法律正当程序与实体公正的博弈 正义不仅应得到实现,而且要以人们看得见的方式加以实现, 而程序正义就是“看得见的正义”。 英美法谚 阅读材料 Leading cases: *前橄榄球明星辛普森杀妾案 *张向阳诉南大拒授学位案 Leading papers: *[英]丹宁勋爵:《法律的正当程序》,刘庸安等译,法律出版社1999年版。 *[美]贝勒斯:《程序正义》,邓海平译,高等教育出版社2005年版。 *季卫东:《法律程序的意义》,《中国社会科学》1993年第1期。 *季卫东:《法制重构的新程序主义进路一—怎样在价值冲突中实现共和》,中国法学创新论坛第4期主题报告。 *陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京大学出版社2003年版,第2章。 *姜明安:《正当法律程序一一扼制腐败的屏障》,《中国法学》2008年第3期。 Wietholter,Materialization and Proceduratlization of Law.in G.Teubner(ed.).Dilemmas of Law in Welfare State.Walter de Gruyter,1985. Richard Lempter.The Dynamics of Informal Procedure,Law and Society Review.Vol.23,1989. 第一部分:正当程序何以重要 哈特的启示: 哈特在法律概念的构筑中,除了对作为第二性规则核心的承认规则浓墨重彩,对于作为第二性规则 中的另外两条规则,即改变规侧和审判规则,只是轻描淡写地带过。但是,他把这两条与立法和司法分别 相关的规则列入第二性规则的举动本身,以及他对第一性和第二性规则的结合就是法律制度中心的推崇 仍然足以显示改变规侧、审判规侧在他的法律概念中不可或缺的地位。 根据改变规则,而不是以威胁为后盾的命令或指令,立法的制定或辙销才得以成立;根据审判规则 当第一性规则遭到破坏的时侯,被授权的人可以作出权威性的谁是谁非的宣告。从本质上讲,哈特所指的 这两种规测都是法律程序问题。 一、正当程序及溯源 (一)正当程序的内涵和意义 有关法律程序的分类,光是按照法律行为的内容及性质,就可以分为立法程序、行政程序、审判程序、 调解程序、仲裁程序等
湖南省行政程序规定的里程碑意义中国行政立法经历过三次浪潮:法典化的行政诉讼法出台,以及“零售式”地作 为行政程序单行法的行政处罚法和行政许可法的先后颁布。可以说,“批发式”的行政程序法,将是今后行政法律体系的建 设核心。尤其值得一提的是,2008年湖南省推出的行政程序规定,作为第一部系统规范行政程序的地方性规章,填补了一 个空白。根据该规范,行政程序的规范化程度将大为提升,特别是行政公开和公众参与的水平更是全国领先。事实上,曾在 中国轰动一时的厦门PX项目、上海磁悬浮项目、贵州瓮安事件等,都折射出中国政府行政在这两个问题上的缺失。而湖南省 的规定绝不止于组织重大决策的行政听证、文件统一登记和自动失效等贡献,而且特别规定了公众意见未被采纳时,政府所 应负担的理由说明义务,真正使得以往听证只是流于形式成为历史,大大减少了政府决策的恣意,使得公众意见有了受到 尊重和采纳的可能。 法律程序,无论是立法还是包括审判在内的司法程序,都是人们进行法律行为所必须依据的法定时 间和空间上的实施过程。美国学者罗尔斯在那本著名的《正义论》中举了较易被理解的分蛋糕例子,亦即两 个人分一个蛋糕,最公平也最能够为双方接受的办法是,由其中的一方将蛋糕切为两份,同时给另一方 优先选择蛋糕的权利。事实上,蛋糕最终切开的两个部分在实质上不可能达到“完全相等”的分量。但是 这种分法之所以能为利益冲突双方所接受,就在于它的分配过程的合理性。而这种分配过程,实质上是一 种“程序”。 (二)正当程序的两大基石 现代程序理念强调法律程序不是实体法律规范的附庸或辅助手段,而是一个具有独立价值的范畴。包 括两大基石: 1.程序的独立价值(旧程序主义的内核):对于法律程序的评价,可以独立于对实体或者结果的评 价。例如,程序的正当过程本身就是一把尺度,它的最低标准是:公民的权利义务将因为决定而受到影响 时,在决定之前他必须有行使陈述权和知情权的公正的机会。 比如,刑讯录像、律师咨询和帮助权、公民的控申权、被拆迁人的拆迁评估参与权、环境规划知情权、重 大公共事件知悉权、上市公司信息披露制度、大学生的教育列项收费和退学处理、不授予学位等的听证请求 权。 2.独立的程序价值(新程序主义的内核):通过平等对话的过程达成合意及共识、确保判断和决定 不偏不倚、容许价值的多元主义等。 (1)存在着不同于强求统一的特定价值判断 比如,机会均等意义上的分配正义、从均码正义到特殊正义的实现、权利的倾斜性保护、别让“微博问 政”成为洪水猛兽、“问责制”中的人民与政府透明化的对立、认同阶层与客观阶层错位带来的不平等的 恢复,美国干政他国内政的国际军事主义质疑,等。 (2)维护某种个人主观偏好的程序价值 比如,谢韬刊登在《炎黄春秋》里的《民主社会主义模式与中国的前途》敏感文章个人参与代议机构代 表的平等被推举权和竞选权、从阶级斗争走向阶层之间的协调与合作以实现均富、政治改革与力量对比: 比如政府信息公开与政府行为为舆论或短期行为所左右的悖论。 (三)正当程序的历史溯源 事实上追溯历史,正当程序作为正式概念,在西方出现始于英国的自然正义理念 1.英国的自然正义概念最早起源于罗马法。但是,到了中世纪开始实行纠问式审判,法官集控、审为 体,根本谈不上什么自然正义。 比如,中国历史官衙的侦诉审一体化、巡抚相对于臬司的分工与总榄接状制度、佐罗式的英雄主义救 济方式、乔太守乱点鸳鸯谱,等。 2.到了近代,诺曼征服从欧洲大陆带了两个客人到英国落地生根,一个是陪审团制度,另一个是司 法决斗制度。与之相随的还有一套观念,就是自然正义观念。所谓自然正义,就是实在法必须服从自然存 在的正义。这套观念经历演变,成为英国乃至整个欧洲大陆几个世纪以来的程序标准
比如,高考为何成为非最差的选择、认同程序公正比认同结果公正更可能、权利法案的大多数规定都 是程序性条款,等。 3.之后,这一理念又延续到了美国,美国宪法修正案第14条规定,没有经过正当法律程序,任何 人不得被剥夺财产、生命、自由。它所强调的是正当的程序或正当的过程。它包括两层含义:一是立法程序 的公正,二是司法过程的公正,相对于英国的自然正义只强调司法过程的公正,又增加了一层涵义。其实 只有“法律适用面前人人平等”的司法公正是不够的,“立法面前人人平等”的立法公正,不仅是法律 公正本身的要求,也是市场经济的内在法权要求。 二、法律程序正当的优越性 (一)正当程序与犯罪控制的“拔河” 但凡介绍法律的正当程序,常会提及美国著名学者赫伯特·帕克关于刑事诉讼的正当程序模式和犯 罪控制模式的分类的伟大设想。根据帕克的观点,在“正当程序模式”和“犯罪控制模式”之间存在一场 意识形态的拔河比赛。 1.正当程序模式(无罪推定)主要考虑防止无辜者被宣告有罪。帕克将正当程序模式比喻成一条布满 荆棘的道路;刑事司法制度在宣告有罪的道路上设置了许多程序障碍,每个案件必须清除每一处障碍。遇 到每处障碍,法院必须决定是否有充分的证据,以及证据是否能证明将案件推至下一阶段,即下一个程 序障碍。正当诉讼模式将个人权利置于效益之上。按照正当程序模式,如果法院监视了个人的权利和宣告 无辜者有罪,法院的合法性将受到最大的威胁。正当程序规则被认为是确保法院诉讼程序可视性和对公众 负责的一种手段。 比如,“疑罪从无”而不是“留余裁判、侦查监督制度、法官回避制度、超期羁押限制和取保侯审的 连接、案件管理和审查制度、获得律师咨询和帮助权、抗诉时限、死刑复核收回、量刑程序设计。 2,犯罪控制模式(有罪推定)则基于对犯罪行为的控制,它是至今为止刑事诉讼程序最重要的职能 理论。如果罪犯逍遥法外,遵守法津的公民则成为在自己家里受惊吓的囚犯。因此,司法制度越能有效地 起诉犯罪分子,就越能有效地控制犯罪。犯罪控制模式认为刑事司法宫员在诉讼开始阶段就能审查出无罪 者,没有被审查出来则可能有罪并可以继续迅速诉讼。没有不必要的延误程序而作出最终判决,它是提高 效益的一种方法。这种模式认为,处罚一些无辜者,抵得上社会为防止市民免受掠夺性犯罪所付出的代价 只要这些错误并不阻碍惩治犯罪,市民就可以忍受。犯罪控制模式强调有效地处理案件,所以它又被称为 “装配线司法”,每个案件就像是一条装配线上的产品。根据犯罪控制模式,如果法院被认为纵容罪犯, 或不能有效地镇压犯罪,则构成对刑事法院最大的威胁 比如,追求犯罪率、控辩力量失衡、律师会见难、“严打”、政法委协调、案件内请和批复制度、司法军警 化、网络检索的管制与“翻墙”监控 (二)实体公正与程序公正的分野 帕克的两大模式,刻画了法律的实施过程中实体公正与程序公正的分野: 1.实体公正,就是从结果上判断法律的实施合理与否。一般而言,法律思维如果是强调实体公正优 先,那么,程序只是意图获得理想中结果的工具和手段,亦即结果公正就是目的本身。当手段与目的发生 冲突时,目的优先是合理的。换句话说,程序作为实体公正的附随物,是可以忍痛放弃的东西。 流氓罪、严打运动与“实体公正”实体本位主义在中国具有极大的影响力,这在中国1979年旧刑法中的流氓罪的实 施过程中体现得尤为明显。该法第160条规定:“聚众斗殴,寻衅滋事,侮辱妇女或者进行其他流氓活动,破坏公共秩序, 情节恶劣的,处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子,处七年以上有期徒刑。”但是,该规定在1983年 “严打”中变成刑罚可上升处以死刑、内容急剧扩大化的“口袋罪”。严打为了追求实体公正,“从重从快“成为法律实施 的基调,程序则被置于次要的位置。以流氓罪为例,实体意义上的“从重”,表现为有些今天看来纯粹是生活作风的问题, 当年可能被科罪量刑,比如,西安的家庭舞会组织者马燕秦被枪决,电影演员迟志强因涉及两性交游不慎被判四年;程序
意义上的“从快“,突出的是政法委牵头公安司法机关联合办案,地方高级法院被授权核准死刑等,甚至出现过不少从立 案到处决只需要很短时间的案例。直至1997年,新刑法修订取消了流氓罪。 (2)程序公正,就是强调法律实施的过程本身的独立价值,不附属于实体公正。法律思维如果主张 程序公正优先,则表明它不能仅仅为了结果的实体公正而被牺牲。事实上,现代程序理念尤其反对把与程 序有关的价值还原为社会固有的道德规范、国家的实质性平衡和游移不定的群众舆论对结果的主观评价, 更加拒绝把实质正义置于程序正义之上。正是那种打着实质正义的旗号、占领了所谓道德高地的意识形态 语言编码最容易导致人们发言能力的非对称化。这样的特定价值观一旦获得超越于程序性要件的话语霸权 势必使整个公共性话语空间逐步变得一锤定音、雅雀无声。可以说,法律程序在法律发展史中占有极为重 要的位置,甚至国外有些法学家认为程序法比实体法产生得更早。 当然,有了法律程序不等于就有了正当程序,并非一切法律程序都是正当的,此中包含着价值问题。 因此,今天主张要重视法律程序时的话语语义,其实不是笼统地指一般的法律程序,而是指法律的正当 程序。 张向阳诉南大拒授学位案的程序正当意义1989年,原告张向阳取得南京农业大学学士学位。1993年,又参加南京大 学的法律本科自考,之后申请学士学位,考试科目包括合同法、企业法、学位英语。原告的两门法律专业考试合格,但考虑自 己有南农学位,就未参加学位英语考试。南京大学遂以原告缺考英语为由,拒绝授予学位。万不得已,原告取得毕业证书后 又参加了学位英语考试,但南大以该成绩并非在学校期间取得,仍旧拒绝授予学位。原告不服,诉至法院。 一审法院认为,原告未按南京大学规定参加英语考试,不具备英语免试条件。故以重考成绩申请学位,依据不足,判决 驳回原告诉请。原告不服上诉后,二审法院认为,(1)学位是行政机关领发的学业荣誉。原告虽自认完成学业,符合学位 申请条件,但并不意味着原告就一定能取得学位,而是还要借助于南大的积极承认,南京大学可以拒绝授予学位。(2)南 大经过行政授权而授予学位。在学位授予关系中,南大是以行政主体身份出现,其与原告形成的不是平等的民事法律关系, 而是行政法律关系,故本案不属于人民法院受理的民事诉讼范围。故判决撤销一审判决,驳回原告诉请。1 本案焦点有二:(1)程序上的民事案件受理范围。根据《教育法》和《学位条例》的授权,高校可以授予学位。因此,高 校在授予学位时是以行政主体身份出现的,与申请人并不是平等的民事关系,而是不对等的行政关系,高校完全有权决定 是否授予学位。(2)实体上的学位定性。学位作为一种学业荣誉,其取得必须具备主客观两方面条件,即主观上本人完成 学业,客观上学校还要认可。两者缺少其一,都无法取得学位。显而易见,该案起诉的最大瑕疵在于基本的诉讼程序选择不 当,而它其实是讨论学校拒绝授予学位是否合理合法的前提。本案中,双方在学位授权中的地位不平等,指向的是授予学位 这一具体行政行为,并且申请人对是否授子学位无处分权而完全由高校决定。因此,它不属民事纠纷,而是行政纠纷,其救 济途径包括两种方式:一是先向校内学位评定委员会提出异议,对处理决定不服的,可向省学位委员会申请复议;二是直 接向人民法院提出行政诉讼。 三、新程序主义的兴起 不过,近年来兴起的新程序主义,很大程度上已修正了原来的正当程序优先立场,使得现代正当程 序成为程序公正与实体公正的反思理性产物。 (一)新程序主义的改变 1.新程序主义的正当性标准与传统的程序正义理念不同,它已不拘泥于过程的控制和程序公正的一 般性判断指标 比如,当事人在法律武装上的平等、判断者的中立性、决定的参与、 直观的公正以及恣意的防范等。 2. 新程序主义更加关注程序正义普遍化的社会心理 比如,结果的满足度和程序正义本身的妥当性问题,被纳入考察范围,比较典型的包括:判决结果的可接受性、当事人 与舆论的适当权衡、程序结果的行力、对违背的威慑效果(出入境边控、奢侈消费限制、全球司法协助、朱镕基针对赖昌星的 国家法官学院、中国人民大学法学院编:《中国市判案例要览》1999年民事卷,人民法院出版、中国人民大学出板社2007年版,第515页
死刑免除承诺之修正)以及异议的容纳和适当处理(少数人判决载入判决书、法官后语、行政听证异议的获得合理解释权、案 例的背离报告制度),成为程序设计改进的核心要素。 3.实际上,无论是谈判、调解、立法、民会式裁判、仲裁、审判,它们所蕴涵的新程序主义,都正在抛弃 掉那些只与个人权利有关的传统观点,转向主张对于程序公正判断的集体认同,更加强调程序价值的社 会化。 (二)新程序主义的核心贡献 这样,程序公正的意义,就不只是供应那种为排除偶然性干扰而加以程序限制的形式合理性,而是 还包括从行动与社会结构互动关系的角度,去接近正义的实质合理性。 ADR与新程序正义理念ADR(Alternative Dispute Resolution),是替代性纠纷解决机制的总称。它具有纠纷解决程 序的非正式性(辩诉交易、小额诉讼、简易程序等)、解决依据的非法律化(行会规则、村落族规、单位制度、民间习惯等)、解 决主体的非职业化(地方官僚、村落长老、家庭族长等)、解决形式的民间化和多样化(信访、仲裁、行政复议、行政调解、人民 调解、自行和解等)以及解决后果的互利性和非对抗性(调解书、重新达成民事合同等)等特点。 应该承认,当下中国方兴未艾的以多元纠纷解决机制为核心的ADR,与新程序主义的理念有相通之处。不过,仍然存在 一些问题:(1)所有纠纷解决机制一律以"依法调解”为宗旨,对自治性、协商性纠纷解决的正当性并未给予应有的尊重。 (2)就整个社会而言,协商机制和诚信氛围尚未形成,当事人自主协商与和解在运作方面存在较大问题;(3)现行纠纷 解决机制的司法资源配置与ADR的分工与衔接不够合理,不服劳动仲裁或不履行人民调解协议的,仍可到法院起诉;(4) 在法院尽力简化诉讼程序的情况下,ADR自身的程序利益和价值未得到充分的重视。 根据这一理路,没有共识的地方可通过程序来达成共识,于是“怎样作出决定”的程序共识,走向了 “共同承认这样作出决定”的实体共识,并使这种作为民主决定和司法决定结果的共识(而不是先验的共 同体道德)具有了强制执行的力量。从纯粹的程序性共识,到通过正当程序达成实体性共识,这是新程序 主义的主要贡献。不过,面对类似传统与现代交错而断裂的不同情境,机会平等与结果公正如何达成社会 所接受的均衡,成文制度与习惯规则的非对称化如何平滑地解决,多元、动态化的弹性结构与制度的刚性 面相之间如何有机结合等,仍然需要作深入细致的讨论。 四、前橄榄球明星辛普森杀妻案 Famous Leading case 美国辛普森杀妻初审无罪的教训1991年,0.J.辛普森前妻妮克及其男友晚上在洛杉矶家中被人割喉杀死。案发后 四名警探来到辛普森家,发现其汽车上的少量血迹和车道上的明显血迹,按铃无人回应后,翻培进入。但是,当发现没有 紧急危险时,仍然在未有授权情况下大建搜查,其中,福尔曼警探发现一只血手套及其他证据。另外,被电话预约接辛普 森去机场的司机称,当晚十时左右,他到辛普森家按铃无人,接近十一点时,发现一高大黑人匆匆跑回,再按门铃辛普 森回应了,出来说他睡着了,然后,乘车到机场去芝加哥。案发后凌晨,辛普森在芝加哥接到警方通知前妻死讯,赶回洛 衫机接受警方问话,期间,声称自己身上有伤,系接到前妻死讯过于激动打破镜子所致。几天后,警方锁定辛普森为疑犯 并在他企图潜逃时将之速捕。 审判过程该世纪大案由美籍日裔法官主审,控辩双方都有黑人律师,陪审团成员也多数是黑人,以避免种族歧视 之嫌。开庭后,控方诉称认为,辛普森是出于嫉妒心和占有欲而预谋杀人,且在法医鉴定的杀人期间内,辛普森没有不在 场证据。遗撼的是,控方证据全部为间接证据,尤其是在遵守美国证据规则与否的问题上破绽百出,导致证据本身存在重 大联点: 1.控方呈庭的血迹化验和DNA检验结果表明,凶杀现场发现的两处血迹、毛发,血手套以及辛普森的汽车及车道上, 都发现了辛普森和被害人的血迹。辩方认为:(1)现场发现的一处袜子,两边上的血迹竟然完全相同。可是,只有血迹从 袜子左侧直接浸透到右侧时,两边的血迹才会相同,亦即血迹很可能是被人涂上去的。(2)现场勘验表明,男性死者生 前曾与凶犯激烈搏斗,被刺中30多刀后死亡,据此推断,凶犯必定浑身血迹。可是,疑犯汽车上只有少量血迹。(3)无