致中国读者的引言 在写作《司法和国家权力的多种面孔》一书的过程中，我最 初的“野心”是为那些试图理解世界各国纷繁复杂的司法常理方 式的人们提供一种法律程序的类型学。我从人们看待政府结构和 政府功能的不同方式所提供的素材出发来建构这种类型学。在这 样做的时候，我相信政府结构和政府功能这两种政治图素在很大 程度上影响着程序规测的生长环境，并因此在很大程度上决定着 程序制度的基本设计。但是，我同时也希望我对宫僚机构的各种 组织方式以及人们看待政府角色的不同方式的讨论有助于提醒人 们注意当适合于莱一程序性权力运作环境的条款被移植到另外一 种环境时所可能产生的问题。我本人所未曾预想的是，就在本书 出版之后短短几年之内，各种程序制度体系之间的相互借鉴开始 呈现出前所未有的密集程度。这使得拙著对于程序制度移植研究 的潜在实践意义兀乎完全遮蔽了它为人们理解世界各国程序制度 提供粗略指南的智识功用。这种出乎患料的发展使我觉得有必要 向中国读者作一些交待，以解释我的理论框架在评估移植外国程 序理念的可行性方面的可能作用。 首先，为了从恰当的视角来关照程序移植问题，我们应当注 意到：对既有程序制度的不满存在于世界各国，而不仅仅是少数 几个地方。即使是在像英国、法国和德国这样的国家，虽然它们 的程序制度在过去很长一段时间一直是欧洲以及世界其它地区的 许多国家争相模仿的对豪，改苹的压力也正在逐渐增强。在回应
致中国读者的引言 这种压力以及到本土经验之外去寻找创新的启迪的过程中，承担 着改革重任的各国法律家们总是很容易为一些他国的制度设计所 吸孔，因为这些制度可能体现着较为健全的原则或者表现出良好 的意图。但是，匆忙将这些制度纳入到本国法律体系之中的做法 可能很容易导致不尽人意的结果。 导致这种危险的一个明显原因就是：规范司法管理的各项规 则往往是相互关联的，它们之间存在相互影响和相互支持的关 系。因此，用一项进口条款来取代一项本国条款的尝试不可避免 地会影响到那些改革者并不想加以改变的制度。因此，在折服于 一项外国规范的魅力之前，改革者们首先应当认真思考这项规范 与本国的整个规刚系统之间形成良性互动关系的可能性。但是， 这一类的法律分析只能算是一场精心构思的改革的第一步。这是 因为，程序创新的命运在很大程度上并不取决于那些喜欢欣赏规 则之完备性的法律人。改革的成欣主要取决于新规则与某一特定 国家的司法管理模式所植根于其中的文化和制度背景的兼容性。 因此，策划一场程序改革就像是策划一场音乐会。法律规则就好 像是一个个育符，尽管它们当中的每一个都可能具有内在的艺术 价值，但这并不能保证一场音乐会的成功。完备的乐器、娴热的 演奏者以及音乐类型对听众的吸引力也是同等重要的必备条件。 本书的重点在于讨论改治意识形态和政府组织形式的程序意 义，而很少涉及到一种引进的程序安排与司法制度的文化背景之 间所可能产生的紧张关系。但是，本书的重点讨论的骑已级提醒 人们注意：如果激发国内改草的源泉是一种外来的理念，而且这 种理念所来自的国家具有一套不同的程序制度，这种程序制度根 植于人们对待国家权力结构的不同态度以及不同的改府职能观 念，那么，改革者们必须对此保持高度的道慎。将英美程序理念 移植到中国的尝试就属于这种类型。因为，根据我的分析框架， 中国的程序苏境所展现出来的特征比较亲合于一种能动型的改府
致中国读者的引言 和一套科层式的权力组织机制，而英美的程序环境则呈现出恰恰 相反的特征，这种特征使其亲合于一种回应性的政府和一套协作 性的、更加注重平等的权力组织结构。为了说明由此而导致的不 同的结构安排，我们可以举出这样一个实例：包括辩诉交易和交 叉质证在内的许多英美程序安排都需要依靠一个人数众多并充满 活力的法律职业共同体来推动其正常运作。相反，在中国，律师 的人数相对较少，并且不习惯于在诉讼过程中粉演积极的角色 在这种情况下，如果将这些英美程序安排移植到中国土壤中，它 们很可能会在实施的过程中道到扭曲或阁割。 为了避免一种可能的误解，我必须马上作出补充性的说明 我的研究并没有得出这样的结论：从一个具有不同攻治传统的国 家移植程序性条款是绝对不可能的。采取这种立场就等于是对有 益的变化视而不见并且强迫人们满足于现状。我的研究旨在提醒 人们在进行此类移植的时候保持高度的审慎。在考惑移核莱一外 国规则的时候，当务之急是首先仔细考察在本国的制度背景中是 否存在使此项外国规则有可能发挥实际效用的先决条件。本国制 度能否接纳拟议中的创新？或者，本国制度在经过适当调整后能 否接纳拟议中的创新？这是任何改革者都必须首先回答的问题 不过，即使实际的制度移植并没有发生，一种源自外国政治环境 的程序理念仍然可能澈发本国学者或政革者的灵感，帮助他们在 对外国制度进行调整和改造的情况下设计出一种可行的本国制度 创新。 只要本书能够在帮助中国读者理解中国程序传统如何能够与 西方理念进行有意义的整合方面起到一点微的作用，郑戈博士 投入到这一翻译工作中的巨大努力便被证明是值得的。 米尔伊安·达玛什卡 2000年3月于康涅狄格州新港市
致谢 感到有必要调和我本土的和我入籍国的法律文化，这使我萌 生写作此书之念。如果没有我的朋友布鲁斯·A·阿克曼，将此念 付诸实现的努力会是孤寂难耐的：是他不断鼓励我继续这一计 划，促使我锤炼它的基本结构，并且慷慨地蒂助我将自己在过去 和现在的职业生涯中所获得的洞见加以贯通。但是，由于我们经 常在交流中穿插着友好的争论，并因此显得富有生气，他得以幸 免于对本人沦式中某些晦涩之处负责， 在木项研究的早期阶段，一份来自国家人文基金会的研究经 费使我在1978一1979学年得以从救学中抽出身来，自由地倘样 于欧洲一些大困书馆之间。在那里欠下的知识债我会在脚注中予 以招认。 虽然许多人对本研究的多份草稿所作的评论都使本人获益匪 浅，以下这些同事的贡献仍是值得特别提及的。亚伯拉汉·戈尔 德斯坦(Abraham Coldstein)、马了·夏皮罗(Martin Shapiro)和斯 蒂汾，舒尔襄弗(Stephen Schulhofer)在本研究进展过程中慷慨地 表这了多方面的不同意见，作了入木三分的评论，并提供了颇有 助益的建议。他们的批评和他们坚持要求我作出进一步澄清的主 张使我对原稿作了大量的改动。我所在的耶鲁法学院的院长 哈利·威林顿(Harry Weillington)和吉多·卡拉布莱西(Guido Cal- abresi)一给了我物质上的帮助和精神上的鼓勋。事实证明 爱丽断·密斯基敏是最为敏锐的编辑：她如此娴熟地完成着如此
2 致谢 繁琐的工作。 如果本书的题目看来像是有意模仿了茜贝尔·贝得福德的 《司法的面目》，这表明：我十分赞赏地对欧洲法庭情形的翔栩如 生的报道。 最后，但并非最不重要的，是我应向玛莉亚表达的谢意，我 与她分享着历险的喜悦；在孕育本书的过程中，她牺牲了许多个 夜晚和周末