【原文出处】中国社会科学 【原刊地名】京 【原刊期号】199904 【原刊页号】117~143 【分类号】D410 【分类名】法理学、法史学 【复印期号】199909 【标题】法治是什么——渊源、规诫与价值 【作者】夏恿 【作者简介】作者夏恿,1961年生,法学博士,中国社会科学院法学研究所研究员、副所 长、博士生导师。 【摘要题】本文通过梳理法治的渊源、规诫和价值,把法治依次解释为一项历史成就、 种法制品德、一种道德价值和一种社会实践。作者首先分析了经典法治概念的形成过程和构 成要素,认为既不宜把法治理解为世俗化运动的结果,也不能简单地看做近代革命的产物。 接着,作者展示了富勒、莱兹和菲尼斯把法治作为制度品德的逻辑理由和论证过程,并论述 了作为法治的普在要素的十大规诫。进而,作者对法治的工具价值和道德价值做了谨慎的区 分,在揭露工具主义谬误的同时又肯定了法治的工具品性,并通过评述哈耶克、德沃金和罗 尔斯等人的学说,揭示出法治对维护人的尊严和自由的意义。最后,作者指出法治的内在矛 盾,强调把法治理解为社会实践概念的重要性,并勾勒出中国法治语境的特殊性和法治思考 的进程 【正文】 法治是法律史上的一个经典概念,也是当代中国重新焕发的一个法律理想。作为经典概 念,法治蕴涵隽永,然幽昧经年,即便在标榜法治传统的西方亦不曾有过一个公认的定义, 作为法律理想,法治为制度注入锻骨强魄的理性,为学术提供激浊扬清的活力,然又因承载 过多的政治意愿和社会情感而臃杂不纯,以致时常被曲解。因此,当我们高扬法治旗帜的时 候,不妨平心静气地问一问:法治究竟是什么?这样,或许有助于准确把握当前我国朝向法 治的各种努力的历史与逻辑定位以及所处语境的特殊性,从而使我们的法治理论和实践皆有 个良好的起步 、法治的历史渊源 法治首先是一个历史概念,或者说,法治应该首先被看做人类的一项历史成就。这种黑 格尔式的视角有助于我们理解法治概念的背景和基础(注:伯尔曼( Harold berman)也认为 法治的含义应该通过对政治、社会和法律制度的历史研究来理解。参见 Harold J. Berman, Toward an Integrative Jurisprudence: Politics, Morality, History, 76, Calif-ornia Law Review,1989,pp77,787。)。追寻法治的源头,应该从亚里士多德说起。在《政治学》里,亚 里士多德说:“若要求由法律来统治,即是说要求由神qj①和理智来统治;若要求由一个 个人来统治,便无异于引狼入室。因为人类的情欲如同野兽,虽至圣大贤也会让强烈的情感 引入歧途。惟法律拥有理智而免除情欲”(注: The politics,BookⅢ,Ch,16本文里的若干译文 可能与已有的中译文有较大出入,例如,该段译文参照了商务印书馆译本《政治学》,但有 较大不同。)。亚里士多德的这段话包含三个推论:第一,良好的统治当免除情欲,即免除任 意和不确定;第二,人的本性使任何人皆不能免除任意和不确定:第三,惟法律的统治即法 治可免除任意和不确定。显然,此言既表述了诉诸法治的逻辑理由,亦透现出法治在宇宙秩 序论、人性论等方面的哲学基础。不过,它并没有说明究竞什么是法治,换言之,它没有说 明法治究竟何以能够免除任意和不确定。亚里士多德又说:“法治应包含两种意义:已成立 的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”(注:亚
【原文出处】中国社会科学 【原刊地名】京 【原刊期号】199904 【原刊页号】117～143 【分 类 号】D410 【分 类 名】法理学、法史学 【复印期号】199909 【 标 题】法治是什么——渊源、规诫与价值 【 作 者】夏恿 【作者简介】作者夏恿，1961 年生，法学博士，中国社会科学院法学研究所研究员、副所 长、博士生导师。 【摘 要 题】本文通过梳理法治的渊源、规诫和价值，把法治依次解释为一项历史成就、一 种法制品德、一种道德价值和一种社会实践。作者首先分析了经典法治概念的形成过程和构 成要素，认为既不宜把法治理解为世俗化运动的结果，也不能简单地看做近代革命的产物。 接着，作者展示了富勒、莱兹和菲尼斯把法治作为制度品德的逻辑理由和论证过程，并论述 了作为法治的普在要素的十大规诫。进而，作者对法治的工具价值和道德价值做了谨慎的区 分，在揭露工具主义谬误的同时又肯定了法治的工具品性，并通过评述哈耶克、德沃金和罗 尔斯等人的学说，揭示出法治对维护人的尊严和自由的意义。最后，作者指出法治的内在矛 盾，强调把法治理解为社会实践概念的重要性，并勾勒出中国法治语境的特殊性和法治思考 的进程。 【 正 文】 法治是法律史上的一个经典概念，也是当代中国重新焕发的一个法律理想。作为经典概 念，法治蕴涵隽永，然幽昧经年，即便在标榜法治传统的西方亦不曾有过一个公认的定义。 作为法律理想，法治为制度注入锻骨强魄的理性，为学术提供激浊扬清的活力，然又因承载 过多的政治意愿和社会情感而臃杂不纯，以致时常被曲解。因此，当我们高扬法治旗帜的时 候，不妨平心静气地问一问：法治究竟是什么？这样，或许有助于准确把握当前我国朝向法 治的各种努力的历史与逻辑定位以及所处语境的特殊性，从而使我们的法治理论和实践皆有 一个良好的起步。 一、法治的历史渊源 法治首先是一个历史概念，或者说，法治应该首先被看做人类的一项历史成就。这种黑 格尔式的视角有助于我们理解法治概念的背景和基础（注：伯尔曼(Harold Berman)也认为， 法治的 含义应 该通 过对政 治、社 会和 法律制 度的 历史研 究来 理解。 参见 Harold J.Berman,Toward an Integrative Jurisprudence:Politics,Morality,History,76,Calif-ornia Law Review,1989,pp.779,787。）。追寻法治的源头，应该从亚里士多德说起。在《政治学》里，亚 里士多德说：“若要求由法律来统治，即是说要求由神ｑí＠①和理智来统治；若要求由一个 个人来统治，便无异于引狼入室。因为人类的情欲如同野兽，虽至圣大贤也会让强烈的情感 引入歧途。惟法律拥有理智而免除情欲”（注：The Politics,Book III,Ch,16.本文里的若干译文 可能与已有的中译文有较大出入，例如，该段译文参照了商务印书馆译本《政治学》，但有 较大不同。）。亚里士多德的这段话包含三个推论：第一，良好的统治当免除情欲，即免除任 意和不确定；第二，人的本性使任何人皆不能免除任意和不确定；第三，惟法律的统治即法 治可免除任意和不确定。显然，此言既表述了诉诸法治的逻辑理由，亦透现出法治在宇宙秩 序论、人性论等方面的哲学基础。不过，它并没有说明究竟什么是法治，换言之，它没有说 明法治究竟何以能够免除任意和不确定。亚里士多德又说：“法治应包含两种意义：已成立 的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”（注：亚
里士多德:《政治学》,商务印书馆1965年版,第199页。)可以说,这段话已然从逻辑上粗 略地勾画出法治的形式要件,但是,它没有、也不可能说明究竟何谓“普遍的服从”、何谓“制 定得良好”。这要由生活于具体的社会场合和文化背景下的人们通过他们的信念、制度和活 动来赋予涵义。法治内涵的形成在西方经历了漫长的过程。在这个过程里,罗马人和诺曼人 的法律传统和自由主义的思想传统起到决定性的作用 作为一项历史成就,西方的法治概念是以罗马法和诺曼法的历史文本为基础的。这些文 本迄今仍然为许多关于法治含义和功能的讨论所倚重。与其他的法律传统形成鲜明对照并饶 有趣味的是,罗马人和诺曼人乃是从那些重视操作而非耽于理想的法律实践者的视角和需要 出发而走近法治的(注:“法律实践者”是一个难以界定的概念,它甚至不能根据职业来界定 在这里,我把它界定为一群关注如何治理现存的社会甚于关注如何创造和运用纯理论的理想 目标的人。)。正如查士丁尼《国法大全》所展示的那样,罗马法律制度历经五个世纪而发展 成为程序和实体规则的一种混合表述,它体现了对这样一种信念的强烈承诺:由法律而不是 由专横的权力来提供私人纠纷解决方案的语境(注:尽管在公法方面仍然流行“国王居于法 律之上”的观念。参见 Friedrich A Hay-ek, The Constitution of Liberty, The University of Chicago Pres1978,p.167。)。《国法大全》最重要的部分《学说汇纂》的第一部开篇说:“万民…皆 受法律和习惯的统治。”(注: I The Digest of Justinian9, Theodor mommsen& Paul Krueger eds, Alan Watson trans,1985)这确认了一个重要的政治理念:政治社会应该是一个法律社会 更重要的是,这些文本显示出罗马的实践家和法学家创造了一种详细而复杂的关于合法性的 语言,这种语言和那些从特定的案件里衍生出来的规则一起贯穿于范围广泛的法律原理和法 律概念(注:关于罗马法律实践及其对于法治的意义的一种较好的评注式讨论,见 Bruce w Frier, Autonomy of Law and the Origins of the Legal Profession, 11 Cardozo Law Review,1990,p.259。)。同样,诺曼人的法律制度也表现出对法治原则的喜好。例如,作为英 格兰普通法的第一部系统著作,187年格兰维尔( Glanvil的《论英格兰王国的法律与习惯》 总结了亨利二世在法律技术和法律规则方面的变革,增强了王室法律的确定性和权威性,被 认为是法律科学的一次革命。尤其是他在以令状形式界定王室的司法管辖权的同时限制了这 种管辖权,使“令状统治”富有法治的意味(注:“用梅特兰的话讲,令状的统治即法律的统 治。”参见伯尔曼《法律与革命——西方法律传统的形成》,中国政法大学出版社1993年版, 第54页。)。70年后布莱克顿( Henry de bracton)的《论英格兰的法律与习惯》则是为了确保 普通法为13世纪的英国法官统一适用而写作的。在这本书里,布莱克顿把他自己的使命解 释为通过评论和编纂“英格兰王国每天发生且匆匆而过的案件”,为当时的执业法官提供一本 权威的教本(注:参见 Henry De Bracton, On the Law and Customs of England, George E. Woodbine ed, Samuel e. Thome trans,1968p20。)。他在书中提出,国王有义务服从法律, 因为国王处在上帝和法律之下。不是国王创制法律而是法律造就国王。格兰维尔和布莱克顿 的文本虽然不像罗马人的著述那样广博,但它们同样显示出,英国的实践者和法官也创造了 种丰富的、贯穿于法律原理和出自讼争的特定规则的关于合法性的语言 罗马人和诺曼人丰富的法律语言和辉煌的司法成就不仅铸入中世纪欧洲教会法和世俗 法的恢宏体系,而且被用来继续锻造关于法治的理想、原则和规则。这一过程在当时既得到 复合多元的政治经济结构、法律渊源和司法管辖权的支持,也得到盛行的宗教意识形态的支 持。因为根据神尝信条、〔果身是由规则支配的,葛放帝掌管着一个彼照法使来线 发放世果,赏知分照。所人们之放关系,宗教界与媒界的关系,都要由 天法律放正义和美天正义的法律来界定 首先,教会和国家之间的权力关系尤其是司法管辖权关系的构造和维系必须而且只能诉 诸法律的权威。按照当时的政治法律实践,倘若教会应该享有一些不可侵犯的权利,那么世 俗的国家就必须把这些权利作为对自己的最高权力的一种合法的限制来接受。同样,国家的
里士多德：《政治学》，商务印书馆 1965 年版，第 199 页。）可以说，这段话已然从逻辑上粗 略地勾画出法治的形式要件，但是，它没有、也不可能说明究竟何谓“普遍的服从”、何谓“制 定得良好”。这要由生活于具体的社会场合和文化背景下的人们通过他们的信念、制度和活 动来赋予涵义。法治内涵的形成在西方经历了漫长的过程。在这个过程里，罗马人和诺曼人 的法律传统和自由主义的思想传统起到决定性的作用。 作为一项历史成就，西方的法治概念是以罗马法和诺曼法的历史文本为基础的。这些文 本迄今仍然为许多关于法治含义和功能的讨论所倚重。与其他的法律传统形成鲜明对照并饶 有趣味的是，罗马人和诺曼人乃是从那些重视操作而非耽于理想的法律实践者的视角和需要 出发而走近法治的（注：“法律实践者”是一个难以界定的概念，它甚至不能根据职业来界定。 在这里，我把它界定为一群关注如何治理现存的社会甚于关注如何创造和运用纯理论的理想 目标的人。）。正如查士丁尼《国法大全》所展示的那样，罗马法律制度历经五个世纪而发展 成为程序和实体规则的一种混合表述，它体现了对这样一种信念的强烈承诺：由法律而不是 由专横的权力来提供私人纠纷解决方案的语境（注：尽管在公法方面仍然流行“国王居于法 律之上”的观念。参见 Friedrich A Hay-ek,The Constitution of Liberty,The University of Chicago Press,1978,p.167。）。《国法大全》最重要的部分《学说汇纂》的第一部开篇说：“万民……皆 受法律和习惯的统治。”（注：I The Digest of Justinian 9,Theodor Mommsen & Paul Krueger eds.,Alan Watson trans.,1985.）这确认了一个重要的政治理念：政治社会应该是一个法律社会。 更重要的是，这些文本显示出罗马的实践家和法学家创造了一种详细而复杂的关于合法性的 语言，这种语言和那些从特定的案件里衍生出来的规则一起贯穿于范围广泛的法律原理和法 律概念（注：关于罗马法律实践及其对于法治的意义的一种较好的评注式讨论，见 Bruce W.Frier,Autonomy of Law and the Origins of the Legal Profession,11 Cardozo Law Review,1990,p.259。）。同样，诺曼人的法律制度也表现出对法治原则的喜好。例如，作为英 格兰普通法的第一部系统著作，1187 年格兰维尔(Glanvill)的《论英格兰王国的法律与习惯》 总结了亨利二世在法律技术和法律规则方面的变革，增强了王室法律的确定性和权威性，被 认为是法律科学的一次革命。尤其是他在以令状形式界定王室的司法管辖权的同时限制了这 种管辖权，使“令状统治”富有法治的意味（注：“用梅特兰的话讲，令状的统治即法律的统 治。”参见伯尔曼《法律与革命——西方法律传统的形成》，中国政法大学出版社 1993 年版， 第 554 页。）。70 年后布莱克顿(Henry de Bracton)的《论英格兰的法律与习惯》则是为了确保 普通法为 13 世纪的英国法官统一适用而写作的。在这本书里，布莱克顿把他自己的使命解 释为通过评论和编纂“英格兰王国每天发生且匆匆而过的案件”，为当时的执业法官提供一本 权威的教本（注：参见 Henry De Bracton,On the Law and Customs of England,George E.Woodbine ed.,Samuel E.Thome Trans.,1968,p.20。）。他在书中提出，国王有义务服从法律， 因为国王处在上帝和法律之下。不是国王创制法律而是法律造就国王。格兰维尔和布莱克顿 的文本虽然不像罗马人的著述那样广博，但它们同样显示出，英国的实践者和法官也创造了 一种丰富的、贯穿于法律原理和出自讼争的特定规则的关于合法性的语言。 罗马人和诺曼人丰富的法律语言和辉煌的司法成就不仅铸入中世纪欧洲教会法和世俗 法的恢宏体系，而且被用来继续锻造关于法治的理想、原则和规则。这一过程在当时既得到 复合多元的政治经济结构、法律渊源和司法管辖权的支持，也得到盛行的宗教意识形态的支 持。因为根据神学信条，世界本身是由规则支配的，仁慈的上帝掌管着一个依照法律来统 治的世界，赏罚分明。所以，人们之间的关系，包括宗教世界与世俗世界的关系，都要由 基于法律的正义和基于正义的法律来界定。 首先，教会和国家之间的权力关系尤其是司法管辖权关系的构造和维系必须而且只能诉 诸法律的权威。按照当时的政治法律实践，倘若教会应该享有一些不可侵犯的权利，那么世 俗的国家就必须把这些权利作为对自己的最高权力的一种合法的限制来接受。同样，国家的
些权利也构成对教会最高权力的一种合法限制。因此,教俗两种权力只有通过法治的共同 承认,即承认法律高于它们,两者才能够和平共处。 其次,在教会体系内部,12、13世纪的教会法学家曾描述了对教皇权力的所谓宪法性 限制”,例如,教皇不得从事与整个教会的“地位”相悖的行为,不得颁布旨在损害教会的特 性、一般利益或公共秩序的法律。即便是崇尚权力主义的教皇之一英诺森四世(1243-1254) 也承认,如果教皇的命令包含着有损教会的不公正的内容,便可以不服从教皇。尽管对教皇 权力的宪法性限制由于缺乏一种可以向教皇挑战的有效的法庭而被削弱,但是,即便在教皇 权力登峰造极之时,这种限制权力的理论仍然拥有坚实的基础和广泛的支持,并因此推动地 方自治的发展。史家写道:“教会是一个 Rechtsstaat[法治国],一个以法律为基础的国度 与此同时,对教会权威的限制,尤其来自世俗政治体的限制和教会内部特别是教会政府的特 定机构对教皇权威的限制,培育出了某种超出法治国意义的依法治理( rule by law的东西 这些东西更接近于后来英国人所说的法律的统治”(注:伯尔曼:《法律与革命》,第259 页。) 最后,也是最重要的,在世俗的世界里不仅同样流行着统治者必须在法律之下统治的信 念,而且创造了许多关于法治的原则和规则(注:有不少学者仅仅把法治观念理解为某种世 俗化运动的产物。例如,勒内达维在一本对中国法学研究和教育颇有影响的书里以这样的 方式描述12、13世纪法规观念的复兴:“随着城市和商业的复兴,社会上终于认为只有法才 能保证秩序与安全,以取得进步。以仁慈为基础的基督教社会的理想被抛弃了:…人们不 再把宗教与道德同世俗秩序与法混淆在一起,承认法有其固有的作用与独立性,这种作用和 独立性将是此后西方文明与观点的特征。”(《当代主要法律体系》,上海译文出版社1984 年版,第38页)这种观点反映了对西方法律传统的又一种不同的解释。)。例如,13世纪早 期的《萨克森明镜》明示:“上帝自身即是法律,故法律为上帝所钟爱”(注:转引自伯尔曼 《法律与革命》,第628页。)。据此,人人有权利抵制国王和法官的违法判决。随着世俗法 律体系里封建法、庄园法、商事法、自治城市法和形形色色的王室法的发展,权利义务关系 变得更客观、更明确、更少专断性,也变得更普遍、更一般、更统一。法治不仅仅是与正义、 公平、良心和理性相联系的抽象理念,而且具体体现在像1215年英格兰《自由大宪章》、1222 年匈牙利《金玺诏书》和市镇特许状那样的法律文件里。如《大宪章》规定:“不得凭借某 种没有确凿可信证据的指控使任何人受审。任何自由民都不受逮捕、监禁、没收财产、褫 夺公权、放逐或任何方式的伤害,除非那么做是按照与他地位相等的人的合法判决或按 照国家法律”。“只有通晓法律的人才能任命为法官、治安长官、郡长或执行吏。”《金玺诏 书》除了相似的规定外,最后还宣布,若国王及其继承者违反本法,人人皆享有通过言语和 行动反抗的权利,而且此一权利具有永恒性,不应招致叛国的指控。还值得注意的是关于司 法客观性、确定性的信念和制度。13世纪的法兰西和英格兰的法官们通常都认为忠于法律 和上帝要甚于忠于他们的国王和领主。也是在这个时候,“同类案件同样判决”成为流行的法 律格言。 在以上意义上,我们不能简单地把法治观念当做近代资本主义兴起和近代政治革命的产 物(注:当然,如何解释法治的渊源,涉及不同的历史观和法治观,涉及对西方法律传统演 化的不同解释,如对教皇革命的估价、对资本主义兴起的评析。例如,在这一点上,前引伯 尔曼一书与泰格和利维所著《法律与资本主义的兴起》(学林出版社1996年版)便是道分二 途(参见陈方正《法律的革命与革命的法律:论西方法制史的两个对立观点》,载该书中译 本序第1-8页)。又如,昂格尔把法治理解为一种与“习惯法”和“官僚政治法”相对照的“合法 秩序”,因而认为法治是“伴随着现代欧洲自由主义社会而出现的”,也就是说,法治直到17 世纪才出现(参见昂格尔《现代社会中的法律》,中国政法大学出版社1995年版,第54页)。 另见伯尔曼对昂格尔的评论,伯尔曼前引书第八章注51,第740页。)。概而言之,滥觞于
一些权利也构成对教会最高权力的一种合法限制。因此，教俗两种权力只有通过法治的共同 承认，即承认法律高于它们，两者才能够和平共处。 其次，在教会体系内部，12、13 世纪的教会法学家曾描述了对教皇权力的所谓“宪法性 限制”，例如，教皇不得从事与整个教会的“地位”相悖的行为，不得颁布旨在损害教会的特 性、一般利益或公共秩序的法律。即便是崇尚权力主义的教皇之一英诺森四世(1243-1254) 也承认，如果教皇的命令包含着有损教会的不公正的内容，便可以不服从教皇。尽管对教皇 权力的宪法性限制由于缺乏一种可以向教皇挑战的有效的法庭而被削弱，但是，即便在教皇 权力登峰造极之时，这种限制权力的理论仍然拥有坚实的基础和广泛的支持，并因此推动地 方自治的发展。史家写道：“教会是一个 Rechtsstaat［法治国］，一个以法律为基础的国度。 与此同时，对教会权威的限制，尤其来自世俗政治体的限制和教会内部特别是教会政府的特 定机构对教皇权威的限制，培育出了某种超出法治国意义的依法治理(rule by law)的东西， 这些东西更接近于后来英国人所说的‘法律的统治’”（注：伯尔曼：《法律与革命》，第 259 页。） 最后，也是最重要的，在世俗的世界里不仅同样流行着统治者必须在法律之下统治的信 念，而且创造了许多关于法治的原则和规则（注：有不少学者仅仅把法治观念理解为某种世 俗化运动的产物。例如，勒内·达维在一本对中国法学研究和教育颇有影响的书里以这样的 方式描述 12、13 世纪法规观念的复兴：“随着城市和商业的复兴，社会上终于认为只有法才 能保证秩序与安全，以取得进步。以仁慈为基础的基督教社会的理想被抛弃了；……人们不 再把宗教与道德同世俗秩序与法混淆在一起，承认法有其固有的作用与独立性，这种作用和 独立性将是此后西方文明与观点的特征。”（《当代主要法律体系》，上海译文出版社 1984 年版，第 38 页）这种观点反映了对西方法律传统的又一种不同的解释。）。例如，13 世纪早 期的《萨克森明镜》明示：“上帝自身即是法律，故法律为上帝所钟爱”（注：转引自伯尔曼 《法律与革命》，第 628 页。）。据此，人人有权利抵制国王和法官的违法判决。随着世俗法 律体系里封建法、庄园法、商事法、自治城市法和形形色色的王室法的发展，权利义务关系 变得更客观、更明确、更少专断性，也变得更普遍、更一般、更统一。法治不仅仅是与正义、 公平、良心和理性相联系的抽象理念，而且具体体现在像 1215 年英格兰《自由大宪章》、1222 年匈牙利《金玺诏书》和市镇特许状那样的法律文件里。如《大宪章》规定：“不得凭借某 种没有确凿可信证据的指控使任何人受审。”“任何自由民都不受逮捕、监禁、没收财产、褫 夺公权、放逐或任何方式的伤害，……除非那么做是按照与他地位相等的人的合法判决或按 照国家法律”。“只有通晓法律的人才能任命为法官、治安长官、郡长或执行吏。”《金玺诏 书》除了相似的规定外，最后还宣布，若国王及其继承者违反本法，人人皆享有通过言语和 行动反抗的权利，而且此一权利具有永恒性，不应招致叛国的指控。还值得注意的是关于司 法客观性、确定性的信念和制度。13 世纪的法兰西和英格兰的法官们通常都认为忠于法律 和上帝要甚于忠于他们的国王和领主。也是在这个时候，“同类案件同样判决”成为流行的法 律格言。 在以上意义上，我们不能简单地把法治观念当做近代资本主义兴起和近代政治革命的产 物（注：当然，如何解释法治的渊源，涉及不同的历史观和法治观，涉及对西方法律传统演 化的不同解释，如对教皇革命的估价、对资本主义兴起的评析。例如，在这一点上，前引伯 尔曼一书与泰格和利维所著《法律与资本主义的兴起》（学林出版社 1996 年版）便是道分二 途（参见陈方正《法律的革命与革命的法律：论西方法制史的两个对立观点》，载该书中译 本序第 1-8 页）。又如，昂格尔把法治理解为一种与“习惯法”和“官僚政治法”相对照的“合法 秩序”，因而认为法治是“伴随着现代欧洲自由主义社会而出现的”，也就是说，法治直到 17 世纪才出现（参见昂格尔《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社 1995 年版，第 54 页）。 另见伯尔曼对昂格尔的评论，伯尔曼前引书第八章注 51，第 740 页。）。概而言之，滥觞于
近代革命以前的法治观念至少有三:其一,法律至上。尽管从大多数统治者的主观意愿来讲, 尊重法律的权威在某种程度上只是“依法而治”的权宜之计(注:“在官僚法里,普遍性不过 是权宜之计”。昂格尔《现代社会中的法律》,第46页。),但与此同时,关于私人权利平等、 权力分立、自治、公正审判的法律原则和相关的程序设计,在一定程度上可以为普通人提供 超出统治者工具性动机的正义,从而培育法律的权威。可说,统煮们求遁过法使 度系统地实其政,顶其自身亦不得不受以为治放法制废的约爽,及走近法治放 一个歌差过程。其二,权力分立与制衡。虽然这个时候的权力分立与制衡主要是就同一地域 内不同的政治实体而非同一政治实体内各部分的关系而言的,但权力由此而分立,并发展出 一套分权制衡的法律规则。更为重要的是,分权制衡及其规则有效地将权力的存在和运作置 于法律之下。正是在这个意义上,后世把立法权、行政权、司法权的分立制衡当做法治的基 本要求,甚至等同于法治本身(注:“数了瘦姓,行歌必须与之法之,数了费保 致线,判须气行政分立。装原上,越两种分给是法理想的楼心”最格尔: 代会史法律》痕另页。)。其三,装来源于种颜天现实政权力构放实在, 因顶、法律被视为被、赛公正的这种超致放实在在兰时款要解为神术和自然正义 在后世放法治理论果败过自点,人权、民主等价貨来解说 与法治传统生成与演化的丰富多彩的历史相比,理论家们的解说未免显得苍白和含混 位西方学者曾说,造成法治概念时常模糊不淸的原因是,“法治的分析语境出自西言的思 想和实践这两个不同的来源。法律实践家和法官总是站在法治对话的前沿,他们的实践则为 理论家所解释。尽管法治有着丰富的、难以割断的实践的历史,但理论家所做的将它理论化 的尝试却常常是杂乱无章的”(注: Guri Ademi, Legal In-timations: Michael Oakeshott and the Rule of law, Winscosin law review,1993,p.845.)。不过,同样应该注意的事实是,理论家们 关于法治的解说连同关于自然法、自然权利和民主的思想为锻造近代法治概念和法治的政治 体制提供了不可缺少的理论资源(注:关于自然权利理论的生成、意义及其与法治的关系, 参见夏恿《人权概念起源》,中国政法大学出版社1993年(修订)版,第86-116、159-168 页。),而且,在通过接引西方学说而启蒙变法的非西方国家里,这些解说似乎成了关于法治 概念的最具权威性的文本来源,并因此比作为其原初解说对象的西方制度传统似乎更具影响 力。例如,托马斯·阿奎那认为,法律的统治乃是上帝的道德秩序和为确保这种秩序能够通 过理性而为人类所理解的神灵启示的一个自然映现:霍布斯提供了第一个关于法治的现代表 述公式,依此,法治被看做建立和维持治者与被治者之间的政治关系以减缓人类对因暴力和 非自然死亡而丧失尊严的恐惧的一种方法;洛克主张政府必须遵循确定的、有效的法律,而 不应享有绝对的专断的权力;孟德斯鸠把三权分立作为遏制政府权力专横、维持法律权威与 公民自由的一种关键性的制度安排:黑格尔把法治从超验的自然、理性或神圣秩序里剥离出 来,作为人类的一种建设,特别是作为欧洲的一项历史成就,他那关于法治国的复杂而又模 糊的理式为后来许多对法治进行批判性分析的理论家们提供了语境。 我们还要特别关注近代以来那些善于把实践与理论相结合的理论家对法治的贡献。例 如,英国18世纪法学家布莱克斯通( William Blackstone)所著《英国法释义》一书系统阐述 了英国的法律制度,并将17、18世纪盛行的古典自然法学说与英国的普通法结合起来。邓肯 尼迪( Duncan Kennedy)评论说,布莱克斯通并没有发明使权利作为基本矛盾调和者的观念, 这种观念是约翰·洛克、17世纪的激进主义者、《权利宣言》和光荣革命的成就。但是,布 氏把作为自由主义政治口号的“权利”转化为几千个普通法规则。如果没有像他这样的人把权 利观念引入技术性的、几乎被人遗忘的、显然又极其重要的普通法领域,自由主义学说就不 可能完备,权利观念也不可能自圆其说。(注:邓肯尼迪:《布莱克斯通〈释义〉一书的结 构》,转引自沈宗灵《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第422-423页。)就法 治理论而言,19世纪的英国法学家戴雪( A V. Dicey)通常被视为近代西方法治理论的奠基人
近代革命以前的法治观念至少有三：其一，法律至上。尽管从大多数统治者的主观意愿来讲， 尊重法律的权威在某种程度上只是“依法而治”的权宜之计（注：“在官僚法里，普遍性不过 是权宜之计”。昂格尔《现代社会中的法律》，第 46 页。），但与此同时，关于私人权利平等、 权力分立、自治、公正审判的法律原则和相关的程序设计，在一定程度上可以为普通人提供 超出统治者工具性动机的正义，从而培育法律的权威。可以说，统治者们寻求通过法律制 度系统地实施其政策，而其自身亦不得不受用以为治的法律制度的约束，乃是走近法治的 一个政治过程。其二，权力分立与制衡。虽然这个时候的权力分立与制衡主要是就同一地域 内不同的政治实体而非同一政治实体内各部分的关系而言的，但权力由此而分立，并发展出 一套分权制衡的法律规则。更为重要的是，分权制衡及其规则有效地将权力的存在和运作置 于法律之下。正是在这个意义上，后世把立法权、行政权、司法权的分立制衡当做法治的基 本要求，甚至等同于法治本身（注：“为了确保普遍性，行政必须与立法分立；为了确保一 致性，审判必须与行政分立。实际上，这两种分立恰恰是法治理想的核心。”昂格尔：《现 代社会中的法律》，第 53-54 页。）。其三，法律来源于某种超越于现实政治权力结构的实在， 因而，法律被视为普遍、客观而公正的。这种超验的实在在当时被理解为神意和自然正义， 在后世的法治理论里则通过自由、人权、民主等价值来解说。 与法治传统生成与演化的丰富多彩的历史相比，理论家们的解说未免显得苍白和含混。 一位西方学者曾说，造成法治概念时常模糊不清的原因是，“法治的分析语境出自西言的思 想和实践这两个不同的来源。法律实践家和法官总是站在法治对话的前沿，他们的实践则为 理论家所解释。尽管法治有着丰富的、难以割断的实践的历史，但理论家所做的将它理论化 的尝试却常常是杂乱无章的”（注：Guri Ademi,Legal In-timations:Michael Oakeshott and the Rule of Law,Winscosin Law Review,1993,p.845.）。不过，同样应该注意的事实是，理论家们 关于法治的解说连同关于自然法、自然权利和民主的思想为锻造近代法治概念和法治的政治 体制提供了不可缺少的理论资源（注：关于自然权利理论的生成、意义及其与法治的关系， 参见夏恿《人权概念起源》，中国政法大学出版社 1993 年（修订）版，第 86-116、159-168 页。），而且，在通过接引西方学说而启蒙变法的非西方国家里，这些解说似乎成了关于法治 概念的最具权威性的文本来源，并因此比作为其原初解说对象的西方制度传统似乎更具影响 力。例如，托马斯·阿奎那认为，法律的统治乃是上帝的道德秩序和为确保这种秩序能够通 过理性而为人类所理解的神灵启示的一个自然映现；霍布斯提供了第一个关于法治的现代表 述公式，依此，法治被看做建立和维持治者与被治者之间的政治关系以减缓人类对因暴力和 非自然死亡而丧失尊严的恐惧的一种方法；洛克主张政府必须遵循确定的、有效的法律，而 不应享有绝对的专断的权力；孟德斯鸠把三权分立作为遏制政府权力专横、维持法律权威与 公民自由的一种关键性的制度安排；黑格尔把法治从超验的自然、理性或神圣秩序里剥离出 来，作为人类的一种建设，特别是作为欧洲的一项历史成就，他那关于法治国的复杂而又模 糊的理式为后来许多对法治进行批判性分析的理论家们提供了语境。 我们还要特别关注近代以来那些善于把实践与理论相结合的理论家对法治的贡献。例 如，英国 18 世纪法学家布莱克斯通(William Blackstone)所著《英国法释义》一书系统阐述 了英国的法律制度，并将 17、18 世纪盛行的古典自然法学说与英国的普通法结合起来。邓·肯 尼迪(Duncan Kennedy)评论说，布莱克斯通并没有发明使权利作为基本矛盾调和者的观念， 这种观念是约翰·洛克、17 世纪的激进主义者、《权利宣言》和光荣革命的成就。但是，布 氏把作为自由主义政治口号的“权利”转化为几千个普通法规则。如果没有像他这样的人把权 利观念引入技术性的、几乎被人遗忘的、显然又极其重要的普通法领域，自由主义学说就不 可能完备，权利观念也不可能自圆其说。（注：邓·肯尼迪：《布莱克斯通〈释义〉一书的结 构》，转引自沈宗灵《现代西方法理学》，北京大学出版社 1992 年版，第 422-423 页。）就法 治理论而言，19 世纪的英国法学家戴雪(A.V.Dicey)通常被视为近代西方法治理论的奠基人
戴雪第一次比较全面地阐述了法治概念,这一阐述乃是以已有的法治体制及其经验为根据 的。在《宪法性法律研究导言》里,他写道: 构成宪法基本原则的所谓“法治”有三层含义,或者说可以从三个不同的角度来看 首先,法治意味着,与专横权力的影响相对,正规的法律至高无上或居于主导,并且排 除政府方面的专擅、特权乃至宽泛的自由裁量权的存在 其次,法治意味着法律面前的平等,或者,意味着所有的阶层平等地服从由普通的法院 执掌的国土上的普通的法律;此一意义上的“法治”排除这样的观念,即官员或另类人可以不 承担服从管治着其他公民的法律的义务,或者说可以不受普通审判机构的管辖。……焦为 他一家所谓的“行歌法”之底藏的现是,类及更府或其瘦的享务或争是超越民亮 拨院赏微鸡周放,并月必须殊的和或多或少定方的机救来处模。这放禽实我 们放传统和习报本相作 最后,法治可以用作一种表述事实的语式,这种事实是,作为在外国自然地构成一部宪 法典的规则,我们已有的法性法使不是个人权利的来源,顶是其装果,并月法院来 底和实蒇,要言之,通过法院和议会的行动,我们已有的私法原则得以延伸至决定王室及其 官吏的地位;因此,赛法周改法使之装果(注: Albert V. Decey, Introduc-tion to the Study of the Law of the Constitution (1885 ), 1960, pp 202-203) 概括地讲,这段被奉为经典的话大致有三层意思:第一,人人皆受法律统治而不受任性 统治:第二,人人皆须平等地服从普通法律和法院的管辖,无人可凌驾于法律之上:第三 宪法源于裁定特定案件里的私人权利的司法判决,故宪法为法治之体现或反映,亦因此,个 人权利乃是法律之来源而非法律之结果。当然,对戴雪的经典定义也有不少不同的理解和评 论。例如,昂格尔只同意戴雪的前两层意思,认为第三层意思只是英国政治史和近代自然权 利理论的产物,不宜作为法治定义(注:昂格尔:《现代社会中的法律》,第二章注释11。)。 还有学者认为,戴雪的概念包含两个作为法治基本要素的信念:一是个人应该由法律而不能 由其他人的专横意志来统治,二是政府的立法、行政和司法功能必须保持分立(注:Guri demi Legal Intimations. Michael Oakeshott and the Rule of Law winscosin Law Review,1993.pp844845.)。莱兹( Joseph raz)则揶揄地说,英语世界的作者们被戴雪的不恰当 的法治定理催眠得太久了(注: Joseph Raz,, The Authority of Law: Essays on Law and Morality, Clarendon Press,1979,p.2l8 footnote7.)。的确,尽管戴雪对法治的解释为近代法治概 念奠定了基础,但这段话无疑是在特写的语境里讲的,他所主要关注的只是探讨英国议会制 度与宪法传统之间的关系(注:例如,戴雪把法治看做“英国宪法的一个特 色( Albert V. Decey,187)。)。 戴雪的经典概念及其相关的不同意见激励我们探寻较为确定、较为普适的法治含义。俾 于20世纪末端回眸作为人类历史成就的法治,我想是可以得到比布莱克顿时代和戴雪时代 明晰而深刻一些的认识的,尽管我们会遇到或许更多、更严重的新的困惑与不确定。在这里 让我们先从几位有代表性的当代著名学者的论述入手,梳理一下至少是以语言的相对确定性 为基础的法治概念里所包含的基本规诫。 、法治的主要规诫 (一)富勒、莱兹和菲尼斯的界说 富勒在《法律之德》一书里把法律之德区分为内在之德和外在之德,认为法治是法律内 在之德的一部分(注:富勒所说的" morality'"虽然在许多场合包含汉语通用的道德”一词的 含义,但与后者还是有些不同。故译为“德”。富勒给他关于法治的一章取名为“使法律成为 可能的德”。这种成法之德或使法律之为法律的品德是内在于法律之中,与我们通常所说的 法律与道德的关系”不甚相同。富勒又把这种内在之德称作“程序自然法”。见Lon L. Fuller, The Morality of law, Revised Ed- ition. Yale University Press51969。)。在他看来,具备法
戴雪第一次比较全面地阐述了法治概念，这一阐述乃是以已有的法治体制及其经验为根据 的。在《宪法性法律研究导言》里，他写道： 构成宪法基本原则的所谓“法治”有三层含义，或者说可以从三个不同的角度来看。 首先，法治意味着，与专横权力的影响相对，正规的法律至高无上或居于主导，并且排 除政府方面的专擅、特权乃至宽泛的自由裁量权的存在。 其次，法治意味着法律面前的平等，或者，意味着所有的阶层平等地服从由普通的法院 执掌的国土上的普通的法律；此一意义上的“法治”排除这样的观念，即官员或另类人可以不 承担服从管治着其他公民的法律的义务，或者说可以不受普通审判机构的管辖。……作为其 他一些国家所谓的“行政法”之底蕴的观念是，涉及政府或其雇员的事务或讼争是超越民事 法院管辖范围的，并且必须由特殊的和或多或少官方的机构来处理。这样的观念确实与我 们的传统和习惯根本相忤。 最后，法治可以用作一种表述事实的语式，这种事实是，作为在外国自然地构成一部宪 法典的规则，我们已有的宪法性法律不是个人权利的来源，而是其结果，并且由法院来界 定和实施；要言之，通过法院和议会的行动，我们已有的私法原则得以延伸至决定王室及其 官吏的地位；因此，宪法乃国内普通法律之结果。（注：Albert.V.Decey,Introduc-tion to the Study of the Law of the Constitution (1885),1960,pp.202-203.） 概括地讲，这段被奉为经典的话大致有三层意思：第一，人人皆受法律统治而不受任性 统治；第二，人人皆须平等地服从普通法律和法院的管辖，无人可凌驾于法律之上；第三， 宪法源于裁定特定案件里的私人权利的司法判决，故宪法为法治之体现或反映，亦因此，个 人权利乃是法律之来源而非法律之结果。当然，对戴雪的经典定义也有不少不同的理解和评 论。例如，昂格尔只同意戴雪的前两层意思，认为第三层意思只是英国政治史和近代自然权 利理论的产物，不宜作为法治定义（注：昂格尔：《现代社会中的法律》，第二章注释 11。）。 还有学者认为，戴雪的概念包含两个作为法治基本要素的信念：一是个人应该由法律而不能 由其他人的专横意志来统治，二是政府的立法、行政和司法功能必须保持分立（注：Guri Ademi,Legal Intimations:Michael Oakeshott and the Rule of Law,Winscosin Law Review,1993,pp.844-845.）。莱兹(Joseph Raz)则揶揄地说，英语世界的作者们被戴雪的不恰当 的法治定理催眠得太久了（注：Joseph Raz,The Authority of Law:Essays on Law and Morality,Clarendon Press,1979,p.218,footnote 7.）。的确，尽管戴雪对法治的解释为近代法治概 念奠定了基础，但这段话无疑是在特写的语境里讲的，他所主要关注的只是探讨英国议会制 度与宪法传统之间的关系（注：例如，戴雪把法治看做 “ 英 国 宪 法 的 一 个 特 色”(Albert.V.Decey,187)。）。 戴雪的经典概念及其相关的不同意见激励我们探寻较为确定、较为普适的法治含义。俾 于 20 世纪末端回眸作为人类历史成就的法治，我想是可以得到比布莱克顿时代和戴雪时代 明晰而深刻一些的认识的，尽管我们会遇到或许更多、更严重的新的困惑与不确定。在这里， 让我们先从几位有代表性的当代著名学者的论述入手，梳理一下至少是以语言的相对确定性 为基础的法治概念里所包含的基本规诫。 二、法治的主要规诫 （一）富勒、莱兹和菲尼斯的界说 富勒在《法律之德》一书里把法律之德区分为内在之德和外在之德，认为法治是法律内 在之德的一部分（注：富勒所说的"morality"虽然在许多场合包含汉语通用的“道德”一词的 含义，但与后者还是有些不同。故译为“德”。富勒给他关于法治的一章取名为“使法律成为 可能的德”。这种成法之德或使法律之为法律的品德是内在于法律之中，与我们通常所说的 “法律与道德的关系”不甚相同。富勒又把这种内在之德称作“程序自然法”。见 Lon L.Fuller,The Morality of Law,Revised Ed-ition.Yale University Press,1969。）。在他看来，具备法