往相互矛盾、冲突，而自我作为中介，便不得不处在本我的驱使，超我的谴责、现实的限制的夹缝之中陷入“一 仆三主”的人格困境。 《法律的概念》第二章从详尽阐述祈使命令的特质入手，指出法律绝不是类似强盗劫持银行那样，只 是简单以威胁为后盾的强制“命令”(command),而是具有“指令”(order)的特征。于是，具有特定 内涵的义务概念被引出来。正如前一章所述，义务虽然也有与强制命令那样的非任意性，可是它所带有的 反映人性本能和道德意味，决定了它与强制命令存在很大区别。而体现为义务的法律具有以下特征： (1)法律是作为被习惯性服从的普遍指令，也就是具有持续性的特征：(2)法律应当能够让人建立一 种普遍的确信，即如果拒不服从，这些威胁可能被付诸施行：(3)法律的实施必定存在对内至上、对外 独立的主权者以及服从主权者的僚属。 然而，形式上体现为义务而只是具备上述指令特征的法律，仍然是法律“自我”层面的冰山一角， 因为它最多只是回答了“法律是什么”这一合法性思维的问题，还不能涵盖法律所应具有的“本我”和 “超我”。而法律中的本我和超我却是“法律应当是什么”的竞争性思维，也就是涉及对义务的价值判断 所不可或缺的。事实上，法律的自我作为本我与超我的中介力量，发挥了中枢的调节功能。也就是说，法 律的制订需要考虑自我所要求的理性要素和现实可行性：同时，必须让获得社会持续性认可的“超我” 要求得到满足，亦即权衡符合社会接受的程度；此外，还要考虑作为调控对象的社会主体的本我意愿。可 以说，“本我”和“超我”构成了法律概念具备上述特征的背景原因，从某种角度上，甚至有时还会成 为法律之所以能够存在的主要理由。 二、乔太守乱点鸳鸯谱案 Famous Leading case 乔太守乱点鸳每谱的自我与超我、本我北宋年间，杭州医家出身的刘秉义、谈氏夫妇生有一对儿女：其子刘璞已 聘孙寡妇之女珠姨为妻：其女慧娘已受聘许嫁药铺裴九之子袭政。另，孙寡妇之子孙润从小聘定徐雅之女文哥为妇。 某日，刘秉义夫妇要求择定言日聘娶珠姨，孙寡妇同意。及至喜庆，刘璞却因冒风得了重病，谈氏决意娶过珠姨“冲 喜”，且免得“人财两失”。但是，隔壁李荣素与刘家有隙，便将刘璞有病的实情转告孙寡妇，孙寡妇为免女儿嫁到刘家 之后有不测，便设计将儿子男扮女装顶替姐姐珠姨“嫁”到刘家。成亲之夜，谈氏因儿子刘璞尚病，又怕“儿媳”冷清， 便让女儿慧娘陪伴“嫂嫂”（孙润）睡觉，结果两人如鱼得水，做成“夫妻”。后来，刘璞病愈，而孙润与慧娘之事也被 撞破。此事又被李荣得知，转告裴九。裴九遂告官府，诉刘家“纵女卖奸，恋着孙润，暗招在家，要图赖亲事”；随后， 刘秉义也告官府，诉孙赛妇“欺心，藏过女儿，却将儿子孙润假装过来，倒强奸了小人女儿。”面对这起婚姻关系引发的 纠纷，乔太守决定升堂问案。 审判过程《宋刑统》规定：“请断罪皆须具引律、令、格、式正文，违者，管三十。”换言之，亦即要求法官须严守指 向“自我”的律条。但是，该案中涉及对请如孙润与慧娘的“本我”权衡，以及中国传统礼常的“超我”考量，于是，乔 太守沿循法意与应合人情，展开了酌情度理的便宜栽夺。 1孙润行为的处置。乔太守先是言明：“孙润，你以男假女，已是不该，却又奸骗处女，当得何罪？”衡诸律条， 慧娘已受聘裴家而为裴政之妻，孙润和慧娘构成有夫和奸，依《宋刑统》应处“徒二年”（自我）。可是，乔大守话锋一转 接而对此“犯奸罪”并未依法责罚，而是说：“姑念孙润年纪幼小，又系两家父母酿成，权且饶恕。”（超我） 参见[奥]弗洛伊德：《精神分析引论新编》，尚觉敷详，商务甲书馆1987年版，第61页。 参见[共]哈特：《法律的概念》，第24页。 2
2.孙润与慧娘的关系处置。依南宋《庆元条法事类》规定：“诸先奸后娶为妾者，离之。”即依法禁止先好后娶（自 我)。同时，案中裴九也说，如果将慧娘判归孙润，则“反周全了奸夫淫妇”。但是，乔太守却说：“慧娘本该断归你家 但已失身孙润，节行已亏，你若娶回去，反伤门风，被人耻笑。他又蒙二夫之名，各不相安。今判与孙润为妻，全其体面 令孙润还你昔年聘礼，你儿子另自聘妇罢。”（本我与超我皆有） 3.乱点裴政（原慧娘之夫）与文哥（原孙润之妻）为配。随后，乔太守摆出“父母官”身份乱点起鸳鸯谱，对裴九 道：“孙润原有妻未娶，如今他既得了你媳妇，我将他妻子断偿你的儿子，消你之处。”其实，这种“乱点”在古人看 来，就是乔太守与人“行方便”（超我）。对此，装九回言：“老爷明断，小人怎敢违逆？但恐你雅不肯。”乔太守遂对 徐雅道：“孙润因诱了刘秉义女儿，今已判为夫妇，我今作主，将你女儿配与裴九儿子裴政，限即日三家俱便婚配回报。 如有不代者，定行重治！”徐雅因见太守作主，怎敢不依，俱各甘伏。（本我）当然，乔太守以父母的婆婆心肠及官长的 权威，撞作婚配，虽极富人情味，也颇具喜剧色彩，但所采取的是“如有不伏者，定行重治”的压服方法，当事人的权 利丝亳也不被尊重，尤其是真正的婚姻当事人（装政与文哥）根本没被问及，因为他们的人格早为双方家长（裴九与徐 雅)吸收，完全没有独立的权利可言。 4.乔太守的判词。乔太守如此断狱，完全是出于人情上的专虑，从而把礼法、律条放在一边。其判词如下：“弟代姊 嫁，姑伴嫂眠。爱女爱子，情在理中；一雌一雄，变出意外。移干柴近烈火，无怪其燃；以美玉配明珠，适获其偶。孙氏子 因姊而得妇，楼处子不用逾墙，刘氏女因嫂而得夫，怀吉士初非炫玉，相悦为婚，礼以义起。所厚者薄，事可权宜。使徐雅 别婿裴九之儿，许裴政改娶孙朗之配。夺人妇人亦夺其妇，两家恩怨，总息风波：独乐乐不若与人乐，三对夫妻，各谐鱼 水。人虽兑换，十六两原只一斤：亲是交门，五百年决非错配。以爱及爱，伊父母自作冰人：非亲是亲，我官府权为月老 已经明断，各赴良期。”〔本我、自我与超我的融合) 案例来源：冯梦龙：《醒世恒言》第八卷，李田意搜集绵校，台湾世界书局出版社1983年版。 从上面的这起中国传统的案例可以看出，反映人性本能及带有道德意味的以义务为主线的法律概念， 将会涉及相应的本我、超我因素，它们在法律实施过程中会适时地融入进来。事实上，哈特也在随后的第 三、四章中通过例举许多事实提示我们，上面所述的仅仅作为自我的法律初步特征，诸如习惯性服从的普 遍命令、可能付诸实施的威胁以及作为命令发布者的主权者等，确实不能完整地展现法律概念的蕴涵。 另外，这里特别强调法律的概念中的“义务”这一关键词，并不是说讨论法律的概念或思维时，可 以忽视权利的存在和作用。其实，有关权利的分配与保护向来是现代法律制度的主题，只不过因为目前对 于义务的讨论远不如对权利的研究那样广泛和深入，加之有待区分哈特的指令与奥斯丁的命令之间的差 别，所以，特别突出了有关义务的分析。作为义务的相对方，权利意味着主体在法律上有一项正当理由去 做某事或拒绝做某事的资格，当这种要求或拒绝得不到回应时，主体还可以根据此种正当理由请求国家 以强制力来迫使对方服从。在这个意义上，义务人就是处于一种与权利人相对的被动法律地位，处于这一 地位，就需要被权利人的权利所约束和支配。 第二节指向多元规则的本我法律 一、指令、威胁和法律的关系 无论如何，奥斯丁发现了命令、义务、制裁等关键词与法律定义的紧密关联性，并引以为豪地认为发 现了法律科学的真谛。他认为，那种试图让他人从事或不从事某行为，否则便会让他人面临不利后果的愿 望，应被称为命令：一旦未能从事所表达愿望之事，就可能遭到对方施加的不利后果，也就是受到发布 命令者的强迫或约束，可称之为义务负担：而当命令未被遵循，或义务未被履行可能面临的不利后果， 谓之制裁。对此，哈特在《法律的概念》第二章中凭借强盗情境的假设，以奥斯丁的法律命令学说为范本， 通过添加新的要素而丰富了法律命令理论的内涵，构建出一个法律指令理论。哈特认为，法律就是主权者 发布的以威胁为后盾的普遍性指令；同时，发布指令的主权者或其僚属对内至上及对外独立。区别于奥斯 See Austin.Lectures on Jurisprudence or the Philosoply of Positive Law 5".John Murray,Vol.1.1885,p.89. [英]哈特：《法律的概念》，第27页。 3
丁的法律“命令”用语，哈特改而使用了法律“指令”这一术语，其关键词包括指令、威胁、法律和主权 者。 紧接着，哈特在随后的第三章引论里指出了上述法律指令理论构建的软肋，继而在该章中从法律的 内容、法律适用的范围和法律起源的方式三个方面，对应于指令、威胁和法律三个关键词展开铺陈叙事： 此外，基于认为对主权者概念批评系更为根本的任务，因而又单列第四章继续加以述评。 二、法律的内容是什么 法律对于社会关系的调整，是通过法律规范、法律事实、法律关系和权利义务这四个顺次相接的阶段 实现的。法律规范是国家创制的以权利义务为主线所表达的行为要求：法律经公布进入社会后，当出现法 律设定的法律事实时，法律规范所表达的行为要求就转化为对具体主体的行为要求，形成了具体主体之 间的权利义务关系。据此，哈特对于法律指令理论的第一层驳斥，就是从法律调整的内容开始的。 法律指令理论是以虚拟的强盗情境为依托，该情境的关键之处以强制性威胁为后盾。那么，如果反过 来能够证明客观上存在没有制裁的法律，则这一理论将不再成立。对此，哈特提出以威胁为后盾的指令颇 似现代法律中的刑法和侵权法，刑法规则的要求被称为义务，而依法对违反该义务行为的制裁，就是服 从刑法规则的动因：侵权法则是为由于他人行为而遭受的损害设定赔偿，从事该行为被认为是违反义务， 应得到以赔偿等方式加以制裁的法律补救。可是，法律体系中确实存在一些与以威胁为后盾的强制命令无 干的法律，哈特例举了授权规则加以说明。 授权规则包括授子私人权利及授子公共权力两个方面：授子个人以合同、遗嘱、婚约等方式形成与他 人的法律关系的私人权利，或者社会以立法、行政、司法等方式产生治理社会的公共权力，它们都并不涉 及强加责任或义务，而是通过授权人们根据指定的程序而创设权利或权力，进而提供个人或社会实现愿 望的便利。这些权利或权力背后所呈现的是多样化因素，绝不只是以威胁为后盾。 不以威即为后盾的授权规则许多私人权利或公共权 法定权利，但又有独立确认的必要，比如，作为选举权的 力并不以威胁为后盾而存在，主要包括：(1)确认人们生 下位权，就有提名权、投票权、选举监督权、补选权等。 活中的应有权利，它是来源于人的本性要求或社会的存在 需要，而法律又尚未对之予以确认的合理利益。尽管法律仍 未加以规定，可是它们体现为社会关系中一种伦理道义上 的正当关系，必须以法律加以规制，比如，人格尊严权、平 等交换权、国民待遇权、行政程序权、外交独立自主权、立法 各方利益的相互妥协权等。(2)确认因社会经济、科技和文 化发展而带来的新生权利或权力，比如，网络虚拟财产权、 器官捐赠或移植权、外太空发展空间权、人类环境共同生存 权，司法合宪审查权等。(3)确认法定权利中派生而出的具 新间自由权·美国联邦最高商贩生存权·清明上河图 体权利，作为原来的法定权利的下位权利，虽从属于原来 法院斯图尔特法官首次提出 可见，授权规则与强制命令存在根本区别，它往往只是设定了原初的、依理循之的权利，许多情况下 没有必要限定凡违犯皆须制裁，而是侧重于“指导”某种制裁的实施。因此，那种寻求将法律视为以威胁 为后盾的指令的简单模式，歪曲了不同类型法律的社会功用。进一步而言，即使有人争辩认为运用制裁的 指示形式来描述法律，可以有效阐明“坏人”关于法律想要了解的一切，从而增加了透明度。但是，法律 同样需要平等地关注那些愿意去做法律要求之事的“迷惘之人”或“无知之人”。也就是说，法律不应诱 使我们去想象所要去理解的东西都发生在法院里，法律还存在于法院之外被用以控制、指导和计划生活的 各种方式中。 现代法学理论认为，通过权利义务进行法律调整的方式，大致可以包括允许、积极义务和禁止三种。 允许就是赋予人们自己做出某些积极行为的权利，譬如使用财产、处分财产等：积极义务即要求人们做出 某种行为，使其承担做出某种积极行为的义务，比如交付某种物品、支付货币等：禁止是要求人们承担不 为一定行为的义务，诸如不得侵占他人拥有的合法财产。如果法律仅是被作为强制指令，则这一概念就狭 隘地指向了禁止，甚至于连积极义务的内涵都未能完全涉猎，更勿庸论及允许这种纯粹意义上的授权规 4
则了。事实上，法律的概念所蕴含的权利义务形成的法律关系，应当是上述三种调整方式的不同组合，比 如，当积极义务与允许相结合时，所形成的法律关系就是相对法律关系，其典型形式是债的关系，权利 人的利益是通过义务人的积极行为实现的，法律调整的重心是义务人的行为：当禁止与允许相结合时， 所形成的是绝对法律关系，其典型形式是所有权关系，只要义务人不作为，权利人的利益就能实现，法 律调整的重心在于权利人的行为。从这一角度看，权利义务为主线的法律概念已大大超越了法律指令理论 中那种极为简陋的以强制为后盾的学说，进而从反面证明了法律的内容不应局限于强制命令或指令。 三、法律的适用范围是什么 有别于处于威胁下命令他人做事，法律适用范围不仅包括针对他人而设定权利义务，而且包括对于 法律的制订者设定权利义务。与此类似的是，在签订契约时做出约定，还可概括为是对该要约人本身设定 义务的词语，即订约人所签订的合同对自己也是有约束力的。哈特对此阐述认为，“我们是在行使由规则 赋予我们这样做的‘一个权力’，在该要约人‘内部’区分出两个人，即一个以义务创立者的身份行为 的人和以受约束的人的身份行为的另一人。”简言之，立法本质上不存在只针对他人的东西，立法存在自 我约束性。立法者像一个约定的发出者一样，他行使由规则授予的权力，通常他作为立约人也必须置身于 法律的范围内。 中华人民共和国立法法2000年全国九届人大三次会议通过的立法法，被法学专家说成是仅次于宪法的一部基本法， 它是规范立法机关活动规则的法律，同时给了普通人一个对“法”本身的合法性提出质疑的权利。比如，如果你认为法规、 规章与法律相抵触，可以向全国人大常委会提出审查的要求和建议：過到部门规章之间发生冲突时，可以提请国务院裁决。 如果说行政诉讼法的实施使公民认识到政府也存在违法的问题，那么立法法确立的对违法法规的审查制度告诉人们，立法 也有违法或不合理的时侯比如，李慧娟宣告抽象法无效的司法审查案、王海“知假买假”的打假同案不同判案，孙志刚致死 引发的取消收容审查制度案、郝劲松三诉铁路部门票证案等，就是公民引发的对立法内容的挑战。当然，这与立法法很大程 度上只是规范立法程序有所不同。 为此，立法法对解决法律冲突设计了三种解决机制：一是明确了五个法律适用规则，即上位法优于下位法；同位阶的 法律规范具有同等效力并在制定机关各自权限范围内实施：特别规定优于一般规定：新法优于旧法以及法律不溯及既往。日 是规定了备案审查制度。三是规定了对冲突法规的裁决和改变与撒销制度。其中规定了有关国家机关和公民、社会组织在认为 法规、规章与法律相抵触时，可以向全国人大常委会提出审查的要求和建议，对规章之间的冲突可以向国务院申请审查。也 就是说，立法法直接规定了立法者本身也必须接受立法法的调整。 当然，上述立法法的实施并未达致对立法违法进行监督的原定效果。从不少国家情况看，立法机关主 要是在法律生效以前把关，法律公布以后所发现的法律冲突则通过司法途径加以解决。可是，中国对法律 冲突的解决仍是依靠立法机关内部协调，法官审案时如果认为法律、法规冲突时，往往把问题提交人大审 查以得到一份解释意见；若认为规章冲突，就会把问题提交政府部门审查，而依赖于司法自身解决问题 的空间很小，更没有权力判决谁用谁不用。事实上，这种靠国家机关自己来启动违法审查机制，经常出现 国家机关之间的利益冲突和权力交叉的现象，因此要想撒销违法立法就很难。 显然，法律以抽象和概括的规范形式，表达了自己在时间上（不溯及既往、刑法的从旧兼从轻的例 外)、空间上（领土、领海、领空，流动领土，U形线）和对人的效力（自然法、法人、非法人组织、国家）· 以权利义务的一般规定表达了国家的行为要求。而这种行为要求不是像强制命令或指令那样，使立法者从 定义上处于其命令或指令范围之外的人。毋宁说，法律的诞生恰恰是通过立法的法定程序，实现对人们的 实体权利和义务的分配，进而影响人们的权利义务的实际享有和承担。其具体的表现包括：(1)通过法 定程序的时间、空间要素，来克服和防止立法行为的随意性和随机性。比如，制订部门规章的行政听证程 序（上海磁悬浮事件），旨在让行政相对人直接参加到行政决定程序中，听取行政主体制订规章的理由 及发表不同的意见，以程序提供外在标准而限制恣意，从而保证了政府颁布部门规章的合法性和合理性， 这也为参与人今后更好接受规章的约束提供了良性基础。(2)通过法定程序导向立法者按照一定的指向 和标准在时间上得以延续，在空间上得以进行。换言之，就是为颁布法律的行为提供了统一化、标准化的 模式，克服强制命令或指令的个别化及非规范化，使得立法者本身不再是一个凌驾法律之上个性主体， [英]哈特：《法律的概念》，第5页。 5