符,不予采纳。学校依照国家的授权,有权制定校规、校纪,并有权对在校学生进行教学管 理和违纪处理,但是制定的校规、校纪和据此进行的教学管理和违纪处理,必须符合法律 法规和规章的规定,必须保护当事人的合法权益。北京科技大学对田永按退学处理,有违法 律、法规和规章的规定,是无效的。北京科技大学在诉讼中提交的从教学档案中调取的证据, 虽然不属于行政诉讼法第33条规定的被告不得在诉讼过程中自行向原告和证人收集证据的 情况,但是由于无法证明这些证据是在做出按退学处理的决定时形成的,故法院不予认定 据此,北京市第一中级人民法院依照行政诉讼法第61条第(一)项的规定,于1999年4月26 日判决 驳回上诉,维持原判 案例1点评: 这里限于评析学校是否可以成为行政主体的问题 在我国,与国外一样,行政主体一般由行政机关担任,行政机关是行政主体的主要载体。 这与其说是因为它们是国家行政机关,不如说是因为国家立法机关一般总是把国家的行政职 权赋予给行政机关,而不是非行政机关。 前面说过,认定某个组织是否是行政主体,关键是看它是否被法律赋予某种行政职权 学校是事业法人单位,一般不可能是行政主体。但如果学校被法律直接授予行政职权的话, 它在行使该行政职权时,也是当然的行政主体;这时,行政相对人向人民法院起诉该学校行 使该行政职权的行为时,必然构成行政诉讼而不是民事诉讼 在本案中,相对人田永控告的是学校有关(拒绝)颁发毕业证、学位证的行为:北京科技 大学在这一法律关系中是否属于行政主体,关键取决于学校颁发毕业证、学位证的行为是否 属于行使行政职权的行政行为 正如有关人民法院所注意到的,《中华人民共和国教育法》第21条规定:“国家实行学 业证书制度。”“经国家批准设立或者认可的学校及其他教育机构按照国家规定,颁发学历证 书或者其他学业证书。”第22条规定:“国家实行学位制度。”“学位授予单位依法对达到 定学术水平或者专业技术水平的人员授予相应的学位,颁发学位证书。”《中华人民共和国学 位条例》第八条规定:“学士学位,由国务院授权的高等学校授予”。还须补充的是,《中华 人民共和国教育法》第14条规定:“国务院和地方各级人民政府根据分级管理、分工负责的 原则,领导和管理教育工作。中等及中等以下教育在国务院领导下,由地方人民政府管理。 高等教育由国务院和省、自治区、直辖市人民政府管理。”第15条又规定:“国务院教育行 政部门主管全国教育工作,统筹规划、协调管理全国的教育事业。县级以上地方各级人民政 府教育行政部门主管本行政区域内的教育工作。县级以上各级人民政府其他有关部门在各自 的职责范围内,负责有关的教育工作。”这说明: 1.学业证书与学位证书属于国家制度,而不是学校的单位制度 2.国家负责这一工作的部门是行政机关,而不是立法机关或司法机关等,所以它属于国家 的行政制度 3.作为本案被告的北京科技大学是依法有权颁发学业证书与学位证书的学校,它行使颁发 学业证书与学位证书的行为属于由法律所授予的行使行政职权(教育行政权)的行政行为 因此,当北京科技大学行使该职权时,其法律身份是行政主体而不是民事主体。 原告:张某,男,38岁,个体经营者 案情2介绍:被告:某公安局 某市属于旅游风景区。每年旅游季节,该市的宾馆、旅店供不应求。为解决这一矛盾, 市政府鼓励市民开家庭旅社。张某为此开设了家庭旅社。张某已申办好了工商经营登记和税 务登记,遂向公安机关申办《治安许可证》。该公安局的分管领导林副局长已口头答应,过
符，不予采纳。学校依照国家的授权，有权制定校规、校纪，并有权对在校学生进行教学管 理和违纪处理，但是制定的校规、校纪和据此进行的教学管理和违纪处理，必须符合法律、 法规和规章的规定，必须保护当事人的合法权益。北京科技大学对田永按退学处理，有违法 律、法规和规章的规定，是无效的。北京科技大学在诉讼中提交的从教学档案中调取的证据， 虽然不属于行政诉讼法第 33 条规定的被告不得在诉讼过程中自行向原告和证人收集证据的 情况，但是由于无法证明这些证据是在做出按退学处理的决定时形成的，故法院不予认定。 据此，北京市第一中级人民法院依照行政诉讼法第 61 条第(一)项的规定，于 1999 年 4 月 26 日判决： 驳回上诉，维持原判。 案例 1 点评： 这里限于评析学校是否可以成为行政主体的问题。 在我国，与国外一样，行政主体一般由行政机关担任，行政机关是行政主体的主要载体。 这与其说是因为它们是国家行政机关，不如说是因为国家立法机关一般总是把国家的行政职 权赋予给行政机关，而不是非行政机关。 前面说过，认定某个组织是否是行政主体，关键是看它是否被法律赋予某种行政职权。 学校是事业法人单位，一般不可能是行政主体。但如果学校被法律直接授予行政职权的话， 它在行使该行政职权时，也是当然的行政主体；这时，行政相对人向人民法院起诉该学校行 使该行政职权的行为时，必然构成行政诉讼而不是民事诉讼。 在本案中，相对人田永控告的是学校有关(拒绝)颁发毕业证、学位证的行为；北京科技 大学在这一法律关系中是否属于行政主体，关键取决于学校颁发毕业证、学位证的行为是否 属于行使行政职权的行政行为。 正如有关人民法院所注意到的，《中华人民共和国教育法》第 21 条规定：“国家实行学 业证书制度。”“经国家批准设立或者认可的学校及其他教育机构按照国家规定，颁发学历证 书或者其他学业证书。”第 22 条规定：“国家实行学位制度。”“学位授予单位依法对达到一 定学术水平或者专业技术水平的人员授予相应的学位，颁发学位证书。”《中华人民共和国学 位条例》第八条规定：“学士学位，由国务院授权的高等学校授予”。还须补充的是，《中华 人民共和国教育法》第 14 条规定：“国务院和地方各级人民政府根据分级管理、分工负责的 原则，领导和管理教育工作。中等及中等以下教育在国务院领导下，由地方人民政府管理。 高等教育由国务院和省、自治区、直辖市人民政府管理。”第 15 条又规定：“国务院教育行 政部门主管全国教育工作，统筹规划、协调管理全国的教育事业。县级以上地方各级人民政 府教育行政部门主管本行政区域内的教育工作。县级以上各级人民政府其他有关部门在各自 的职责范围内，负责有关的教育工作。”这说明： 1．学业证书与学位证书属于国家制度，而不是学校的单位制度； 2．国家负责这一工作的部门是行政机关，而不是立法机关或司法机关等，所以它属于国家 的行政制度； 3．作为本案被告的北京科技大学是依法有权颁发学业证书与学位证书的学校，它行使颁发 学业证书与学位证书的行为属于由法律所授予的行使行政职权(教育行政权)的行政行为； 因此，当北京科技大学行使该职权时，其法律身份是行政主体而不是民事主体。 原告：张某，男，38 岁，个体经营者。 案情 2 介绍：被告：某公安局 某市属于旅游风景区。每年旅游季节，该市的宾馆、旅店供不应求。为解决这一矛盾， 市政府鼓励市民开家庭旅社。张某为此开设了家庭旅社。张某已申办好了工商经营登记和税 务登记，遂向公安机关申办《治安许可证》。该公安局的分管领导林副局长已口头答应，过
几天给张某发《治安许可证》。但过了几天以后,该分管副局长休假,另一副局长康某对此 作了审批:拒绝给张某颁发《治安许可证》:理由是:经实地检查,发现该家庭旅社未达到 最低的治安标准。为此,该公安局把这一决定正式通知给张某 张某得知该审批结论后,向该公安局的上级公安机关申请行政复议。理由是:1.认为该 家庭旅社已达到治安标准,公安机关检查不实;2。该事项根据该公安局的内部分工,属于 林副局长分管,另外副局长做出这一决定是一种越权行为,越权行为应当无效 上级公安机关对该依法受理并进行了复议……。 案例2点评: 这里限于评析本案中,公安机关的审批行为是否构成越权行为。这就关系到如何理解权 限的行政法理。 任何行政职权都是有限的,不是无限的。因为任何民主政治中的权力都是受到限制和监 督的。行政主体行使权力的条件和边界就是行政权限 必须说明的是,由于行政法上的职权系指行政主体代表国家针对公民、法人和其他组织 即针对行政相对人,所作的影响其权利和义务的法律行为。因而行政权限也应当是指行政主 体实施该权力的权限。换句话说,行政权限是指行政主体之间法律所设定的权限,而不是指 行政人之间内部分配的权限 在本案中,针对是否颁发《治安许可证》,不论是林副局长做出决定,还是康副局长做 出决定,这都属内部工作上的分工问题,不具有行政法上的意义,不构成行政法意义上的越 权问题。从行政法意义上说,只有等公安机关对外做出决定以后,就意味着行政主体实施了 某一行政职权;只要公安机关没有超越这一职权的权限,那就不存在越权问题。根据本案的 情景,先前林副局长答应给张某颁发《治安许可证》,但没有正式发证。这说明,那时作为 行政主体的公安机关尚未做出具体行政行为。只有等康某副局长正式对张某的有关颁发《治 安许可证》的申请做出(否定性的)审批后,并以公安局的名义通知了张某本人,这时才意味 着公安机关对外正式做出了具体行政行为。在这一案件中,公安机关只做出过一个行为,而 不是两个行为;而且这个行为就是公安机关拒绝给张某颁发《治安许可证》的行为,而不是 指张某所指控的“越权行为”。正因为前个行为是不存在的,那么张某对公安机关“越权” 的指控也是不存在的 案情3介绍:某公安局民警李某,开车执行公务。在返回单位途中,路过其小孩正在读书的 学校,临时决定先接其小孩回家,然后再回单位。就在其接上小孩回家的路上,李某违章驾 驶,撞伤一老太太 该老太太打算去法院提起损害赔偿之诉,但她应当以李某个人为被告提起民事赔偿之诉呢, 还是以李某所属的公安机关为被告提起行政赔偿之诉?为此,她前来一家律师事务所请教 律师事务所中的律师们在讨论中有两种不同的意见: 种意见主张,应当以民警李某所属的公安机关为被告提起行政赔偿诉讼。理由是:1.李 某是民警,属于国家公务员:2.李某发生撞车时使用的车是公务车,而不是私家车;3.虽 然接送自己的小孩不属公务,但它发生在整个公务的时间段之内(即回到单位之前而不是之 后)。 另一种意见主张,应当以李某个人为被告提起民事赔偿之诉。理由是:接送小孩是私人行为 而不是公务行为,因而与属公安机关没有关系。 请问:你的意见如何? 案例3点评:这里限于评析本案中的民警李某是否属于行政执法人员的问题 前面说过,行政执法人员系指依法代表行政主体并以行政主体的名义实施职务行为的个人 行政执法人员的行为效果对外而言,归属于其所属的行政主体而不是其个人
几天给张某发《治安许可证》。但过了几天以后，该分管副局长休假，另一副局长康某对此 作了审批：拒绝给张某颁发《治安许可证》；理由是：经实地检查，发现该家庭旅社未达到 最低的治安标准。为此，该公安局把这一决定正式通知给张某。 张某得知该审批结论后，向该公安局的上级公安机关申请行政复议。理由是：1．认为该 家庭旅社已达到治安标准，公安机关检查不实；2。该事项根据该公安局的内部分工，属于 林副局长分管，另外副局长做出这一决定是一种越权行为，越权行为应当无效。 上级公安机关对该依法受理并进行了复议……。 案例 2 点评： 这里限于评析本案中，公安机关的审批行为是否构成越权行为。这就关系到如何理解权 限的行政法理。 任何行政职权都是有限的，不是无限的。因为任何民主政治中的权力都是受到限制和监 督的。行政主体行使权力的条件和边界就是行政权限。 必须说明的是，由于行政法上的职权系指行政主体代表国家针对公民、法人和其他组织， 即针对行政相对人，所作的影响其权利和义务的法律行为。因而行政权限也应当是指行政主 体实施该权力的权限。换句话说，行政权限是指行政主体之间法律所设定的权限，而不是指 行政人之间内部分配的权限。 在本案中，针对是否颁发《治安许可证》，不论是林副局长做出决定，还是康副局长做 出决定，这都属内部工作上的分工问题，不具有行政法上的意义，不构成行政法意义上的越 权问题。从行政法意义上说，只有等公安机关对外做出决定以后，就意味着行政主体实施了 某一行政职权；只要公安机关没有超越这一职权的权限，那就不存在越权问题。根据本案的 情景，先前林副局长答应给张某颁发《治安许可证》，但没有正式发证。这说明，那时作为 行政主体的公安机关尚未做出具体行政行为。只有等康某副局长正式对张某的有关颁发《治 安许可证》的申请做出(否定性的)审批后，并以公安局的名义通知了张某本人，这时才意味 着公安机关对外正式做出了具体行政行为。在这一案件中，公安机关只做出过一个行为，而 不是两个行为；而且这个行为就是公安机关拒绝给张某颁发《治安许可证》的行为，而不是 指张某所指控的“越权行为”。正因为前个行为是不存在的，那么张某对公安机关“越权” 的指控也是不存在的。 案情 3 介绍：某公安局民警李某，开车执行公务。在返回单位途中，路过其小孩正在读书的 学校，临时决定先接其小孩回家，然后再回单位。就在其接上小孩回家的路上，李某违章驾 驶，撞伤一老太太。 该老太太打算去法院提起损害赔偿之诉，但她应当以李某个人为被告提起民事赔偿之诉呢， 还是以李某所属的公安机关为被告提起行政赔偿之诉?为此，她前来一家律师事务所请教。 律师事务所中的律师们在讨论中有两种不同的意见： 一种意见主张，应当以民警李某所属的公安机关为被告提起行政赔偿诉讼。理由是：1．李 某是民警，属于国家公务员；2．李某发生撞车时使用的车是公务车，而不是私家车；3．虽 然接送自己的小孩不属公务，但它发生在整个公务的时间段之内(即回到单位之前而不是之 后)。 另一种意见主张，应当以李某个人为被告提起民事赔偿之诉。理由是：接送小孩是私人行为 而不是公务行为，因而与属公安机关没有关系。 请问：你的意见如何? 案例 3 点评：这里限于评析本案中的民警李某是否属于行政执法人员的问题。 前面说过，行政执法人员系指依法代表行政主体并以行政主体的名义实施职务行为的个人； 行政执法人员的行为效果对外而言，归属于其所属的行政主体而不是其个人
在本案中,要解决老太太应当以李某个人为被告提起民事赔偿之诉呢,还是以李某所属的公 安机关为被告提起行政赔偿之诉,关键取决于民警李某在当时情景中的法律身份:如果当时 的李某的法律身份属于自然人,那么应当以李某个人为被告提起民事赔偿之诉:如果当时的 李某的法律身份属于行政执法人员,那就当然应当以李某所属的公安机关为被告提起行政赔 偿之诉了 应当注意的是:在我们国家,公务员与行政执法人员之间不能划上等号。因为:行政执法人 员一般由国家公务员承担,但行政执法人员并不只限于公务员,非国家公务成员受行政机关 委托从事公务行为时也可成为行政执法人员:相反,国家公务员也不是必然地、无条件地、 每时每刻地作为行政执法人员的身份出现。国家公务员从事不同行为,参与不同法律关系, 便可以不同的法律身份出现:当他代表行政主体实施职务行为时,他的法律身份是行政执法 人员:当他代表自己从事民事行为时,他的法律身份是自然人;当他在行政管理关系中处于 被管理一方当事人时,他的法律身份又是行政相对人。 在本案中,我们同意第二种主张,但它的理由阐述得不够充分。因为,李某是否属于行政执 法人员,不能作为一个抽象问题来讨论,只能置于具体的情景中作具体分析。我们不能问民 警是否属于行政执法人员,只能问某个民警在某种情景中从事某种行为时是否属于行政执法 人员。本案民警李某驾公务车外出执行公务,这是事实,但他到学校接送小孩显然不属公务 认定行为是否属于公务,不是看时间,也不是看使用的工具,而是看该行为的实际属性,即 该行为的目的与功能。所以,李某违章撞人时,虽然用的是公务车,虽然时间仍在公务最终 封闭之前(即尚未回到单位),但接送小孩的实际目的及功能,决定了此时他在从事私务而不 是公务。因此本案发生时李某的法律身份应当是自然人而不是行政执法人员,故老太太只能 以李某个人为被告提起民事赔偿之诉。 第四章行政行为概述 案情1介绍:原告:某市房地产开发公司 被告:某市人民政府 某市房地产开发公司系中外合资企业,它意欲在某市开发房地产。该市政府为了吸引外资, 同意为其提供许多优惠条件。其中在征用土地项目上,该公司看中一一块属于基本农田的土 地。按照《中华人民共和国土地管理法》第45条规定,对于基本农田的审批权属于国务院, 但该市政府越权做出了审批,同意其开发该地块,从而使该房地产开发公司办妥了尔后的有 关用地手续 该房地产开发公司在征地开发过程中,引起了大量农民的上访,才使上级政府发现了此事件。 上级政府的土地管理部门对该房地产开发公司做出了《行政处罚决定》。该《处罚决定书》 写道:该房地产开发公司征用开发基本农田没有被依法批准;有关市政府审批同意属于越权 审批,批准文件无效;所开发土地属于非法占地,无条件收回 该房地产开发公司不服上级政府的土地管理部门所作的《行政处罚决定》。理由是:政府越 权审批属于政府违法,不是我公司违法,怎么能对我公司做出行政处罚呢?于是,向当地人 民法院提起了行政诉讼 你认为土地管理部门所作的《行政处罚决定》对吗? 案例1点评: 该案所涉其他问题鉴于本章的任务而不作讨论,这里限于评析:在本案中,行政行为的无效 与相对人的违法之间是一种什么样的法理关系? 《中华人民共和国土地管理法》第45条规定:“征用下列土地的,由国务院批准:(一)基本 农田;(二)基本农田以外的耕地超过三十五公顷的;(三)其他土地超过七十公顷的……。”第 78条又规定:“无权批准征用、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的,超越批准权 限非法批准占用土地的,不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的,或者违反法律规
在本案中，要解决老太太应当以李某个人为被告提起民事赔偿之诉呢，还是以李某所属的公 安机关为被告提起行政赔偿之诉，关键取决于民警李某在当时情景中的法律身份：如果当时 的李某的法律身份属于自然人，那么应当以李某个人为被告提起民事赔偿之诉；如果当时的 李某的法律身份属于行政执法人员，那就当然应当以李某所属的公安机关为被告提起行政赔 偿之诉了。 应当注意的是：在我们国家，公务员与行政执法人员之间不能划上等号。因为：行政执法人 员一般由国家公务员承担，但行政执法人员并不只限于公务员，非国家公务成员受行政机关 委托从事公务行为时也可成为行政执法人员；相反，国家公务员也不是必然地、无条件地、 每时每刻地作为行政执法人员的身份出现。国家公务员从事不同行为，参与不同法律关系， 便可以不同的法律身份出现：当他代表行政主体实施职务行为时，他的法律身份是行政执法 人员；当他代表自己从事民事行为时，他的法律身份是自然人；当他在行政管理关系中处于 被管理一方当事人时，他的法律身份又是行政相对人。 在本案中，我们同意第二种主张，但它的理由阐述得不够充分。因为，李某是否属于行政执 法人员，不能作为一个抽象问题来讨论，只能置于具体的情景中作具体分析。我们不能问民 警是否属于行政执法人员，只能问某个民警在某种情景中从事某种行为时是否属于行政执法 人员。本案民警李某驾公务车外出执行公务，这是事实，但他到学校接送小孩显然不属公务。 认定行为是否属于公务，不是看时间，也不是看使用的工具，而是看该行为的实际属性，即 该行为的目的与功能。所以，李某违章撞人时，虽然用的是公务车，虽然时间仍在公务最终 封闭之前(即尚未回到单位)，但接送小孩的实际目的及功能，决定了此时他在从事私务而不 是公务。因此本案发生时李某的法律身份应当是自然人而不是行政执法人员，故老太太只能 以李某个人为被告提起民事赔偿之诉。 第四章 行政行为概述 案情 1 介绍：原告：某市房地产开发公司。 被告：某市人民政府。 某市房地产开发公司系中外合资企业，它意欲在某市开发房地产。该市政府为了吸引外资， 同意为其提供许多优惠条件。其中在征用土地项目上，该公司看中——块属于基本农田的土 地。按照《中华人民共和国土地管理法》第 45 条规定，对于基本农田的审批权属于国务院， 但该市政府越权做出了审批，同意其开发该地块，从而使该房地产开发公司办妥了尔后的有 关用地手续。 该房地产开发公司在征地开发过程中，引起了大量农民的上访，才使上级政府发现了此事件。 上级政府的土地管理部门对该房地产开发公司做出了《行政处罚决定》。该《处罚决定书》 写道：该房地产开发公司征用开发基本农田没有被依法批准；有关市政府审批同意属于越权 审批，批准文件无效；所开发土地属于非法占地，无条件收回。 该房地产开发公司不服上级政府的土地管理部门所作的《行政处罚决定》。理由是：政府越 权审批属于政府违法，不是我公司违法，怎么能对我公司做出行政处罚呢?于是，向当地人 民法院提起了行政诉讼。 你认为土地管理部门所作的《行政处罚决定》对吗? 案例 1 点评： 该案所涉其他问题鉴于本章的任务而不作讨论，这里限于评析：在本案中，行政行为的无效 与相对人的违法之间是一种什么样的法理关系? 《中华人民共和国土地管理法》第 45 条规定：“征用下列土地的，由国务院批准：(一)基本 农田；(二)基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；(三)其他土地超过七十公顷的……。”第 78 条又规定：“无权批准征用、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权 限非法批准占用土地的，不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的，或者违反法律规
定的程序批准占用、征用土地的,其批准文件无效,对非法批准征用、使用土地的直接负责 的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。非 法批准、使用的土地应当收回,有关当事人拒不归还的,以非法占用土地论处。非法批准征 用、使用土地,对当事人造成损失的,依法应当承担赔偿责任。” 根据上述法律规定,可以确定的是:市政府审批基本农田属于越权审批:越权审批文件应当 无效。但行政行为的无效并不基于行政相对人的违法,相对人不违法就不得实施行政处罚, 因为行政处罚必须以相对人违法为前提。 越权审批是行政主体违法,不是行政相对人违法,因而在本案中不仅不得对作为相对人的房 地产开发公司进行处罚,而且应当对它进行赔偿。 但不对房地产开发公司进行处罚,并不意味着不能收回它所使用的土地。因为行政行为无效 的法律后果就在于必须恢复该行政行为做出前的状态,即恢复原状。在本案中,政府部门收 回房地产开发公司所使用的土,不是基于行政处罚的功效,而是基于行政行为被确认无效后 的功效 本案表明:无效与违法之间不能划上等号:行政行为的无效不以相对人的违法为前提,但行 政处罚必然以相对人的违法为前提 案情2介绍: 原告:秦某,男,48岁 被告:某省司法厅。 秦某于1999年经过考试合格,又经该省司法厅审核,取得《律师资格证书》。2000年,秦 某因违纪,被其所在单位开除公职。2002年,秦某通过所在实习的律师事务所向省司法厅 申领《律师执业证》。秦某在他所填写的申领《律师执业证》的《申请表》上隐瞒了他被单 位开除公职的事实(他在“历史上是否曾经受到过任何处分”及“其他需要说明的情况” 栏目中均填“无”),该省司法厅也未获悉这一情况,于是发给其《律师执业证》 事后,有人向该省司法行政部门检举了这一情况。该省司法厅鉴于《律师执业证》已发到秦 某个人手上,便对秦某做出《行政处罚决定》。该《决定》的处罚内容是:吊销秦某的《律 师执业证》:理由是:秦某因违纪被单位开除公职,属于《中华人民共和国律师法》第9条 所列禁止发证情形:秦某在申请《律师执业证》时又隐瞒这一情况,属于騙取批准,同时又 说明他属于品行不良,违反了《律师法》第8条“品行良好”的要求:处罚依据是:《律师 法》第8条、第9条和第45条。 被处罚人秦某不服该行政处罚,向当地法院提起了行政诉讼。诉讼理由有二:1.单位对其 的处分——开除公职一一是错误的,他目前还在申诉;2.该省司法厅做出吊销其《律师执 业证》的行政处罚程序违法,因为省司法厅在做出处罚之前,没有举行听证 人民法院依法进行了审理……。 案例2点评 该案所涉其他问题鉴于本章的任务而不作讨论,这里限于评析:在本案中,省司法厅的行政 处罚是否合法?如果不合法,那么怎样才能取消秦某已经取得的《律师执业证》呢? 这些问题的讨论涉及到许可证和执照(简称“证照”)的“吊销”与“撤回”,再进一步说, 就是行政处罚与行政行为的撤回之间的有关行政法理 证照的吊销,属于行政处罚的范畴。根据《中华人民共和国行政处罚法》第8条规定,吊销 许可证和执照是行政处罚的种类之一。已发的证照的撤回,属于行政行为消灭的范畴,因为 已作行政行为的撤回是行政行为消灭的形式之一。证照的吊销,属于行政处罚,那么它就必 须以行政相对人的违法为前提,而且必须遵循《行政处罚法》所规定的包括听证程序在内的 程序:证照的撤回,属于行政行为消灭的一种形式,它适用于行政主体做出的不符合标准的 行政行为,或基于重大的意思误解,所以它不以行政相对人的违法为前提。行政处罚不导致
定的程序批准占用、征用土地的，其批准文件无效，对非法批准征用、使用土地的直接负责 的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。非 法批准、使用的土地应当收回，有关当事人拒不归还的，以非法占用土地论处。非法批准征 用、使用土地，对当事人造成损失的，依法应当承担赔偿责任。” 根据上述法律规定，可以确定的是：市政府审批基本农田属于越权审批；越权审批文件应当 无效。但行政行为的无效并不基于行政相对人的违法，相对人不违法就不得实施行政处罚， 因为行政处罚必须以相对人违法为前提。 越权审批是行政主体违法，不是行政相对人违法，因而在本案中不仅不得对作为相对人的房 地产开发公司进行处罚，而且应当对它进行赔偿。 但不对房地产开发公司进行处罚，并不意味着不能收回它所使用的土地。因为行政行为无效 的法律后果就在于必须恢复该行政行为做出前的状态，即恢复原状。在本案中，政府部门收 回房地产开发公司所使用的土，不是基于行政处罚的功效，而是基于行政行为被确认无效后 的功效。 本案表明：无效与违法之间不能划上等号；行政行为的无效不以相对人的违法为前提，但行 政处罚必然以相对人的违法为前提。 案情 2 介绍： 原告：秦某，男，48 岁。 被告：某省司法厅。 秦某于 1999 年经过考试合格，又经该省司法厅审核，取得《律师资格证书》。2000 年，秦 某因违纪，被其所在单位开除公职。2002 年，秦某通过所在实习的律师事务所向省司法厅 申领《律师执业证》。秦某在他所填写的申领《律师执业证》的《申请表》上隐瞒了他被单 位开除公职的事实(他在“历史上是否曾经受到过任何处分”及“其他需要说明的情况”的 栏目中均填“无”)，该省司法厅也未获悉这一情况，于是发给其《律师执业证》。 事后，有人向该省司法行政部门检举了这一情况。该省司法厅鉴于《律师执业证》已发到秦 某个人手上，便对秦某做出《行政处罚决定》。该《决定》的处罚内容是：吊销秦某的《律 师执业证》；理由是：秦某因违纪被单位开除公职，属于《中华人民共和国律师法》第 9 条 所列禁止发证情形；秦某在申请《律师执业证》时又隐瞒这一情况，属于骗取批准，同时又 说明他属于品行不良，违反了《律师法》第 8 条“品行良好”的要求；处罚依据是：《律师 法》第 8 条、第 9 条和第 45 条。 被处罚人秦某不服该行政处罚，向当地法院提起了行政诉讼。诉讼理由有二：1．单位对其 的处分——开除公职——是错误的，他目前还在申诉；2．该省司法厅做出吊销其《律师执 业证》的行政处罚程序违法，因为省司法厅在做出处罚之前，没有举行听证。 人民法院依法进行了审理……。 案例 2 点评： 该案所涉其他问题鉴于本章的任务而不作讨论，这里限于评析：在本案中，省司法厅的行政 处罚是否合法?如果不合法，那么怎样才能取消秦某已经取得的《律师执业证》呢? 这些问题的讨论涉及到许可证和执照(简称“证照”)的“吊销”与“撤回”，再进一步说， 就是行政处罚与行政行为的撤回之间的有关行政法理。 证照的吊销，属于行政处罚的范畴。根据《中华人民共和国行政处罚法》第 8 条规定，吊销 许可证和执照是行政处罚的种类之一。已发的证照的撤回，属于行政行为消灭的范畴，因为 已作行政行为的撤回是行政行为消灭的形式之一。证照的吊销，属于行政处罚，那么它就必 须以行政相对人的违法为前提，而且必须遵循《行政处罚法》所规定的包括听证程序在内的 程序；证照的撤回，属于行政行为消灭的一种形式，它适用于行政主体做出的不符合标准的 行政行为，或基于重大的意思误解，所以它不以行政相对人的违法为前提。行政处罚不导致
行政赔偿问题,除非该行政处罚违法造成被处罚人人身权或财产权的损害。而行政行为的撤 回给他人造成损害的,如果是因行政主体的过错造成的,那么行政主体必须承担行政赔偿责 任;如果因相对人本人的过错造成的,那么行政主体就不承担行政赔偿责任 在本案中,省司法厅做出吊销秦某《律师执业证》的决定是一种行政处罚。这种行政处罚 无论从实体上看,还是程序上看都是违法的。 从实体上说,任何行政处罚都必须以相对人违法为前提。在本案中,不是因为秦某取得《律 师执业证》后有什么违法行为,而是因为秦某没有达到取得《律师执业证》的条件。作为行 政处罚依据的《律师法》第45条规定:“律师有下列行为之一的,由省、自治区、直辖市人 民政府司法行政部门吊销律师执业证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)泄露国家 秘密的;(二)向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员行贿或者指使、诱导当事人行 贿的:(三)提供虚假证据,隐瞒重要事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据,隐瞒重要事实 的。律师因故意犯罪受刑事处罚的,应当吊销其律师执业证书。”在本案中,秦某显然不存 在可以构成吊销其执照的违法或犯罪事实。所以,省司法厅对秦某做出行政处罚,缺乏可以 处罚的事实前提 从程序上说,既然做出行政处罚,那就必须符合《行政处罚法》所规定的包括听证在内的程 序。《行政处罚法》第42条规定:“行政机关做出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较 大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利:当事人要求听证 的,行政机关应当组织听证……。”在本案中,司法行政机关在做出吊销《律师执业证》的 行政处罚决定之前,确实既没有告知当事人有听证的权利,也没有给予这权利。因而,该行 政处罚是违反法定程序的。 但其实在本案中,司法行政机关要取消秦某已经取得的《律师执业证》,不该通过行政处罚 手段,而应当通过行政行为的撤回程序解决。如前所述,秦某取得《律师执业证》后并没有 出现可以导致被处罚的违法事实或犯罪事实,而是在此之前,秦某没有达到取得《律师执业 证》的条件,换句话说,是因为司法行政机关发证没有符合法定标准。《律师法》第8条规 定:“拥护中华人民共和国宪法并符合下列条件的,可以申请领取律师执业证书:(一)具有 律师资格;(二)在律师事务所实习满一年;(三)品行良好。”第9条又规定:“有下列情形之 的,不予颁发律师执业证书:(一)无民事行为能力或者限制民事行为能力的:(二)受过刑 事处罚的,但过失犯罪的除外;(三)被开除公职或者被吊销律师执业证书的。”对照上述法 定标准,司法行政机关就不得发给秦某《律师执业证》。 行政机关对于自己做出的行政行为,如果属于不符合做出该行为的法定标准的,有权撤回。 但因撤回该行政行为给当事人造成损失的,应当依法给予赔偿,系当事人过错造成的除外。 在本案中,司法行政机关错发此证,是系当事人隐瞒重要事实造成的,所以,司法行政机关 不仅有权撤回已发的《律师执业证》,而且不承担行政赔偿责任 第五章抽象行政行为 案情介绍:原告:艳芳照相馆。被告:某区工商行政管理局 艳芳照相馆自1985年到1986年6月,将带有“富士”、“樱花”、“柯达”等照相胶卷商标标 识的彩色胶卷废旧暗盒13000个,以每个0.20元至0.30元的价格出售,共得款3761元 某区工商行政管理局认为艳芳照相馆大批量销售带有商标标识的胶卷盒,属于侵犯注册商标 权的行为,故依据《中华人民共和国商标法》和国家经委、轻工业部、国家工商行政管理局 的轻生(1985)440号文件第5条规定:“擅自出卖带有他人注册商标的废弃标识的单位和个人 除赔偿被侵犯权人的损失外,其余非法所得全部没收,并处以非法所得等值的罚款”,做出 处理决定:(一)追缴非法所得3761元;(二)处以罚款700元。 艳芳照相馆对工商行政管理机关的处罚不服,便向人民法院起诉。它诉称:出售的照相胶卷
行政赔偿问题，除非该行政处罚违法造成被处罚人人身权或财产权的损害。而行政行为的撤 回给他人造成损害的，如果是因行政主体的过错造成的，那么行政主体必须承担行政赔偿责 任；如果因相对人本人的过错造成的，那么行政主体就不承担行政赔偿责任。 在本案中，省司法厅做出吊销秦某《律师执业证》的决定是一种行政处罚。这种行政处罚， 无论从实体上看，还是程序上看都是违法的。 从实体上说，任何行政处罚都必须以相对人违法为前提。在本案中，不是因为秦某取得《律 师执业证》后有什么违法行为，而是因为秦某没有达到取得《律师执业证》的条件。作为行 政处罚依据的《律师法》第 45 条规定：“律师有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市人 民政府司法行政部门吊销律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任： (一)泄露国家 秘密的；(二)向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员行贿或者指使、诱导当事人行 贿的；(三)提供虚假证据，隐瞒重要事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据，隐瞒重要事实 的。律师因故意犯罪受刑事处罚的，应当吊销其律师执业证书。”在本案中，秦某显然不存 在可以构成吊销其执照的违法或犯罪事实。所以，省司法厅对秦某做出行政处罚，缺乏可以 处罚的事实前提。 从程序上说，既然做出行政处罚，那就必须符合《行政处罚法》所规定的包括听证在内的程 序。《行政处罚法》第 42 条规定：“行政机关做出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较 大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证 的，行政机关应当组织听证……。”在本案中，司法行政机关在做出吊销《律师执业证》的 行政处罚决定之前，确实既没有告知当事人有听证的权利，也没有给予这权利。因而，该行 政处罚是违反法定程序的。 但其实在本案中，司法行政机关要取消秦某已经取得的《律师执业证》，不该通过行政处罚 手段，而应当通过行政行为的撤回程序解决。如前所述，秦某取得《律师执业证》后并没有 出现可以导致被处罚的违法事实或犯罪事实，而是在此之前，秦某没有达到取得《律师执业 证》的条件，换句话说，是因为司法行政机关发证没有符合法定标准。《律师法》第 8 条规 定：“拥护中华人民共和国宪法并符合下列条件的，可以申请领取律师执业证书：(一)具有 律师资格；(二)在律师事务所实习满一年；(三)品行良好。”第 9 条又规定：“有下列情形之 一的，不予颁发律师执业证书：(一)无民事行为能力或者限制民事行为能力的；(二)受过刑 事处罚的，但过失犯罪的除外；(三)被开除公职或者被吊销律师执业证书的。”对照上述法 定标准，司法行政机关就不得发给秦某《律师执业证》。 行政机关对于自己做出的行政行为，如果属于不符合做出该行为的法定标准的，有权撤回。 但因撤回该行政行为给当事人造成损失的，应当依法给予赔偿，系当事人过错造成的除外。 在本案中，司法行政机关错发此证，是系当事人隐瞒重要事实造成的，所以，司法行政机关 不仅有权撤回已发的《律师执业证》，而且不承担行政赔偿责任。 第五章 抽象行政行为 案情介绍：原告：艳芳照相馆。被告：某区工商行政管理局。 艳芳照相馆自 1985 年到 1986 年 6 月，将带有“富士”、“樱花”、“柯达”等照相胶卷商标标 识的彩色胶卷废旧暗盒 13000 个，以每个 0．20 元至 0．30 元的价格出售，共得款 3761 元。 某区工商行政管理局认为艳芳照相馆大批量销售带有商标标识的胶卷盒，属于侵犯注册商标 权的行为，故依据《中华人民共和国商标法》和国家经委、轻工业部、国家工商行政管理局 的轻生(1985)440号文件第5条规定：“擅自出卖带有他人注册商标的废弃标识的单位和个人， 除赔偿被侵犯权人的损失外，其余非法所得全部没收，并处以非法所得等值的罚款”，做出 处理决定：(一)追缴非法所得 3761 元；(二)处以罚款 700 元。 艳芳照相馆对工商行政管理机关的处罚不服，便向人民法院起诉。它诉称：出售的照相胶卷