2010年第3期 法律文献信息与研究 必读之书 谈谈美国宪法理论经典 田雷※（山东大学法学院讲师） 每个学科无一例外地会有本领域内的 著作，在保守派宪法学者那里可能被奉为经 经典。所谓经典，简单地说就是“必读之 典，却可能在自由派学者那里一文不值。对 书”。国内法学院的教授经常给入学新生开 于中国读者来说，阅读美国宪法的目的在于 出书单，所寄望的不外是学生们可以在读书 理解美国宪法的历史与现实，而不是无谓地 期间阅读书单中的经典论著。当然，不同老 在美国的政治与法律论争中选边站。因此， 师的书单通常有或多或少的出入，这是因为 本文的选择标准非常简单，其来自于一部经 学者们对于本领域内必读或应读书之集合存 典的英文学术小说《换位》。②作者洛奇在 在着或多或少的争议。正因此，本文所定义 小说内构想了一个学术“羞辱”游戏。游戏 的经典（“必读之书”）具有更严格的标 规则如下：每位游戏参与者说出一本他未曾 准。同时本文的目的—为中国读者①推荐 读过的书，每当参与者中有一人读过该书， 美国宪法理论的经典论著一也决定了本文 则第一人获得一分，最高分即为游戏获胜者 所选择的书目多少可以代表着一种共识。因 (一位在学术共同体内的最无知者)。简单 为“经典”之争通常说来大都出现在必读书 地说，在哲学系内，如果有教员没有读过罗 集合的外围。换句话说，在一个可以称得上 尔斯的《正义论》，而在法律经济学的圈子 成熟的学科内，学者们对于本领域内最核心 里，如果有学者没有读过科斯的《社会成本 的学术经典应当存在着起码的共识。如果说 问题》，他们应当会以全票成为游戏的胜利 美国法学院内的宪法学者还要经过学术与自 者。那么本文所选经典的一个标谁则在于， 然选择在外围经典内做进一步的筛选，那么 如果在美国法学院内进行这场“羞辱”游戏 对于中国法学院内的宪法研习者来说，对于 美国宪法的研究，核心经典内的书目至少可 以构成起步阶段的必读之书。 滋田雷，山东大学法学院讲师，耶鲁大学法学院 一、定义“宪法理论” L.L.M,香港中文大学政怡系博士。 ①请注意我在这里使用的是“中国读者”，而不是 什么是学术经典？什么又构成一个学科 “中文读者”。之所以强调这一区别，原因在于，虽然本 领域内的必读之书？这个问题说复杂就复 文所推荐的美国宪法论著大都有了中译本，但对于这些经 典，有能力的读者还是应当阅读英文原典，而不是中文译 杂，说简单也简单。复杂是因为美国宪法理 本。这不仅因为有些书的中译本可谓失败之作，即便是那 论可谓是博大精深，同时又枝繁叶茂。基于 些翻译尚可的著作，在中英文转译的过程中也往往存在着 太多的意义耗损。 不同的政治立场与学术理念，同样一本学术 David Lodge,Changing Places,1979. 54 C 1994-2011 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
法律文献信息与研究 2010年第3期 的话，那些敢说自己没有读过这些书的学者 法的规则与原则(treatise传统中最伟大的 们应当可以赢得游戏。 作品当然是布菜克斯通对英国普通法的整 在简单阐释本文的选择标准后，本文还 理)。这些著作的对象是法官与律师，而不 要排除一些经典的候选项：在游戏开场前， 是学者。而进入20世纪，treatisef的传统则 有必要定义游戏者可做选择的集合：二战之 多少已经失落，虽然美国宪法在20世纪得到 后的美国宪法理论。首先是“二战之后”。 根本的发展，但20世纪唯一真正的美国宪法 虽然美国宪法是现代世界最早的成文宪法， treatisel则是哈佛法学院劳伦斯·却伯教授初 但在法学院内，宪法理论真正的开始要等到 版于1978的《美国宪法》。⑥伴随着treatise 1950年以后。在此之前，宪法理论的主要创 传统之衰退的是案例教科书(casebook)在 造者来自于政治学系的教授。例如，哥伦比 法学院内的兴起。⑦虽然本文无意否认经典 亚大学比尔德教授的名著《美国宪法的经济 的宪法案例教科书对于我们理解美国宪法 分析》；①普林斯顿的考文教授的《美国 的意义，但casebook同样不是宪法理论。同 宪法的高级法背景》；②再往前推，伍德 样要排除的是宪法学者为普通读者写作的 罗·威尔逊在19世纪的《国会政府》。③虽 hornbook,⑧甚至那些美国法学院学生备考 然美国法学院内的宪法学者今天还是要读这 些作品（尤其是所谓的比尔德命题更是构成 了现代美国宪法理论的幽灵)，但法学者自 Charles Beard,An Economic Interpretation of the Constitution of the United States,1913. 觉地意识到这些是来自于政治学内的研究。 ②Edward Corwin,The“Higher Law" 当然，我不是说法学院内在这之前就没有出 Background of American Constitutional Law,42 Harvard Law Review 149,1928. 现过宪法理论的建构。哈佛法学院塞耶教授 Woodrow Wilson,Congressional Government, 在19世纪末《美国宪法学说的起源与范围》 1885. James B.Thayer,The Origin and Scope of 通常被看做美国宪法理论的先声。④但无论 the American Doctrine of Constitutional Law,7 如何，美国宪法学的共识之一即在于美国宪 Harvard Law Review 129,1893. Joseph Story,Commentaries on the 法理论始于20世纪50年代。耶鲁法学院毕克 Constitution of the United States,1833,Thomas 尔教授的《最不危险的分支》经常被视为美 Cooley,The General Principles of Constitutional Law in the United States of America,1880 国宪法理论的现代起点。 Laurence Tribe,American Constitutional Law, 我的选择标准可能会遭到质疑。难道由 1978.自1978年，却伯教授的《美国宪法》在1988年出版 了该书的第二版，在2000年出版了第三版的第一卷：2005 麦迪逊、汉密尔顿、杰伊在联邦宪法批准期 年，却伯教授宣布停止他的第二卷修正工作，原因在于当 间写就的《联邦党人文集》不是对美国宪法 下的美国最高法院正处于一个十字路口，因此在treatise传 统内，他已经无法继续在自己的宪法体系内整理未来的宪 的经典阐释吗？难道斯托里大法官在美国内 法决策。 战前出版的《美国宪法释义》与托马斯·库 ⑦美国法学院内最常用的宪法案例教科书无疑是 以下两种：Kathleen Sullivan&Gerald Gunther, 利在重建时代的《美国宪法》不是宪法理论 Constitutional Law:Cases and Materials,Paul Brest. 的经典？⑤在本文的定义内，它们不是！这 et al,The Process of Constitutional Decisionmaking: 里的关键区别在于斯托里与库利在19世纪的 Cases and Materials。前者在2007年出版了第16版，后者 则在2006年出版了第5版， 伟大著作来自于普通法世界的treatise的传 John Nowak Ronald Rotunda,Constitutional 统。Treatise写作者所做的工作是由法律人 Law,8th edition,2009,Erwin Chemerinsky, Constitutional Law:Principles and Policies,3rd 的内部视角去整理、阐释与体系化美国宪 edition,2006. 55 C 1994-201I China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
2010年第3期 法律文献信息与研究 之用的教辅教材。①我在这里当然不是否认 亦即，只有法律的违宪性已经超出了合理的 treatise、casebook,hornbook对于我们理解 疑问、确定无疑时，法院才可宣布立法违 美国宪法的意义（事实上，如果美国法学院 宪。塞耶认为，立法者才是法律合宪性的主 内真有宪法教员未读过却伯教授的《美国宪 要判断者，法院的能动审查将扼杀民主决策 法》，那么我相信他可以全票赢得“羞辱” 的呼吸空间。 游戏)，但问题关键是它们不是宪法理论 虽然这篇文章被誉为“有关美国宪法所 (constitutional theory）。 写作的最具影响力的文章”，④但“明显错 简单地说，如果前者是将宪法作为一种 误”原则却未能成为时代的潮流。在1905年 实践对象，培养法学院学生“像法律人一样 的洛克纳案，最高法院根据第十四修正案的 思考”，从而塑造法律人的共同体，那么后 正当程序条款判定纽约州的最高工时法违 者则是将宪法作为一种研究对象，它的对话 宪，由此开启了宪法史上著名的洛克纳时 者是学术的共同体。 代。直至1937年罗斯福总统的“法院填塞” 二、美国宪法理论简史 计划，罗伯茨法官“一人转变挽救九人”，联 宪法的理论来自宪法的实践。我们都知 邦最高法院进人了一个前所未有的能动时期。 道，虽然司法审查至少可追溯至1803年的马 保守的法院基于联邦权力条款的缩小解释与正 伯里诉麦迪逊案，但终其内战前岁月，联邦 当程序条款的扩大解释，频频宣布联邦与州政 最高法院审查并宣布联邦法律违宪的判决仅 府的进步社会经济立法违宪。但是，塞耶的学 有两例：马伯里案是这第一次，第二次则要 术传统并未中断，而是经由他在哈佛法学院的 等到1857年的斯考特案：塔尼首席大法官在 学生们身体力行。霍姆斯大法官在洛克纳案中 该案中宣布黑人（即便是北方的自由黑人） 发布反对意见：“第十四修正案并未规定斯宾 不是合众国的公民，同时联邦政府无权在西 塞先生的《社会静力学》。”而塞耶的得意门 部领土禁止奴隶制，该判决将美国推向内战 生，布兰代斯大法官则主张，“我们所能做的 的边缘。在美国内战前，司法审查（至少是 最好决策就是不决策”。而司法节制的塞耶传 针对国会立法的审查)基本上处于沉寂状 统更是经由法兰克福特大法官延续至沃伦法院 态，因此，这一阶段可以说没有宪法理论的 的初期。波斯纳法官曾将这一由塞耶开创的传 需求。② 内战与重建催生了美国宪法最重要的三 ①本文在这里强调的区别事实上长期为中国学界所 条宪法修正案（其中第十四修正案的第一款 忽视。例如，中信出版社就管引进过这些教辅材料的影印 正在于否定最高法院的斯考特判决)。自 原版，但笔者想不到这些仅供美国法学院学生在考试前备 1873年的屠宰场案开始，联邦最高法院开启 考复习之用的“笔记”汇编究竟有何意义？！ @当然，这并不是说内战前就不存在着可供学术研 了在司法过程中解释内战修正案的历程。在 究的宪法实践。例如，有关斯考特案以及内战前最高法院 中期共和国内，司法审查不仅是针对州法的 司法实践的经典研究，即可参见Don Fehrenbacher,The Dred Scott Case:Its Significance in American Law 纵向审查，而且也成为针对联邦法律的横向 and Politics,1979. 审查。在这一背景下，哈佛法学院塞耶教授 ③④James B.Thayer,The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law,7 1893年的经典论文③就成为了美国宪法理论 Harvard Law Review 129,1893. 的开篇之作。在这篇论文中，塞耶提出了著 ⑨关于塞耶文章的影响力，可参见纪念该文一百 周年的-个研讨会Thayer Centennial Symposium,88 名的“明显错误”原则(clear mistake), Northwest University Law Review 1,1993. 56 1994-2011 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
法律文献信息与研究 2010年第3期 统称为司法审查的“呕吐”学派：只有在制定 对沃伦法院的最佳理论辩护（伊利将该书献 法会让人产生“呕吐”之时，法院才能宣布法 给沃伦大法官，献词为“如果你慎重选择的 律违宪。① 话，你并不需要很多英雄”），但在罗伊案 新政宪法危机过后，联邦最高法院经历 判决后，伊利第一时间发表评论，将炮火对 了斯通、文森两任的休整期，最终在沃伦首 准伯格法院：“罗伊案是糟糕的，不是因为 席大法官任内开始了又一次司法能动的历 它是槽糕的宪法，而是因为它压根就不是宪 程。自由派宪法学者第一次发现，最高法院 法。”③ 的司法能动不再是洛克纳时代的改革绊脚 5.在80年代的里根政府任内，保守派终 石，摇身变为社会改革的推动者。如果说老 于团结在宪法原旨解释的旗帜下。根据原旨 一代的宪法学者尚心有洛克纳时代的余悸， 主义，沃伦法院以来的宪法实践被批判为背 因此自觉地在宪法理论上坚守司法节制的阵 离了建国者的宪法，因此里根政府希望借由 线，比如，由罗斯福总统任命至最高法院的 新法官的任命来完成宪法“拨乱反正”的工 法兰克福特大法官，新一代的宪法学者则加 作。在这一背景下，1987年的博克任命就成 入到由沃伦法院开启的进步事业。事实上， 为美国政治与文化的大事件。根据博克在耶 耶鲁法学院不少宪法学教授就曾经有为黑人 鲁法学院的学生兼同事阿克曼教授，博克的 民权的抗争史：他们在民权革命时代就读于 任命好比罗斯福在新政危机后任命哈佛法学 法学院，在暑假期间深入北方城市内的黑人 院的法兰克福特，意图在于借由耶鲁法学院 居住区与深入南方进行社区服务，协助黑人 博克之笔实现保守派的宪法革命。④但保守 选民进行登记。而布朗案在1954年的判决则 派的原旨主义基本上只是一个战斗口号，实 成为现代宪法理论的基点。 际上则以回归原初意图之名而行保守政治纲 首先看自由派宪法学者。在哈佛法学院 领之实。与此同时，自由派的宪法学者则开 的霍姆斯讲座上，哥伦比亚大学法学院的威 始借助历史学与政治哲学的资源重新理解宪 克斯勒教授批判了布朗案的判决理据。威克 法的建国史与变迁史，其中最成功的努力就 斯勒主张，宪法裁决的正当性基础在于坚守 “中立性原则”，而布朗案的司法错误则在 ①但事实上，“呕吐”学派在实践中或许成为了 于最高法院在校园种族领域融合的问题上根 一种放任自流。例如，在1927年的贝尔诉巴克案中，联 据政治偏好站了队。②回应威克斯勒的批 邦最高法院以8比1的表决确认了弗吉尼亚州对智力障碍 者实行强制绝育手术的立法。霍姆斯大法官传达了法院 判，耶鲁法学院的毕克尔在1962年的《最 意见，面对普这一令人“呕吐”的制定法，自由派的英 不危险的分支》内为布朗案提供了经典的辩 雄却写下了国内法学界很少知道的“名言”：“三代弱 智，足够了！”。 护。但布朗案只是沃伦法院司法革命的起 2 Herbert Wechsler,Toward Neutral Principles 点。在1965年格里斯沃德诉康涅狄格州中， of Constitutional Law,73 Harvard Law Review 1, 1959. 沃伦法院复兴了洛克纳时代的“实体正当程 John Hart Ely,The Wages of Crying Wolf: 序”学说，从而为1973年伯格法院的罗伊诉 A Comment on Roe v.Wade,82 Yale Law Journal 947,1973. 韦德案提供了理论的基础。而罗伊案的判决 ①博克是保守派宪法理论的族手，曾在水门事件内 不仅最大限度地挑战了保守派的宪法理论， 解雇当时的特别检察官考克斯教授。在他的任命为参议院 所否决后，博克曾出版《美国之诱》一书，系统阐释他的 也多少造成了自由派宪法理论的内部分裂。 宪法理论，Robert Bork,The Tempting of America: 例如，伊利教授的《民主与不信任》可谓是 The Political Seduction of the Law,1990. 57 C 1994-2011 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
2010年第3期 法律文献信息与研究 是我们通常所说的“共和主义复兴”浪潮。 著，这数种书目构成了本文所谓的最核心经 ①即便自由派的研究就学术标准而言更具说 典，是研究美国宪法理论无法绕开的阅读。 服力，但无可否认的一个事实在于，在原旨 第二批经典则以学说思潮为组织标准，在这 主义的攻击下，自由派的宪法理论多少捉襟 一部分，我将力求客观与公允地列举出应该 见肘。 阅读的经典论著。 虽然博克任命在参议院内遭遇阻击，宪 1.亚历山大·毕克尔：《最不危险的分 法时刻并未实现，共和党政府通过司法任命 支》。⑤该书出版于1962年，通常认为本书 实现宪法回归的目标却在一定程度上得以实 构成了美国现代宪法理论的起点。而毕克尔 现。就在1989年的《哈佛法律评论》卷首语 教授在书中提出了司法审查的“反多数难 上，切梅林斯基教授还在感叹“宪法已经消 题”：“司法审查是美国民主中的一个异 失”；②但自90年代开始，自由派宪法学者 数”。为何非民选、终身制的法官可以推翻 发现他们面对的是历史上最能动的最高法 民主体制下民选代表之政治决策？反多数难 院。虽然罗伊案的碉堡最终未能拔下，伦奎 题由此成为美国宪法学的魔咒，但遗憾的 斯特革命在州际贸易与国会权力议题上实现 是，很多学者因为毕克尔提出反多数难题而 了成功的逆转。在世纪末面对着一个同世纪 将其简单地归为司法审查的反对者，这当然 初如出一辙的最高法院，自由派的宪法理论 是一种极大的误会。毕克尔在本书中要对话 也实现了某种回归。为了限制最高法院的权 的是勒尼德·汉德法官在哈佛法学院讲座中 力，近来美国宪法理论的主要发展可谓是人 指出的司法审查在宪法文本中没有理据的观 民宪政主义。人民宪政已经出现了一些经典 点，而在联邦最高条款的解释中找到了司法 文献。但最有趣的地方或许是现任斯坦福大 学法学院院长克莱默与耶鲁法学院院长普斯 ⊙八十年代的共和主义宪法学派基本上可以说燕 特教授都是这次运动的核心人物。③虽然在 括了近乎全数的一代宪法学者，其中包括阿克曼(Bruce 美国法学院，学术地位与行政职务难以绝对 Ackerman)、阿玛(Akhil Amar),费斯(Owen Fiss)、列文森(Sanford Levinson),迈克尔曼(Frank 挂钩，但这一点多少反映了人民宪政理论近 Michelman),桑斯订(Cass Sunstein),图施奈特 年来的声势。 (Mark Tushnet)。一个最基本的理论总结，可参见 《耶鲁法学杂老》的研讨会，97 Yale Law Journal, 当然，任何关于20世纪宪法理论的回顾都 1493,1988。 无法回避世纪末年的布什诉戈尔案，因为此案 Erwin Chemerinsky,The Vanishing Constitution,103 Harvard Law Review,43,1989. 也极大地促进了宪法理论的解构与重组。④ ③在克莱默与普斯特之外，最关键的人民宪政理论 但理论经典的意义在于它们是在时间维度上 家应该是哈佛的图施奈特教授与耶鲁的西格尔教授，可参 久经考验后的文本，因此，在布什诉戈尔和 见本文最后一部分有关人民宪政的理论部分。 ④另外一个事件则是2001年九一一事件。关于 九一一事件后，美国宪法理论产生何种理论回 布什诉戈尔，可参见两部文集Bruce Ackerman,ed, 应，再多说就只能是预言，而不是回顾。 Bush v.Gore:The Question of Legitimacy,2002, Cass Sunstein Richard Epstein,The Vote:Bush, 三、我的书单版本 Gore,and the Supreme Court,.20ol,关于九-- 行文至此，在给出经典选择的标准与 事件后国家安全与宪法，可参见Mark Tushnet,.ed., The Constitution in Wartime:Beyond Alarmism and 二十世纪宪法理论的回顾后，本部分将提供 Complacency,2005。 一个经典书目与论文的版本。第一批经典将 GAlexander Bickel,The Least Dangerous Branch:The Supreme Court at the Bar of Politics, 以作者与书目为基本单元，辅之以相关的论 1962. 58 C1994-201I China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net