法律与资本主义的兴起 罗马法 到公元1000年时,西罗马帝国己消失了600年,但西欧 人仍沿着可以回溯到凯撒奥古斯塔时代一一即公元1世纪时 的—一道路走。罗马城市、罗马港口和罗马教堂的许多废墟, 装点着各地的风景。受过良好教育的商人,—及其律师 都曾听说,随着罗马的征服,罗马法律和罗马商业随之 而生,这包括以强制履行契约为手段而有买卖自由。就连主 张用古代地方习俗来统治臣民的领主,有时在不知不觉中也 承袭一些部分来源于罗马法学家的原则。对于教会以及企望 君临全球的俗世君主,罗马帝国提供了一个有意识的组织模 式。为了了解中世纪商人,我们必须从这些罗马制度里选出 些来仔细考察。 就法律是一种受到国家权力支持的体系,我们不主张把 罗马社会规定为第一个法治社会。中世纪的法律家也明白,情 况不是这样,而且他们都能接触到关于更早期的社会,包括 古代雅典社会的书面记载。但是,罗马不同于更早期的社会 它留下了一批丰富而又互不相同的法律文献。罗马商业导致 些中世纪商人及其律师认为有用法律的产生。而且,罗马 法律后来又开始像我们还将见到的那样,得到教皇体制在俗 世与宗教两方面的支持 罗马法律体系是在公元前5世纪至公元2世纪之间创建 的。为了使这种法律的起源笼罩在神秘之中,并使它显得久 经传统认可,罗马法学家意欲将每一项重要法律原则都溯源 于“十二铜表法”。这部简明扼要的古代法规集成已难恢复原
罗 马 法 到 公 元 1 0 0 0 年 时 , 西 罗 马 帝 国 已 消 失 了 6 0 0 年 , 但 西 欧 人 仍 沿 着 可 以 回 溯 到 凯 撒 奥 古 斯 塔 时 代 — — 即 公 元 1 世 纪 时 的 — — 道 路 走 。 罗 马 城 市 、 罗 马 港 口 和 罗 马 教 堂 的 许 多 废 墟 , 装 点 着 各 地 的 风 景 。 受 过 良 好 教 育 的 商 人 , — — 及 其 律 师 — — 都 曾 听 说 , 随 着 罗 马 的 征 服 , 罗 马 法 律 和 罗 马 商 业 随 之 而 生 , 这 包 括 以 强 制 履 行 契 约 为 手 段 而 有 买 卖 自 由 。 就 连 主 张 用 古 代 地 方 习 俗 来 统 治 臣 民 的 领 主 , 有 时 在 不 知 不 觉 中 也 承 袭 一 些 部 分 来 源 于 罗 马 法 学 家 的 原 则 。 对 于 教 会 以 及 企 望 君 临 全 球 的 俗 世 君 主 , 罗 马 帝 国 提 供 了 一 个 有 意 识 的 组 织 模 式 。 为 了 了 解 中 世 纪 商 人 , 我 们 必 须 从 这 些 罗 马 制 度 里 选 出 一 些 来 仔 细 考 察 。 就 法 律 是 一 种 受 到 国 家 权 力 支 持 的 体 系 , 我 们 不 主 张 把 罗 马 社 会 规 定 为 第 一 个 法 治 社 会 。 中 世 纪 的 法 律 家 也 明 白 , 情 况 不 是 这 样 , 而 且 他 们 都 能 接 触 到 关 于 更 早 期 的 社 会 , 包 括 古 代 雅 典 社 会 的 书 面 记 载 。 但 是 , 罗 马 不 同 于 更 早 期 的 社 会 , 它 留 下 了 一 批 丰 富 而 又 互 不 相 同 的 法 律 文 献 。 罗 马 商 业 导 致 一 些 中 世 纪 商 人 及 其 律 师 认 为 有 用 法 律 的 产 生 。 而 且 , 罗 马 法 律 后 来 又 开 始 像 我 们 还 将 见 到 的 那 样 , 得 到 教 皇 体 制 在 俗 世 与 宗 教 两 方 面 的 支 持 。 罗 马 法 律 体 系 是 在 公 元 前 5 世 纪 至 公 元 2 世 纪 之 间 创 建 的 。 为 了 使 这 种 法 律 的 起 源 笼 罩 在 神 秘 之 中 , 并 使 它 显 得 久 经 传 统 认 可 , 罗 马 法 学 家 意 欲 将 每 一 项 重 要 法 律 原 则 都 溯 源 于 “ 十 二 铜 表 法 ” 。 这 部 简 明 扼 要 的 古 代 法 规 集 成 已 难 恢 复 原 法 律 与 资 本 主 义 的 兴 起 9
10 法律与资本主义的兴起 貌,但无疑是确曾存在过的。它在公元前450年左右的罗马 共和国时期起草编订,伪托来源于种种不言而喻的原则,但 实际是在研究了若干希腊城邦宪法以后编写出来的。“十二铜 表法”仅仅概述了有关所有权、家庭和公民身份的一些最简 单的法律原则,而且其特征均在于信赖巫术和宗礼议,以之 作为法律诉讼程序的主要部分和产生义务的手段。这种“古 典时期以前”的法律,保证了罗马人、尤其是创建罗马共和 国各氏族成员的某些权利 我们在“十二铜表法”中初次见到关于债务、契约和民 事罪行等法律观念的产生。这些观念后来又在无数中世纪特 许状和习俗志(用文字写出来的风俗集成)中出现。早期罗 马人,如同其他以氏族为社会基础的人一样,若亲属被谋杀 或受到伤害,即以对杀人者的亲属施行报复来对付。对罗马 人来说,从这种用暴力解决的办法前进一步,就是“和解条 件”,即向受害者的亲属交付一笔款项或一批货物,同时举行 庄严的仪式,承认有偿付义务。看来很可能,这种最古老的 罗马和解条件所采取的形式,就是“十二铜表法”中所描述 的“奈崇”( nexum)。它是债务人与债权人之间所产生的约束, 由前者承诺服从后者,直到债务偿清为止。到“十二铜表 法”时期,这种办法也被用来在任何债权人和任何债务人之 间,产生扣押权,不管债务如何形成 当债务人——“奈西”(nexi)—对于使他们受制于债 权人的法律渊源已经忘却,这很久远的约束仍一直保持全部 原有效力。法国南部显然有罗马色彩的习俗,即承认这类契 约,诸如1369年格拉斯的一个名叫哈西尔的放债者所持的一
貌 , 但 无 疑 是 确 曾 存 在 过 的 。 它 在 公 元 前 4 5 0 年 左 右 的 罗 马 共 和 国 时 期 起 草 编 订 , 伪 托 来 源 于 种 种 不 言 而 喻 的 原 则 , 但 实 际 是 在 研 究 了 若 干 希 腊 城 邦 宪 法 以 后 编 写 出 来 的 。 “ 十 二 铜 表 法 ” 仅 仅 概 述 了 有 关 所 有 权 、 家 庭 和 公 民 身 份 的 一 些 最 简 单 的 法 律 原 则 , 而 且 其 特 征 均 在 于 信 赖 巫 术 和 宗 礼 议 , 以 之 作 为 法 律 诉 讼 程 序 的 主 要 部 分 和 产 生 义 务 的 手 段 。 这 种 “ 古 典 时 期 以 前 ” 的 法 律 , 保 证 了 罗 马 人 、 尤 其 是 创 建 罗 马 共 和 国 各 氏 族 成 员 的 某 些 权 利 。 我 们 在 “ 十 二 铜 表 法 ” 中 初 次 见 到 关 于 债 务 、 契 约 和 民 事 罪 行 等 法 律 观 念 的 产 生 。 这 些 观 念 后 来 又 在 无 数 中 世 纪 特 许 状 和 习 俗 志 ( 用 文 字 写 出 来 的 风 俗 集 成 ) 中 出 现 。 早 期 罗 马 人 , 如 同 其 他 以 氏 族 为 社 会 基 础 的 人 一 样 , 若 亲 属 被 谋 杀 或 受 到 伤 害 , 即 以 对 杀 人 者 的 亲 属 施 行 报 复 来 对 付 。 对 罗 马 人 来 说 , 从 这 种 用 暴 力 解 决 的 办 法 前 进 一 步 , 就 是 “ 和 解 条 件 ” , 即 向 受 害 者 的 亲 属 交 付 一 笔 款 项 或 一 批 货 物 , 同 时 举 行 庄 严 的 仪 式 , 承 认 有 偿 付 义 务 。 看 来 很 可 能 , 这 种 最 古 老 的 罗 马 和 解 条 件 所 采 取 的 形 式 , 就 是 “ 十 二 铜 表 法 ” 中 所 描 述 的 “ 奈 崇 ” ( n e x u m ) 。 它 是 债 务 人 与 债 权 人 之 间 所 产 生 的 约 束 , 由 前 者 承 诺 服 从 后 者 , 直 到 债 务 偿 清 为 止 。 到 “ 十 二 铜 表 法 ” 时 期 , 这 种 办 法 也 被 用 来 在 任 何 债 权 人 和 任 何 债 务 人 之 间 , 产 生 扣 押 权 , 不 管 债 务 如 何 形 成 。 当 债 务 人 — — “ 奈 西 ” ( n e x i ) — — 对 于 使 他 们 受 制 于 债 权 人 的 法 律 渊 源 已 经 忘 却 , 这 很 久 远 的 约 束 仍 一 直 保 持 全 部 原 有 效 力 。 法 国 南 部 显 然 有 罗 马 色 彩 的 习 俗 , 即 承 认 这 类 契 约 , 诸 如 1 3 6 9 年 格 拉 斯 的 一 个 名 叫 哈 西 尔 的 放 债 者 所 持 的 一 1 0 法 律 与 资 本 主 义 的 兴 起
法律与资本主义的兴起 11 张债券,要求债务人万一不能偿清债务,便得从(35英里以 外的)尼斯迁移到格拉斯居住,受他的指挥干活,直到偿清 债务为止。格拉斯市的档案表明,哈西尔果真强制执行了这 样的“人质”( hostgium)条款,他获得法庭的一道命令,要 求他的债务人住进格拉斯监狱。 按照“十二铜表法”,财产的有效出售或交换,必须严格 遵循通称为“曼西帕乔”( mancipatio)的精细谈话和行为程 在场须有不少于五位成年罗马公民,还须有一位具 备同等资格、通称为“掌秤人’ (ibripens)的第六人,由 他执掌一个青铜秤盘,按照“曼西帕乔”取得东西的 方,手持一枚青铜锭说:“我宣告这个奴隶‘依据罗马氏 族成员所应享的权利’( ex jure Quiritium)属我所有,他 被我以此青铜锭和青铜秤盘买下。”然后,他用青铜锭敲 响秤盘,再将它作为一种象征性代价,交付给按照“曼 西帕乔”从其手中接受所购之物的那个人… 据一位公元1世纪的法学家解释说,使用青铜锭和秤盘, 是因为早先使用的只有青铜货币,其价值是称出来的 早期强制实施各种要求的罗马诉讼程序,也同样充满形 式主义。原告须将申诉填入一张精细的表中,并向行政司法 长官准确说出必须要说的话。例如,假定申诉的是要求偿付 钱款,而长官对诉讼仪式感到满意,那末他将案件交付给 位指定审判员亦即“承审法官”( index)来作判决。“承审法
张 债 券 , 要 求 债 务 人 万 一 不 能 偿 清 债 务 , 便 得 从 ( 3 5 英 里 以 外 的 ) 尼 斯 迁 移 到 格 拉 斯 居 住 , 受 他 的 指 挥 干 活 , 直 到 偿 清 债 务 为 止 。 格 拉 斯 市 的 档 案 表 明 , 哈 西 尔 果 真 强 制 执 行 了 这 样 的 “ 人 质 ” ( h o s t g i u m ) 条 款 , 他 获 得 法 庭 的 一 道 命 令 , 要 求 他 的 债 务 人 住 进 格 拉 斯 监 狱 。 按 照 “ 十 二 铜 表 法 ” , 财 产 的 有 效 出 售 或 交 换 , 必 须 严 格 遵 循 通 称 为 “ 曼 西 帕 乔 ” ( m a n c i p a t i o ) 的 精 细 谈 话 和 行 为 程 式 : 在 场 须 有 不 少 于 五 位 成 年 罗 马 公 民 , 还 须 有 一 位 具 备 同 等 资 格 、 通 称 为 “ 掌 秤 人 ’ ( l i b r i p e n s ) 的 第 六 人 , 由 他 执 掌 一 个 青 铜 秤 盘 , 按 照 “ 曼 西 帕 乔 ” 取 得 东 西 的 一 方 , 手 持 一 枚 青 铜 锭 说 : “ 我 宣 告 这 个 奴 隶 ‘ 依 据 罗 马 氏 族 成 员 所 应 享 的 权 利 ’ ( e x j u r e Q u i r i t i u m ) 属 我 所 有 , 他 被 我 以 此 青 铜 锭 和 青 铜 秤 盘 买 下 。 ” 然 后 , 他 用 青 铜 锭 敲 响 秤 盘 , 再 将 它 作 为 一 种 象 征 性 代 价 , 交 付 给 按 照 “ 曼 西 帕 乔 ” 从 其 手 中 接 受 所 购 之 物 的 那 个 人 … … 据 一 位 公 元 1 世 纪 的 法 学 家 解 释 说 , 使 用 青 铜 锭 和 秤 盘 , 是 因 为 早 先 使 用 的 只 有 青 铜 货 币 , 其 价 值 是 称 出 来 的 。 早 期 强 制 实 施 各 种 要 求 的 罗 马 诉 讼 程 序 , 也 同 样 充 满 形 式 主 义 。 原 告 须 将 申 诉 填 入 一 张 精 细 的 表 中 , 并 向 行 政 司 法 长 官 准 确 说 出 必 须 要 说 的 话 。 例 如 , 假 定 申 诉 的 是 要 求 偿 付 钱 款 , 而 长 官 对 诉 讼 仪 式 感 到 满 意 , 那 末 他 将 案 件 交 付 给 一 位 指 定 审 判 员 亦 即 “ 承 审 法 官 ” ( i n d e x ) 来 作 判 决 。 “ 承 审 法 法 律 与 资 本 主 义 的 兴 起 1 1
法律与资本主义的兴起 官”的审判又要求原告和被告履行一套控诉和辨护程式。在 氏族具有任何重要意义的时期过去以后很久,讼案的原告仍 须发誓说,他对钱款或财产提出要求是依据罗马氏族成员所 应享的权利( ex jure Quiritium)。按照“十二铜表法”,邦外 人(即非罗马人)是毫无权利的,他没有法定资格订立契约, 拥有财产,或作出强制还债或履行义务的诉讼行为。 诉讼程序和财产交换仪式,传播了氏族社会以及早期罗 马共和国的神话。共和制度本身在公元前3世纪和2世纪罗 马进行征服战争和扩张势力期间业已衰落,并随着凯撒奥古 斯塔从公元前44年至公元15年组成帝国而正式告终。 随着公元前3世纪和2世纪在地中海沿岸殖民而来的, 是贸易大扩展,从而需要有更广泛的法律体系。仅只授权利 予罗马人的法律制度,是不能用于对邦外人的贸易的。而且 即使在地方性交易中,为农业经济制定的规则并未将大商人 的利益包括在内,而他们的财富却以损害小农和手工艺人利 益而增长 公元前367年,一个称为“最高裁判官”( praetor)的新 官职为罗马商人而创设,他有权每年以告示方式宣布认可罗 马人之间的诉讼。大约在同时,有些条约将通商权让与某些 邦外人,并在诉讼仪式方面作了更改。另一些邦外人获准在 “最高裁判官”面前提出申诉时自称为罗马人,而诉讼的对方 则不准反驳这种声明。(十五个世纪后,英国法庭也采用同样 办法,来获得对英国境外纠纷的裁判权,即准许诉讼当事人 不容反驳地虚称有些外地是在英国境内。) 公元前243年,又任命了一名“外事最高裁判官”(prae
官 ” 的 审 判 又 要 求 原 告 和 被 告 履 行 一 套 控 诉 和 辨 护 程 式 。 在 氏 族 具 有 任 何 重 要 意 义 的 时 期 过 去 以 后 很 久 , 讼 案 的 原 告 仍 须 发 誓 说 , 他 对 钱 款 或 财 产 提 出 要 求 是 依 据 罗 马 氏 族 成 员 所 应 享 的 权 利 ( e x j u r e Q u i r i t i u m ) 。 按 照 “ 十 二 铜 表 法 ” , 邦 外 人 ( 即 非 罗 马 人 ) 是 毫 无 权 利 的 , 他 没 有 法 定 资 格 订 立 契 约 , 拥 有 财 产 , 或 作 出 强 制 还 债 或 履 行 义 务 的 诉 讼 行 为 。 诉 讼 程 序 和 财 产 交 换 仪 式 , 传 播 了 氏 族 社 会 以 及 早 期 罗 马 共 和 国 的 神 话 。 共 和 制 度 本 身 在 公 元 前 3 世 纪 和 2 世 纪 罗 马 进 行 征 服 战 争 和 扩 张 势 力 期 间 业 已 衰 落 , 并 随 着 凯 撒 奥 古 斯 塔 从 公 元 前 4 4 年 至 公 元 1 5 年 组 成 帝 国 而 正 式 告 终 。 随 着 公 元 前 3 世 纪 和 2 世 纪 在 地 中 海 沿 岸 殖 民 而 来 的 , 是 贸 易 大 扩 展 , 从 而 需 要 有 更 广 泛 的 法 律 体 系 。 仅 只 授 权 利 予 罗 马 人 的 法 律 制 度 , 是 不 能 用 于 对 邦 外 人 的 贸 易 的 。 而 且 即 使 在 地 方 性 交 易 中 , 为 农 业 经 济 制 定 的 规 则 并 未 将 大 商 人 的 利 益 包 括 在 内 , 而 他 们 的 财 富 却 以 损 害 小 农 和 手 工 艺 人 利 益 而 增 长 。 公 元 前 3 6 7 年 , 一 个 称 为 “ 最 高 裁 判 官 ” ( p r a e t o r ) 的 新 官 职 为 罗 马 商 人 而 创 设 , 他 有 权 每 年 以 告 示 方 式 宣 布 认 可 罗 马 人 之 间 的 诉 讼 。 大 约 在 同 时 , 有 些 条 约 将 通 商 权 让 与 某 些 邦 外 人 , 并 在 诉 讼 仪 式 方 面 作 了 更 改 。 另 一 些 邦 外 人 获 准 在 “ 最 高 裁 判 官 ” 面 前 提 出 申 诉 时 自 称 为 罗 马 人 , 而 诉 讼 的 对 方 则 不 准 反 驳 这 种 声 明 。 ( 十 五 个 世 纪 后 , 英 国 法 庭 也 采 用 同 样 办 法 , 来 获 得 对 英 国 境 外 纠 纷 的 裁 判 权 , 即 准 许 诉 讼 当 事 人 不 容 反 驳 地 虚 称 有 些 外 地 是 在 英 国 境 内 。 ) 公 元 前 2 4 3 年 , 又 任 命 了 一 名 “ 外 事 最 高 裁 判 官 ” ( p r a e A 1 2 法 律 与 资 本 主 义 的 兴 起
法律与资本主义的兴起 13 tor peregrinus)来监督审理涉及邦外人的案件。通过这一行 动,在其后两千年间,罗马法所跨出的这一步在商人意识中 再被津津乐道,原先的“是高裁判官”改称了“民事最高 裁判官”( praetor urbanus),他的裁决是依据当时已存在的 “市民法”( Gus civile。用公元1世纪的权威法学家盖尤斯 G aius)的话来说,“市民法”是“一个民族为自己确立的, 因为]是它特有的……它是“市民( civitas)专用的法律。” 另一方面,“外事最高裁判官”( us ger- tium),用盖尤斯的 话来说,是“自然理性在全人类之间所确立,是各民族一律 遵循的法律。” 认为罗马的一些法律概念可以适用于“各民族”还不能 算是那么狂妄自大。罗马在公元前280年到公元前146年第 三次布匿战役中毁灭迦太基期间,有力地征服了地中海沿岸 大部分地区。以行贩、钱商、商人、地主以及保障他们利益 的军队为主要人物的帝国阶级结构,正在迅速取代以村庄为 基础的农业经济。推动这个体制运转的劳动力,主要是从征 服地和殖民地征募来的奴隶和半自由人。统治阶级的权力能 使这罗马国家实施容许进行贸易的商业法。他们在发展地中 海贸易时所形成的习惯,正是那种法律最合理的基础。采用 万民法”一词正反映出新罗马统治阶级征服内外敌人的事 实。 然而,这“各民族的法律”却也并非单纯由罗马法学家 制订和靠罗马军事力量执行的产物,它还带有同罗马人有过 贸易和殖民关系的多种西方文明的痕迹。举例来说,用“定 钱”(即达成协议时所付的小额货币或其他物品)来确定交易
t o r p e r e g r i n u s ) 来 监 督 审 理 涉 及 邦 外 人 的 案 件 。 通 过 这 一 行 动 , 在 其 后 两 千 年 间 , 罗 马 法 所 跨 出 的 这 一 步 在 商 人 意 识 中 一 再 被 津 津 乐 道 , 原 先 的 “ 是 高 裁 判 官 ” 改 称 了 “ 民 事 最 高 裁 判 官 ” ( p r a e t o r u r b a n u s ) , 他 的 裁 决 是 依 据 当 时 已 存 在 的 “ 市 民 法 ” ( j u s c i v i l e ) 。 用 公 元 1 世 纪 的 权 威 法 学 家 盖 尤 斯 ( G a i u s ) 的 话 来 说 , “ 市 民 法 ” 是 “ 一 个 民 族 为 自 己 确 立 的 , [ 因 为 ] 是 它 特 有 的 … … 它 是 “ 市 民 ( c i v i t a s ) 专 用 的 法 律 。 ” 另 一 方 面 , “ 外 事 最 高 裁 判 官 ” ( j u s g e n - t i u m ) , 用 盖 尤 斯 的 话 来 说 , 是 “ 自 然 理 性 在 全 人 类 之 间 所 确 立 , 是 各 民 族 一 律 遵 循 的 法 律 。 ” 认 为 罗 马 的 一 些 法 律 概 念 可 以 适 用 于 “ 各 民 族 ” 还 不 能 算 是 那 么 狂 妄 自 大 。 罗 马 在 公 元 前 2 8 0 年 到 公 元 前 1 4 6 年 第 三 次 布 匿 战 役 中 毁 灭 迦 太 基 期 间 , 有 力 地 征 服 了 地 中 海 沿 岸 大 部 分 地 区 。 以 行 贩 、 钱 商 、 商 人 、 地 主 以 及 保 障 他 们 利 益 的 军 队 为 主 要 人 物 的 帝 国 阶 级 结 构 , 正 在 迅 速 取 代 以 村 庄 为 基 础 的 农 业 经 济 。 推 动 这 个 体 制 运 转 的 劳 动 力 , 主 要 是 从 征 服 地 和 殖 民 地 征 募 来 的 奴 隶 和 半 自 由 人 。 统 治 阶 级 的 权 力 能 使 这 罗 马 国 家 实 施 容 许 进 行 贸 易 的 商 业 法 。 他 们 在 发 展 地 中 海 贸 易 时 所 形 成 的 习 惯 , 正 是 那 种 法 律 最 合 理 的 基 础 。 采 用 “ 万 民 法 ” 一 词 正 反 映 出 新 罗 马 统 治 阶 级 征 服 内 外 敌 人 的 事 实 。 然 而 , 这 “ 各 民 族 的 法 律 ” 却 也 并 非 单 纯 由 罗 马 法 学 家 制 订 和 靠 罗 马 军 事 力 量 执 行 的 产 物 , 它 还 带 有 同 罗 马 人 有 过 贸 易 和 殖 民 关 系 的 多 种 西 方 文 明 的 痕 迹 。 举 例 来 说 , 用 “ 定 钱 ” ( 即 达 成 协 议 时 所 付 的 小 额 货 币 或 其 他 物 品 ) 来 确 定 交 易 法 律 与 资 本 主 义 的 兴 起 1 3