感觉是，这些议论对于司法制度的目标一正义、效率 等等一有很深切的关注，然而，以怎样的方式才能够更 好地实现这样的目标却相对重视不够。甚至可以说，我们] 对于究竞是哪些因素使得一个法院成其为法院，是哪些因 素使得一个法官成其为法官，都极少清楚的认识。于是，我 们在法官选任的标准、司法权行使的方式、法院的内部管 理模式、上下级法院的关系以及司法官员独特的伦理准则 等方面，都缺乏深长的思考，司法与行政等机构浑然不分， 乃至以改革之名所推行的种种措施之间相互打架的状况成 为必然。 这个集子是1998年以来我发表的部分短篇文章、访 谈以及演讲的汇集，它们中的绝大多数所涉及的主题都是 中国的司法改革。书名取自美国联邦最高法院第一位首席 大法官杰伊(John Jay,1789-1795年在任)的一段话： “过去的历史表明，将正义运送到每个人家门口的益处是显 而易见的，然而，如何以一种有益的方式做到这一点，就 远不是那么清楚的了。”这些文章的主旨就是探索在中国的 这些文章的主台 环境里，怎样的制度安排是运送正义的有益方式。我自己 就是探素在中国的环 境里，怎样的制度安 是学外国法制史出身的，又长期从事比较法学研究，不免 排是运送正义的有益 在一些思考方面受到西方相关制度与理念的启发。在强调 方式， 法律是一种“地方性知识”的人士看来，或难免乐观的普 适主义者之讥。不过，从中国的实际出发、研究中国社会 从中国的尖标出 的问题，绝不意味着解决中国问题只能从地方资源中寻找 发.研究中国社会的 问题，绝不意味着解 答案有时合理的方案偏偏不是“土特产”。面对中国法律 决中国问题只能从地 秩序建构过程中的种种困难，也许我们不该太心急，毕竞 方资源中寻找答亲 西法东渐的时间尚短，混乱、冲突、规则实施中的凿衲不 有时合理的方案偏偏 不是“土特产” 投，都是难以避免的。 《西游记》第五十九回：唐三藏一行遇火焰山而无
序言 法行进，孙行者借来假芭焦扇，欲灭火而火愈烈。 沙僧道：“似这般火盛，无路通西，怎生是好？” 八戒道：“只拣无火处走便罢。” 三藏道：“那方无火？” 八戒道：“东方、南方、北方俱尤火。” 又问：“那方有经？” 八戒道：“西方有经。” 三藏道：“我只欲往有经处去哩！” 沙僧道：“有经处有火，无火处无经，诚是进退两 难！” 在司法制度建设的过程中，我们也会面临类似的进退 两难的境况。应当记取的是，要取得建设法治的真经”， 我们且不可“只拣无火处走”。 贺卫方 1999年1月19日燕北园 2002年8月15日改定蓝旗营
运进正义游方式 司法公正需要合理的制 度环境 在英文里，“司法”一词通常的表述是administra- 在莫文里，“司法 tion of justice,直译为“公正的实施”。在我们汉 一词通常的教迷是 administration of 语里，“法律”以及“司法”等词汇也具有某种公平、止 justico,直译为“公正 义、无所偏私等意味。尽管如此，司法职业者却并不必然 的失施” 与公正司法的行为相关联。虽然人们对于所增执法者犯法， 对于执草可法权柄者杠法裁判、草营人权甚全草营人命经 常表现出格外的愤慨，但是，如果我们没有设立良好的司 法管理制度，从而使司法者能够很情愿地去实施正义，那 么，人们的愿望再追切，对司法腐败行为的道责和处理再 严厉，终究是于单无补的。 我们面临的正是这样的情况。一方面，大众传媒不 新地报道一些司法宫员枉法裁判的事例，每曝光一个，被 揭露的法官便要受到处理。从前曾有山东莒南县的那个法 院院长，日前又有广西博白县法院的刑庭庭长，都起社 会各界的强烈反响。媒体曝光之后，照例是上级马上派出 专门的工作组，调查，处理，其他法官纷纷表示吸取教训， 今后一定要严格执法云云。但是，另一方而，那些促成司 能够保证司法摩 法腐败的制度因素却很少得到人们的重视，大家平常耳闻 洁的制度是什么呢 说起来，原本是很筒 甘睹的情况依然如故。电视台和报纸不可能在全因每个法 单的事情.事就是，在 院和检察院都派记者常年驻守，结果必然是，谁碰上了，谁 较低的是重上、使司 法信品无所墨讯：在 倒搿：没碰上的人，依旧逍遥自在，我行我素。那么，能 较高的层面上让司 够保证司法廉洁的制度是什么呢？说起来，原本是很简单 法官员向往尊荣】 的事情。那就是，在较低的层面上，使司法官员无所畏 惧；在较高的层面上，让司法官员向往尊荣。 37
司法公正清要合理的制度环 先从较低的方面说。首先我们应当明确，司法界是 由人而不是由神组成的职业群体。司法官员行使的权力直 接涉及到方方面面的利益，卷入官司的当事人谋求影响检 关峡的问题是，假 察官和法官，本来是很容易想见的事情。关键的问题是，假 如检察官和法官不能 不顾忌这些影响和于 如检察官和法官不能不顾忌这些影响和干预，或者说假如 须，戒者说假如他们 他们不顺从外来的下预，自已的利益就会受到损失，那么， 不顺从外来的干预，自 独立和公正的司法恐怕只能是托诸空言了。我们现行制度 已的利登戰会受列胡 失，那么，独立和公 正是把法院以及检察院置于地方权力的控制之下。法官和 亚的司法恐怕只能是 检察官由地方任命，法院和检察院的经费由地方财政部门 托诸空者了. 控制，司法机关的一切活动都逃不出地方如来佛的手心：用 电不能得罪电业局，盖楼不能得罪城建局，孩子上学不能 得罪教育局，子女就业不能得罪劳动局，家属农转非不能 得罪公安局，更不消说涉及地方经济利益的案件，市领导 一个电话打过来，法院院长吃了豹子胆也不敢公然抗命的： 于是，涉及这类地方势力的案件，地位低下的当事人不就 只能是满身的理却赢不了官司么？几年前某市一位检察长 试图揪住市长公子的案件不放，结果不等案情查清，检察 长先接到调令。他感慨道从前清官还可以抗命到以身殉 道，如今想殉都殉不了。事已至此，夫复何言！尽管司法 官员迁就和屉从权势、枉法裁判都是难以宽恕和应当加以 揭露的，但是，大众传媒不应向读者表达或暗示这样的观 著喂于例度建设： 念良好的法律制度可以寄望于毫无私心的英雄人物。虽 我们必领设法使所有 的时法官员廊能梦从 然在任何时候，任何地方，不管妻儿老小，不顾身家性命 容地把地方权势的干 的英雄总有一些，但是，着眼于制度建设，我们必须设法 预超之们外。简单地 说，就是要把司准机 使所有的司法官员都能够从容地把地方权势的干预拒之门 关的人财物统一由中 外，简单地说，就是要把司法机关的人财物统一由中央来 央来管理， 管理。 从较高的层面上说，我们应当想方设法提高司法官员 6
的金式 的整体素质，使得司法职业成为一个社会普遍尊重同时从 业者自己也特别自重的行业。月前司法界所存在的种种腐 败现象与我们的选任制度有密切的关联。社会学的研究表 明，不同行业人们操守的差异往往跟特定行业中人的自我 评价以及一般社会大众对他们的认定有关。一个受过良好 教育、具有很高修养的人在职业行为和日常行为中所表现 出的自律并非来自对外部惩罚的惧怕，而是因为不迁当的 行为会破坏他内心的自我形象，那是比监禁一类刑罚更严 重的惩罚。职业的荣誉感不见得是由于这种职业所享有的 权力大，更多的情况是因为只有获得很好的教育并表现出 很高的知识、才智以及伦理水准的人士方能进入此行业。 然而，我们以往在法官以及检察宫的选任方面却盛行着一 我们以往在法官 以及检察官的选任方 种可谓反智主义的做法，那就是，什么人都可以成为法官 面却圣行着一种可谓 可以成为检察官。什么人都可以进入的行业如何能够引起 反智主义的做法，那 社会大众的敬重呢？我想，不仅仅外边的人不会敬重，职 就是，什么人都可以 成为法官，可以成为 业内部的人自己也不会自重。值得注意的是，受过完整专 经察官。什么人都可 业教育者与毫无专业教育背景者工作在一起，结果使得职 以进入的行业如何能 修引起社会大众的敬 业发生分裂，不同背景、不同出身的人们难以获得知识和 重呢？ 语言的沟通，无从达成职业伦理准则上的共识，行业的凝 聚力丧失了，同事之间必要的相互监督也无从谈起。更可 警者，良莠杂处的行业中，人员的流向往往是劣胜优汰，借 用经济学上的说法，叫做“劣币驱逐良币”。当然，职业的 尊荣也包括收入丰厚且有坚实的保障。不过，这也离不开 选任上的高标准。某次会议上，来自法院的人士放言应给 法官以高薪，财政部门官员反问道：“凭什么！你们哪- 点比其他公务员高明？”法院人士无言以对。 (原载《检察日报》1998年4月20日)