(二)司法判例严格来说并不是国际法院一种独立的国际法渊源，国际法院更多地 将其作为习惯存在的证明： )国际法院在成立之初并不试图按照英美法系的传统建立起判例法制度，但实 践比文本走得远： 在司法实践中，国际法院经常援引先前或常设国际法院的判例，事实上形成了一定 程度的判例法。 (四)《围际刑事法院规约》直接规定判例的作用，将提升司法判在处理闲际问 题中的地位与作用 《国际刑事法院规约》第21条第2款： 本法院可以适用其以前的裁判所阐释的法律原则和规则。 五、公法学家的学说 (一)相关学说应该是来自“各国”(various nations),从而只有代表性： (二)学说必须具有“权威性”： (三)学说在国际法发展早期发挥过积极的作用，但是，其在国际法渊源中的地位 与作用逐渐降低。 (1864年普鲁士拿捕丹麦商船案) 六、（重要）国际组织的决议 (一)不同国际组织决议的效力不一样，效力大小根据该组织的重要性及其意程确 定 如，联合国安全理事会对威胁国际和平与安全的决议具有约束力。 (二)（重要）国际组织的决议，作为一种“确立法律原则之补助资料”，其地位和 作用应高于权威最高之公法学家学说。 七、单方行为在国际法上的意义 一)单方行为能促成习惯国际法或协定国际法的形成： 如，国际法上的大陆架制度， 可以溯源至美国总统杜鲁门于1945年9月28日发表的 《美国关于大陆架的底土和海床的天然资源的政策》（简称“杜鲁门公告”），该公告第一次 对领海之外的大陆架及其自然资源提出权利主张。从1946年到1950年，墨西哥、阿根廷、 智利、秘鲁、厄瓜多尔等国相继提出领海以外的海洋管辖权要求，最终促成《联合国海洋法 公约》大陆架制度的形成。 )国家单方行 同样可产生国际法效果。(VS民法中的形成权) 在1974年“法国核试验案”中，法国单方宣布不再进行核试验，导致国际法院认为 没有必要继续审理该案。 第二节国际法渊源的位阶与强行法 国际法渊源的位阶 ~)在《国际法院规约》规定的国际法渊源中，前一种渊源比后一种渊源更具体 明了。譬如，条约比习惯更明了，因为条约明确规定了当事国之间的权利与义务，而部分习 惯还需要从通例与法律确信两方面去证明。具体明了的理应予以优先适用。譬如，诸如各国 权威国际法学家的学说一般只适用于国际法空白地带 (二)在《国际常设法院规约》第37条的条约草案中曾规定要按顺序适用国际法渊源， 尽管后来除了 规定，说明起草者曾 有让法院按顺序适用的意图 (三)1998年《国际州事法院规药》第21条 1、本法院应适用的法律依次为： (1)首先，… 16193
16 / 93 （二）司法判例严格来说并不是国际法院一种独立的国际法渊源，国际法院更多地 将其作为习惯存在的证明； （三）国际法院在成立之初并不试图按照英美法系的传统建立起判例法制度，但实 践比文本走得远； 在司法实践中，国际法院经常援引先前或常设国际法院的判例，事实上形成了一定 程度的判例法。 （四）《国际刑事法院规约》直接规定判例的作用，将提升司法判例在处理国际问 题中的地位与作用。 《国际刑事法院规约》第21条第2款： 本法院可以适用其以前的裁判所阐释的法律原则和规则。 五、公法学家的学说 （一）相关学说应该是来自“各国”（various nations），从而具有代表性； （二）学说必须具有“权威性”； （三）学说在国际法发展早期发挥过积极的作用，但是，其在国际法渊源中的地位 与作用逐渐降低。 （1864年普鲁士拿捕丹麦商船案） 六、（重要）国际组织的决议 （一）不同国际组织决议的效力不一样，效力大小根据该组织的重要性及其章程确 定； 如，联合国安全理事会对威胁国际和平与安全的决议具有约束力。 （二）（重要）国际组织的决议，作为一种“确立法律原则之补助资料”，其地位和 作用应高于权威最高之公法学家学说。 七、单方行为在国际法上的意义 （一）单方行为能促成习惯国际法或协定国际法的形成； 如，国际法上的大陆架制度，可以溯源至美国总统杜鲁门于1945年9月28日发表的 《美国关于大陆架的底土和海床的天然资源的政策》（简称“杜鲁门公告”），该公告第一次 对领海之外的大陆架及其自然资源提出权利主张。从1946 年到1950 年，墨西哥、阿根廷、 智利、秘鲁、厄瓜多尔等国相继提出领海以外的海洋管辖权要求，最终促成《联合国海洋法 公约》大陆架制度的形成。 （二）国家单方行为同样可产生国际法效果。（VS民法中的形成权） 在1974年“法国核试验案”中，法国单方宣布不再进行核试验，导致国际法院认为 没有必要继续审理该案。 第二节 国际法渊源的位阶与强行法 一、国际法渊源的位阶 （一）在《国际法院规约》规定的国际法渊源中，前一种渊源比后一种渊源更具体 明了。譬如，条约比习惯更明了，因为条约明确规定了当事国之间的权利与义务，而部分习 惯还需要从通例与法律确信两方面去证明。具体明了的理应予以优先适用。譬如，诸如各国 权威国际法学家的学说一般只适用于国际法空白地带。 （二）在《国际常设法院规约》第37条的条约草案中曾规定要按顺序适用国际法渊源， 尽管后来删除了这一规定，说明起草者曾有让法院按顺序适用的意图。 （三）1998年《国际刑事法院规约》第21条 1、本法院应适用的法律依次为： （1）首先，……
(2)其次，… (四)国际法规范内部无清晰的位阶体系 由于国际社会的无政府性，国家之间并未形成宪政结构，理论上没有超越国家之」 的权力，从而导致现实中不成体系的状况。这种不成体系的现实决定了国际法规范内部并没 有一个清晰的位阶体系。 (五)位阶理论在司法实践中发挥作用的空间非常有限， 国际司法机构优先适用某些规则只是表明，国际法规范内部某些规则具有强制性， 并不能证明强 丁法规 具有高于一般规范的效力。 二、国际强行法 (一)国际强行法的内涵 国际强行法(jus cogens,peremptory norms).,又称强制法或绝对法，是指国际 法中普追适用于所有国际法主体，国际法主体必须绝对服从和执行、不能以约定的方式予以 损抑的法律规范。 (二)国际强行法观念的起源与发展 1、学理依据：国际强行法体现了自然法理论在国际法领域的影响： 2、先驱学者：最先将强行法概念引入国际法的是奥地利学者菲德罗斯： 3、地位作用：1969年《维也纳条约法公约》第一次正式使用强行法概念：国际强 行法在一定程度上扭转了国际法作为约定法、平位法、弱法、软法的传统地位。 国际强行法的特征 1、普遍性：国际强行法为国际社会绝大多数成员接受： 2、强制性：任何违反国际强行法的法律行为归于无效，并需承担相应的法律后果： 3、优先性：具有比一般性的国际法规则更高的法律拘束力，被公认为不许损抑， 非同等强行性质的国际法规则不得更改。 (四)国际强行法所包含的规 1、保护人类基本安全 主要体现各国在对侵略罪、危害人类罪、战争罪、海盗罪、劫持航空器罪等国际补 会公认的国际罪行实施普遍性管辖权： 2、保护基本人权： ()不是所有国际人权法规范都属于国际强行法，本领域的强行法仅限于保护最 基本的人权规范。如，禁止种族隔离、禁止种族歧视、禁止奴隶贸易等等。 (2)保护人权的具体措施及程序规范仅具有一般效力。 3、保护国家基本利益 主要体现在国家主权平等、不干涉内政、禁止使用武力或武力威胁、和平解决国际 争端等原则中。 (五)国际强行法的适用 1、适用对象： 国际强行法适用国际社会的一切成员： 2、法律渊源： 国际法没有明确规定强行法的只体范围与内容，主要通过国际司法机构在具体案件 中辨识与确认 17193
17 / 93 （2）其次，…… …… （四）国际法规范内部无清晰的位阶体系 由于国际社会的无政府性，国家之间并未形成宪政结构，理论上没有超越国家之上 的权力，从而导致现实中不成体系的状况。这种不成体系的现实决定了国际法规范内部并没 有一个清晰的位阶体系。 （五）位阶理论在司法实践中发挥作用的空间非常有限。 国际司法机构优先适用某些规则只是表明，国际法规范内部某些规则具有强制性， 并不能证明强行法规范具有高于一般规范的效力。 二、国际强行法 （一）国际强行法的内涵 国际强行法（jus cogens , peremptory norms），又称强制法或绝对法，是指国际 法中普遍适用于所有国际法主体，国际法主体必须绝对服从和执行、不能以约定的方式予以 损抑的法律规范。 （二）国际强行法观念的起源与发展 1、学理依据：国际强行法体现了自然法理论在国际法领域的影响； 2、先驱学者：最先将强行法概念引入国际法的是奥地利学者菲德罗斯； 3、地位作用：1969年《维也纳条约法公约》第一次正式使用强行法概念；国际强 行法在一定程度上扭转了国际法作为约定法、平位法、弱法、软法的传统地位。 （三）国际强行法的特征 1、普遍性：国际强行法为国际社会绝大多数成员接受； 2、强制性：任何违反国际强行法的法律行为归于无效，并需承担相应的法律后果； 3、优先性：具有比一般性的国际法规则更高的法律拘束力，被公认为不许损抑， 非同等强行性质的国际法规则不得更改。 （四）国际强行法所包含的规则 1、保护人类基本安全： 主要体现各国在对侵略罪、危害人类罪、战争罪、海盗罪、劫持航空器罪等国际社 会公认的国际罪行实施普遍性管辖权； 2、保护基本人权： （1）不是所有国际人权法规范都属于国际强行法，本领域的强行法仅限于保护最 基本的人权规范。如，禁止种族隔离、禁止种族歧视、禁止奴隶贸易等等。 （2）保护人权的具体措施及程序规范仅具有一般效力。 3、保护国家基本利益 主要体现在国家主权平等、不干涉内政、禁止使用武力或武力威胁、和平解决国际 争端等原则中。 （五）国际强行法的适用 1、适用对象： 国际强行法适用国际社会的一切成员； 2、法律渊源： 国际法没有明确规定强行法的具体范围与内容，主要通过国际司法机构在具体案件 中辨识与确认
第三节国际法的编纂 一、国际法编纂的含义与类 国际法编纂的含义 国际法的编纂(codification)是指国际法的法典化，即把国际法的原则、规则和 制度（按照一定的规律）编制成为条文化和系统化的法典。 国际法编纂的两种取向（目的）： 1、整理现有先制度（整旧）：将现有的围际法原则、规则和规意、制度订成法典，伸 分散的原则和规则法典化 2、促进法律发展（促新）：通过签订国际条约，使各国对国际法的某些问题达成协 议，形成新法律，并促进其发展。 英国哲学家边沁最早提出编制国际法法典的思想。 (二)国际法编纂的意义 1、弥补了国际社会没有统一立法机构的缺陷，在一定程度上改善了国际法不成体 系和不够精确的现象 2、国际法的官方编纂是确立和闸述国际法原则的重要证据，对国际法的发展发挥 了重要作用。 (三)国际法编纂的类型 1、缩篡形式 (1)全面编纂：把国际法所有领域的原则、规则和制度纳入到一部完整的法典中， 全面编纂因过于繁重，迄今尚未实现： (2)将某些领域的原则、规则和制度分不同的部门进行编纂，使之成为国际法某 领域的专门法典： 2、编镶主体 (1)民间非官方编纂：由学者个人或学术团体、机构进行 ①整理现有制度（整旧）方面 不减损原制度的法律拘束力。 ②促进法律发展（促新）方面：不具有法律拘束力。 (2)官方编纂（政府间编纂）：由国际外交会议或政府间国际组织进行编纂。 (四)国际法编纂的历史 (一)非官方编纂：始于18世纪 1、法学家的个人编纂活动 2、学术团体的编纂活动 (二)官方编纂：19世纪以来 1、各国政府单独编纂 2、国际会议的编纂 (三)国际组织的编纂 一战后 国际联 、联合国 二、联合国编纂国际法的活动 (一)国际法委员会 (International Law Commission,ILC) 1、通常程序 (1)儿C向联合国大会提出编纂选题或大会自行提出选题 (注意：有关逐渐发展国际法的建议不由LC提出，由联合国大会或联合国会员国 和其他授权机构送交ILC) (2)LC讨论并草拟公约草案： 18193
18 / 93 第三节 国际法的编纂 一、国际法编纂的含义与类型 （一）国际法编纂的含义 国际法的编纂（codification）是指国际法的法典化，即把国际法的原则、规则和 制度（按照一定的规律）编制成为条文化和系统化的法典。 国际法编纂的两种取向（目的）： 1、整理现有制度（整旧）：将现有的国际法原则、规则和规章、制度订成法典，使 分散的原则和规则法典化； 2、促进法律发展（促新）：通过签订国际条约，使各国对国际法的某些问题达成协 议，形成新法律，并促进其发展。 英国哲学家边沁最早提出编制国际法法典的思想。 （二）国际法编纂的意义 1、弥补了国际社会没有统一立法机构的缺陷，在一定程度上改善了国际法不成体 系和不够精确的现象。 2、国际法的官方编纂是确立和阐述国际法原则的重要证据，对国际法的发展发挥 了重要作用。 （三）国际法编纂的类型 1、编纂形式： （1）全面编纂：把国际法所有领域的原则、规则和制度纳入到一部完整的法典中， 全面编纂因过于繁重，迄今尚未实现； （2）将某些领域的原则、规则和制度分不同的部门进行编纂，使之成为国际法某 领域的专门法典； 2、编纂主体： （1）民间非官方编纂：由学者个人或学术团体、机构进行 ① 整理现有制度（整旧）方面：不减损原制度的法律拘束力。 ② 促进法律发展（促新）方面：不具有法律拘束力。 （2）官方编纂（政府间编纂）：由国际外交会议或政府间国际组织进行编纂。 （四）国际法编纂的历史 （一）非官方编纂：始于18世纪 1、法学家的个人编纂活动 2、学术团体的编纂活动 （二）官方编纂：19世纪以来 1、各国政府单独编纂 2、国际会议的编纂 （三）国际组织的编纂：一战后 国际联盟、联合国 二、联合国编纂国际法的活动 （一）国际法委员会 （International Law Commission，ILC） 1、通常程序： （1）ILC向联合国大会提出编纂选题或大会自行提出选题； （注意：有关逐渐发展国际法的建议不由ILC提出，由联合国大会或联合国会员国 和其他授权机构送交ILC） （2）ILC讨论并草拟公约草案；
(3)提交大会或召开外交会议讨论通过： (4)开放给各国答署和批准。 2、LC的主要编纂任务： (1)国际法的“编纂”：确定现有法（整旧） (2)逐渐发展国际法(gradual development):创立新的国际法规则（包括为新 专题订立规章和全面修订现行规则) (二)联合国的其他机构 1、联合国大会第六（法律）委员会 主要 注 ,确立新的国际法规则 2、国际贸易法委员会 目标：促进国际贸易法的逐步协调与统一 3、联合国人权理事会、和平利用外层空间委员会、联合国秘书处等 【课后思考与练习】 1、国际法的渊源与国内法有什么关系？ 2、国际法院对“北海大陆架案”的判决及理由是什么？ 第三章国际法与国内法的关系 【教学目标】 通过本章学习，使学生了解国际法与国内法的关系，掌握国际法在国内法的适用方式。 【教学重点、难点】 教学难点(1)一元论与二元论观点：(2)纳入与转化： 【教学方法与手铅】 课程思政法 【教学主要内容】 第一节国际法与国内法关系的学说 19世纪以来，西方法学界对国际法与国内法的关系这个问题存在者两种不同的看法：即 一元论和一元论。 元论（m ,也称“主从论” 元论认为，国际法与国内法属于同一个法律体系。从这个观点出发，国际法和国 内法便处于主从关系。具体理解： (一)国际法与国内法是同一个法律体系，是一个法律概念或一个法律体系的两种 表现，具有一系列的共性或统一性。 1、主体：都是个人，只是国际法上的个人行为产生的后果归因于国家： 2、性质：都是对法律主体有拘束力的法律制度 (二)国际法与国内法同属于一个法律体系，因此，国际法无需转化即可在国内法 院直接适用： (三)国际法与国内法在效力关系上有高低之分。 根据其效力高低， 元论又分为国内法优先说和国际法优先说， ,国内法优先说 (主要代表人物：耶利内克、佐恩和考夫曼) (1)国家主权是绝对的，国家的意志是至高无上的： 1919g
19 / 93 （3）提交大会或召开外交会议讨论通过； （4）开放给各国签署和批准。 2、ILC的主要编纂任务： （1）国际法的“编纂”：确定现有法（整旧） （2）逐渐发展国际法（gradual development）：创立新的国际法规则（包括为新 专题订立规章和全面修订现行规则） （二）联合国的其他机构 1、联合国大会第六（法律）委员会 主要关注：确立新的国际法规则 2、国际贸易法委员会 目标：促进国际贸易法的逐步协调与统一 3、联合国人权理事会、和平利用外层空间委员会、联合国秘书处等 【课后思考与练习】 1、国际法的渊源与国内法有什么关系？ 2、国际法院对“北海大陆架案”的判决及理由是什么？ 第三章 国际法与国内法的关系 【教学目标】 通过本章学习，使学生了解国际法与国内法的关系，掌握国际法在国内法的适用方式。 【教学重点、难点】 教学难点（1）一元论与二元论观点；(2)纳入与转化； 【教学方法与手段】 讲授法；多媒体；课程思政法 【教学主要内容】 第一节 国际法与国内法关系的学说 19世纪以来，西方法学界对国际法与国内法的关系这个问题存在着两种不同的看法：即 一元论和二元论。 一、一元论（monism，也称“主从论”） 一元论认为，国际法与国内法属于同一个法律体系。从这个观点出发，国际法和国 内法便处于主从关系。具体理解： （一）国际法与国内法是同一个法律体系，是一个法律概念或一个法律体系的两种 表现，具有一系列的共性或统一性。 1、主体：都是个人，只是国际法上的个人行为产生的后果归因于国家； 2、性质：都是对法律主体有拘束力的法律制度。 （二）国际法与国内法同属于一个法律体系，因此，国际法无需转化即可在国内法 院直接适用； （三）国际法与国内法在效力关系上有高低之分。 根据其效力高低，一元论又分为国内法优先说和国际法优先说。 1、国内法优先说 （主要代表人物：耶利内克、佐恩和考夫曼） （1）国家主权是绝对的，国家的意志是至高无上的
(2)国际法是国家对其主权意志“自我限制”的表现 (3)国际法的效力来自国内宪法 国家的缔约权由国内宪法直接授予，国际法实际上是国内法的“对外公法” 危害：国内法优先论实际上否定了国际法应有的地位和价值，实际上否定了国际法 的效力，使国际法本身失去了独立存在的意义，为强权政治和霸权主义打开了绿灯，两次世 界大战即是明证。 同盟国：德国、奥匈帝国、奥斯曼帝国 法西斯轴心国：德、日、意 2、国际法优先说 (主要代表人物：狄骥、波利蒂斯、凯尔森) 丰要理由： (1)国际法决定国际关系和国际秩序： (2)国际法优先于国内法适合人类发展的需要 (3)国内法的效力来自于国际法。 利：有利于国际和平与发展，但不宜过分强调国际法的优先地位： 弊：社会连带法学派在主张国际法优先的同时否定国家主权：规范法学派认为各国 宪法的效力来自国际法的观点显然与国际社会的现实情况不符。 二、二元论（主要代表人物：特里佩尔、奥本海） 主要观点 (一)国际法与国内法分属于不同的法律体系。 (二)国际法与国内法没有隶属关系： 两者在各自的法律体系内部都是最高的 (三)国际法只有转化成国内法才能在国内法院适用」 国际法在特殊情况下在国内适用，是经过国内法程序将国际法转化为国内法后才适 用的，不是作为国际法在国内适用。 评析：随者国际社会的发展，国际法与国内法在主体和调整对象等方面的相互交叉 以及在内容上的相互渗透的情况越来越多。 协调诊（我学著） 一)国际法与国内法是两个相互独立的法律体系 者互相参透、互相补充、互相制约 1、国际法的一些原则和规则来自国内法，国内法的一些原则和规则来自国际法。 两者原则、规则相互吸收、补充和发展： 如，主权平等原则、不干涉内政原则、国际强行法概念 2、实施方面互相配合：国际法作出原则规定，国内法可以为了实施国际法的需要作 出具体规定。国内法 一些规定的实施 也需要国际法的配合。 如，人权的国际保护：国籍问题：引渡制度 3、国际法不能干预国家按照主权原则对属于国内管辖事项所制定的国内法，国家 也不能用国内法的规定来改变国际法的现行原则、规则和制度。 第二节国际法在国内的适用 一、困际法在围内适用的方式 (一)习惯国际法 英、法、德、美、意等大多数国家都承认习惯国际法是其法律体系的一部分，不须 20193
20 / 93 （2）国际法是国家对其主权意志“自我限制”的表现 （3）国际法的效力来自国内宪法 国家的缔约权由国内宪法直接授予，国际法实际上是国内法的“对外公法”。 危害：国内法优先论实际上否定了国际法应有的地位和价值，实际上否定了国际法 的效力，使国际法本身失去了独立存在的意义，为强权政治和霸权主义打开了绿灯，两次世 界大战即是明证。 同盟国：德国、奥匈帝国、奥斯曼帝国 法西斯轴心国：德、日、意 2、国际法优先说 （主要代表人物：狄骥、波利蒂斯、凯尔森） 主要理由： （1）国际法决定国际关系和国际秩序； （2）国际法优先于国内法适合人类发展的需要； （3）国内法的效力来自于国际法。 利：有利于国际和平与发展，但不宜过分强调国际法的优先地位； 弊：社会连带法学派在主张国际法优先的同时否定国家主权；规范法学派认为各国 宪法的效力来自国际法的观点显然与国际社会的现实情况不符。 二、二元论（主要代表人物：特里佩尔、奥本海） 主要观点： （一）国际法与国内法分属于不同的法律体系。 （二）国际法与国内法没有隶属关系； 两者在各自的法律体系内部都是最高的 （三）国际法只有转化成国内法才能在国内法院适用； 国际法在特殊情况下在国内适用，是经过国内法程序将国际法转化为国内法后才适 用的，不是作为国际法在国内适用。 评析：随着国际社会的发展，国际法与国内法在主体和调整对象等方面的相互交叉 以及在内容上的相互渗透的情况越来越多。 三、协调论（我国学者） （一）国际法与国内法是两个相互独立的法律体系 （二）二者互相渗透、互相补充、互相制约 1、国际法的一些原则和规则来自国内法，国内法的一些原则和规则来自国际法。 两者原则、规则相互吸收、补充和发展； 如，主权平等原则、不干涉内政原则、国际强行法概念 2、实施方面互相配合：国际法作出原则规定，国内法可以为了实施国际法的需要作 出具体规定。国内法的一些规定的实施，也需要国际法的配合。 如，人权的国际保护；国籍问题；引渡制度 3、国际法不能干预国家按照主权原则对属于国内管辖事项所制定的国内法，国家 也不能用国内法的规定来改变国际法的现行原则、规则和制度。 第二节 国际法在国内的适用 一、国际法在国内适用的方式 （一）习惯国际法 英、法、德、美、意等大多数国家都承认习惯国际法是其法律体系的一部分，不须