第二章寻找法律思维的兴奋点 法律者如何抵挡来自对法律的乏味、反感和怀疑呢？首先仅 仅只是因为：他用自己显得如此陌生和神秘的恩维方式，很少信 任门外汉。我们只能由此拯救法律者思维的声音，认真分析法律 者思维，包括它的歧途和失足，以及打算避免这种歧途和失足的 努力。 一[德]卡尔·恩吉施 阅读材料 Classic:《法律的概念》第一章 Leading cases *“人吃人”的真实与虚拟案 *亨宁森诉布洛姆菲尔德汽车制造厂案 *日本大审院的“狸貉异同”案 *运行判决实现承祖人优先购买权案 Leading papers: *郑成良：《法律思维的基本规则》，王亚新等著：《迈入法学之门》，中国人民大学出版社2008年出版。 *王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第1章。 *梁治平：《法辨》，北京三联书店1991年版。 B.E.King."The Basic Concept of Professor Hart's Jurisprudence:The Normout of the Bottle",Cambridge Law Journal. 1963 Robert S.Summers."Review of H.L.A.Hart's The Concept of Law:Estimations.Reflections and a Personal Memorial" The Journal of Legal Education,Vol.4,1995. Stanley Bates,"Review of H.L.A.Hart",Ethics,Vol.93,1983. 第一节如何突破思维的定势 一、左脑与右脑的博弈（另见PPT) 科学研究发现，人类思维必定存在不同程度的定势。思维定势让人们习惯于基于既有的信息或认识的 现象，从固定的角度来观察和思维事物，以固定的方式接受事物。可是，思维定势的存在会束缚思维 只是运用常规方式解决问题，而不求其他途径的突破，因而会给解决问题带来一定的消极影响。 1
思维定势效应 思维定势·例1 思维定势·例2 思维定势·例3 不过，思维定势可以让人在从事某些活动时，能够更为准确地把握所从事行为的独特标准和内核精 神，同时，还能够促使行为更加熟练，甚至达到自动化，以节省很多时间和精力。这就使得了解和掌握 一定程度的思维定势成为必要。根据不同的标准，思维定势可分为许多种类，比如，左脑思维与右脑思 维；政治思维、经济思维与法律思维等。 作为智囊的大脑思维，通常可分左脑思维和右脑思维。前者代表理性、逻辑、规则、体制化和标准 化，而后者最重要的贡献是创造性思维，统观全局而不拘于局部分析，甚至猜测、跃进以及凭借直觉就 得出了结论。比如，产品的使用价值是左脑的，而附加值和设计感是右脑的：大型购物超市和工业制成 品是左脑的，个人商铺和手工制品则是右脑的；BBS是左脑的，但BLOG是右脑的：把博客写成论文是左 脑的，在博客梦呓就是右脑的；中央美院是左脑的，宋庄就是右脑的；借助电脑量刑是左脑的，法官量 刑就是右脑的，等等。 历史上的左右脑对搏(1)人文主义（右脑）S经院哲学（左脑）：文艺复兴的人文主义者们利用诗歌、绘画向严 密、枯燥而又乏味的逻辑学、形而上学挑战。(2)浪漫主义（右脑）VS古典主义（左脑）：热情而冒险的浪漫主义向以 理性和自然法标榜的古典启蒙运动挑战。(3)解构主义（右脑）VS结构主义（左脑）：多元、有序的后现代解构主义正 挑战冷静、超然和非人格化的现代结构主义。 半随优势之临床及实验证露：1976年 += 左钢（右半迈对体） 右到《左半边厨体) 1+=2 语言/文家 空间/高尿 遂槽、数学 整体的 线性·细节 艺术、象征 秩序新进 同时并进 自制 易感的 好理智的 直觉的、创造力强的 强种的 弱种的《友静》 俗世的 性的 积极的 感受力运的 标升桥的 综会的，完形的 周读、写作、述说 请认而日 顺序整理 同时理留 善于察知重大肤序 感知抽散图形 置杂动作换厚 错认复京的敌字 半脑分工的临床实验证据(Psytopic.com资料图) 不可否认，过去习惯的左脑思维，曾经在工业时代带来规模生产效率，可在眼下不再这边风景独好， 因为它让人放弃跳跃思维和奇幻想象，使生活变成模块而产生不愉快。特别在中国，即使是人文社会科 学考试也要有标准答案的标准化发展模式，已让中国不知不觉沦入世界食物链的底层。受过良好训练的 左脑们很可能将被善于同时使用左脑和右脑的人所奴役，这就像中国不缺畅销书作家，不缺冲击奥斯卡 奖的明星，不缺标价过亿的艺术家，然而，至今无人问鼎诺贝尔任何奖项，世界级文豪也极为鲜见。勿 庸置疑，人类思维的右脑时代已经来临，世界从过去的信息时代转向概念时代，正如美国工业设计协会 统计表明，美国平均工业设计每投入1美元，其销售收入就会增加2500万美元。所以，过去类似高级程
序员那种独领风骚的情景不复出现，继后的领头雁肯定是有多元思维的人，而中国也绝对不能再像过去， 八亿件衬衫才能换回一架空客，一万次成功拷贝才能抵得上一次真正的创新。 显而易见，学会建立多元思维，就是偏向更多使用右脑，以颠覆单纯运用左脑所带来的启示。事实 上，置身于学府与商界或庙堂与民间，现实社会的各种类型思维无处不在，不同思维的特点也是殊途迥 异。 二、法律思维与其他思维 鉴于绝大多数人较为熟悉政治思维、经济思维或学术思维的大致特征，以下借此进一步说明多元化 思维的问题。严格地讲，政治思维是政治主体对经济、社会和文化等问题的能动反映，是对来自现实的 思维素材进行加工、整理从而形成理性认识，并据此提出解决政治问题的途径的意识活动。然而，英国 那句耳熟能详的名谚“没有永远的朋友，也没有永远的敌人，有的只是永恒的利益”，早已真知灼见地 喻示，政治思维的根本特点在于利弊权衡 沿从政治思维的铁幕演说1915年德国投降时，整个西方与苏联之间被誉为存在亲善气氛。不过好景不长，丘吉尔致 电杜鲁门，表示他对苏联在其他许多国家所施展扩大军事影响力的共产党伎俩的忧虑，认为东西方之间的“铁幕”正在拉 开。此后不久，丘吉尔在美国发表了著名的富尔敦演递。其中有一段话被广为引用：“从波罗的海的什切青到亚得里亚海 边的里雅斯特，一幅横贯欧洲大陆的铁幕已经降落下来。在这条线的后面，有中欧和东欧古国的都城。华沙、柏林、有拉 格、维也纳、布达佩斯、贝尔格莱德、布加勒斯特和索菲亚一一所有这些名城及其居民无一不处在苏联的势力范围之 内。”富尔敦演说公开而明确地发出了冷战的信号，表明西方国家已经开始把苏联看成是最大的威脚。斯大林随后在一次 谈话中进行回击，他说丘吉尔“是要在盟国中敏播纠纷的种子”，“是号召同苏联进行战争”。显然，此种截然相反的立 场迅速转变，无不是根据利弊权衡的政治思维而展开的角力。（邓时代一效率一胡时代公平） 邱吉尔铁幕演说 北约签约仪式前苏联漫画：华盛顿的和平鸽 同时，目前对于经济思维较为权威的定义，无非就是从优化和均衡分析入手，尤其从机会成本出发 的理性选择。其实，无论传统经济学所谓“经济人”理性假设提出，还是这一理论所遭受的来自有限理 性、行为心理学的挑战，经济思维的中心始终围绕成本与投入的效益展开。换言之，就是用最小的投入 获得最大的产出，或者用相同的投入获得比别人更多的产出。 3
经济思维的假设和挑战 (1)西方古典经济学家亚当·斯密提出了长期以来作为经济学主流的“经济人”三个假设：每个人道求自我利益最大 花的假设，人们之间的自利行为可以保持一致的假设，以及每个人追术最大化幸福或等价追术最小化痛苦的假设。 (2)当然，经济人假设受到过挑战，特别是2002年诺贝尔经济学奖得主美国卡尼受数授探讨不确定条件下人的决策行 为，发现在不确定条件下人并不依据概率规则，而是利用一些其它的捷径来做出决策。在真实的决策环境里，有限的计算 能力和对环境的认知能力必然意味着人类理性是有限的，而有限理性的心理机制正是人类有限的信总加工和处理能力。在 此基础上，理论界提出了更为贴合现实的“拉圾箱决策理论”。 然而，无论是经济人假设、有限理性论还是垃圾箱决策理论，发生变化的只是变量，其恩维实质仍是行为主体能否根 据自身所意识到的约束条件和所拥有的信息结构，寻求约束条件下的利益或效用的最大化。也就是其所指仍归依于效益衡 量，即一种经济思维。① 可是，即使是专门研究政治问题或经济理论的学术思维，却不能单纯从利弊权衡或效益考量出发， 而是更加应当以坚守超越性价值作为归宿，不断反省和追问理论的正当性，特别是察纳良知、言说真理 甚至挑战权威的错误。如果不是这样考虑问题，而是投靠权力阶层、财富阶层，乃至沦为高级幕僚或独 立董事，那么此人就是御用文人抑或商业掮客。 旨在理念超越的学术思维学者的恩维方式以是非、对错为中心。学者必须这样考虑问题，否则，如果他把别的东西 当作中心，他将不再是学者。比如，把领导的满意不满意、高兴不高兴当作中心，那么，这个人充其量只能算是一个御用 文人，或者一个流氓文人。当然，学者也应当考虑其他的因素，但那是次要的，理论上的是非是第一位的，所有的因素都 应当围绕理论上的是非来旋转，这才叫学者。这与政治家考虑问题的方式不一样，政治家在考虑间题的时候如果把是非当 作中心，那么他只能说是一个不成熟的或者说书生意气十足的政治家。因为学者不承担实际的决策贵任，而政治家则相反。 在政治家的决策当中，某种理论观点可能是正确的，但不见得就能马上采纳：某种观点可能不正确，但也不意味着就必须 马上与之决裂。这其中有一个时机、条件是否允许的问题。正确的观点如果在时机不成熟、条件不具备情况下就付请实施， 它的效果可能是很坏的。错误的观点如果已经流行了几十年，根深蒂固，那么，要在时机和条件都不成熟的时候贸然与之 决裂，也可能会导致很杯的社会实际效果。因而，学术恩维重在强调判断上的独立、超然，以及结论上的泾渭分明，甚至 可以是偏面的深刻，而绝不能是纵横博弈、左右逢源。® 既然现代社会存在典型特质、不同分野的多元思维，那么是否有“独立王国”意义上的法律思维？ 批判法学一向认为，人的思维仅有“清楚”和“混乱”两类，根本无存那种特殊的思维方式，因而所谓 法律思维就是一个伪命题。可是，上述无论是左脑与右脑思维之分，还是政治思维、经济思维与学术思 维之分，都有力证明了这一立场的偏面性。事实上，就像美国一位作家描述哈佛大学法学院学生如何在 极其严酷的环境中生存下来，“你进来时脑中全是浆糊，而你出去时将像法律人一样思考”，反过来也 印证了作为法律思维确有自己的独特天地。进言之，法律思维不仅为法律职业共同体的独有专利，还应 向全民渗透，特别是在公民参与未来可能成为主流的中国，寻求这种思想上的突破尤为重要。 在此基础上，针对法律思维的特征讨论，基本上包括两种立场：(1)一种是合法性思维，就是认为 法律思维的关键在于考察合法与否，某一行为或决策哪怕政治上是很有利，经济上很有效益，学术上也 很正当，可是如果不符合法律规定，就难以得到法律保护。(2)另一种是竞争性思维，即认为法律思维 的内容包括依据规则的思维和渗入价值的思维，认为立法和司法的活动除了制定或适用规则之外，都不 可避免地加入了人们的价值因素。那么，法律思维究竞是规则思维还是哲学思维，换句话说，究竞是一 ①有关经济学思维的经典书目，可以参见：[关]保罗·海恩等：《经济学的巴维方式》，马听、陈字译，世界图书出版公司北京公司2008年 版 ②)郑成良：《法律思维的基本规则》，土亚新等著：《边入法学之门》，中回人民大学出版补2008年出版. 4
个规则的被动适用问题，还是需要实现隐于规则背后的原则，这个分歧正是哈特《法律的概念》所提出 的那两个元命题之间的争论。 第二节哈特提出争议之中的法律思维 一、真实与虚拟：“人吃人”的经典名案 Famous Leading case 真实案例：女王诉杜德利与斯蒂芬案1883年，澳大利亚游船木樨草号从英国埃塞克斯前往悉尼，途中沉没，四个 幸存者被困在一艘十三英尺长的救生艇上，他们是船长杜德利、助手斯蒂芬、船员布鲁克斯和见习船员帕克，全部食物 只有两个罐头。在第9天，杜德利建议，以抽签的方式选出一个人被杀掉，让其他三人吃掉，以求生存。对此，布鲁克 斯反对，斯蒂芬表示犹豫。而杜德利表示：无需犹豫了，柏克身体最弱又没有家人，他肯定先死。杜德利随后杀了帕克， 他们三人以帕克的尸体为食撑着。4天后，他们被路过的法国帆船蒙堤祖麻号效起，蒙堤祖麻号进英国法尔茅各斯港短 哲停留，杜德利、斯蒂芬和布鲁克斯以涉嫌故意杀人罪被速捕收监。陪审团同情被告，但为了避免无罪宣告的结果，法 官要求陪审团进行特殊裁决，只认定事实。根据陪审团认定的事实，法官宣告被告犯有故意杀人罪，歌回他们的紧急避 难抗辩。几名被告被判处统刑，随后又被维多利亚女王赦免。 该案率涉的问题众多，其中每一个问题都争议甚大：杜德利和斯蒂芬有罪还是无罪，该被起诉吗？其行为构成紧急 避险或正当防卫了吗？如果有罪，其行为到底构成何种犯罪，是故意杀人罪还是侮辱尸体罪，抑或两者兼有？对他们行 政赦免合适吗？这种赦免会构成对法治的伤害吗？当法律规则与道德原则冲突时该如何化解？事实上，这个案件牵涉千 头万绪，让人左右为难，所以它不断地被人以各种方式解读。 虚拟案例：富勒的“洞穴奇案”199年，哈佛大学法学院教授富勒在《哈佛法学评论》上提出了一个虚拟的人吃 人案件，这个名为“洞穴探险”的案例后来被称为“史上最伟大的虚拟案例”。案情虚拟如下：299年5月上旬，在纽 卡斯国，五名洞穴探险人不幸遇到塌方，受困山洞，等待外部的数援。10多天后，他们通过携带的无线电与外界取得联 络，得知尚需数日才能获教水尽粮绝：为了生存，大家约定通过投歌子吃掉一人，牺牲一个以教活其余四人。威特摩尔 是这一方案的提议人，不过投骰子之前又收回了意见，其它四人却执意坚持，结果恰好是威特摩尔被选中，在受困的第 23天维特摩尔被同伴杀掉吃了。在受困的第32天，剩下四人被救，随后他们以故意杀人罪被起诉，而根据《刑法典》 规定：“任何故意剥夺他人生命的人都必须被判处死刑。” 勿庙置疑，“女王诉杜德利与斯蒂芬案”所引发的诸多争议，在“洞穴探险”案中一一再现，后者所蕴含的争议更 为庞杂。在纽卡斯国的初审法院，被告被判处死刑。被告上诉到最高法院，富勒虚拟了五位大法官就此案出具的五份不 同的判决意见书：(1)首席大法官特鲁派尼从法律实证主义的观点出发，认为法律是法律，道德是道德，同情心不会让 法律人违反自己的职业判断，去创造例外，所以他支持有罪判决：(2)福斯特大法官则主张应该根据立法目的，对法律 规则进行解释，联邦的法律不适用此案，被告无罪：(3)唐丁大法官认为则这是一个两难的案件，选择回避退出此案： ()基恩大法言主张法官应当忠于自己的职责，不能淮用目的解释，特别是不能规避法律规则的适用，坚持被告有罪： (5)汉迪大法官则主张，地开法律，用常识判案，通过常识来平衡道德与法律的冲突，坚持被告无罪。在意见上出现了 一种奇怪的平衡，最后纽卡斯最高法院决定维持原判。这五位大法官的判决意见的过程中，似乎每个人的论述都有道理， 但都又不能完全有说服力，似乎这个案件无论如何判决都不能让人信服。无论支持或者反对，都可以列举出更多的理由。 1998年，美国叶尔汉姆学院哲学系教授彼得·萨伯，假设此案在五十年后翻案，甚至再次虚拟了九位大法官的判决意见。 5