着其周围的封建国家的干涉;法国学者博丹( Bod in)和荷兰学者格老秀斯( Grotius) 提出的国家主权″观点为荷兰的国际礼让说提供了理论启示 2、代表人物和主要观点 荷兰学派的主要代表人物是胡伯( Huber)提出了著名的三原则:(1)任何主权 者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民,但在境外无效;(2)凡居住在其境内的 人,包括常住的与临时的,都可视为主权者的臣民:(3)每一国家的法律已在其本国 的领域内实施,根据礼让,行使主权权力者也应让它在自己境内保持其效力,只要这样 做不致损害自己的主权权力及臣民的利益。 3、影响和评价 国际礼让说把国家主权思想引入法则区别说,把适用外国法的问题放在国家关系和国家 利益的基础上来考察,这是适用外国法理论的进步。它对国际私法的发展产生了深远的 影响,有的学者甚至认为它奠定了现代国际私法学的基础。后来,美国学者斯托雷继承 了荷兰的礼让说,而英国学者戴赛则接受了他们的主权观念而抛弃了礼让"说,并发展 成为保护既得权的思想 、近代国际私法学说 )斯托雷( Story)"礼让说 1、代表人物及其主张 斯托雷为哈佛大学教授,联邦法院法官,在1834年发表的《法律冲突法评论》一书中 提出了自己的礼让说"。该说的具体内容为: (1).每个国家在它自己的领土内享有一种专属的主权和管辖权,因而每一国家的法 律直接对位于其领域的财产,所有居住其上的居民,所有在它那里缔结的契约与所为的 行为,具有约束力与效力。 (2)每一国家的法律都不能直接对在其境外的财产发生效力或约束力,也不能约束不 在其境内的居民,一个国家的法律能自由地去约束不在其境内的人或事物,那是与所有 国家的主权不相容的 (3)一个国家的法律能在另一个国家发生效力,完全取决于另一国家适当的法学理论 和礼让以及法律上的明示或默示同意。 与胡伯的三原则不同的是,斯托雷把国际礼让“表述为一种国内法上的规定,从而 完全否认国际礼让是习惯国际法加给国家的一种义务
着其周围的封建国家的干涉；法国学者博丹（Bodin）和荷兰学者格老秀斯（Grotius） 提出的“国家主权”观点为荷兰的国际礼让说提供了理论启示。 2、代表人物和主要观点 荷兰学派的主要代表人物是胡伯（Huber）提出了著名的三原则：（1）任何主权 者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民，但在境外无效；（2）凡居住在其境内的 人，包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民；（3）每一国家的法律已在其本国 的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它在自己境内保持其效力，只要这样 做不致损害自己的主权权力及臣民的利益。 3、影响和评价 国际礼让说把国家主权思想引入法则区别说，把适用外国法的问题放在国家关系和国家 利益的基础上来考察，这是适用外国法理论的进步。它对国际私法的发展产生了深远的 影响，有的学者甚至认为它奠定了现代国际私法学的基础。后来，美国学者斯托雷继承 了荷兰的礼让说，而英国学者戴赛则接受了他们的主权观念而抛弃了“礼让”说，并发展 成为保护既得权的思想。 二、近代国际私法学说 （一）斯托雷（Story）“礼让说” 1、代表人物及其主张 斯托雷为哈佛大学教授，联邦法院法官，在 1834 年发表的《法律冲突法评论》一书中 提出了自己的“礼让说”。该说的具体内容为： （1）．每个国家在它自己的领土内享有一种专属的主权和管辖权，因而每一国家的法 律直接对位于其领域的财产，所有居住其上的居民，所有在它那里缔结的契约与所为的 行为，具有约束力与效力。 （2）每一国家的法律都不能直接对在其境外的财产发生效力或约束力，也不能约束不 在其境内的居民，一个国家的法律能自由地去约束不在其境内的人或事物，那是与所有 国家的主权不相容的。 （3）一个国家的法律能在另一个国家发生效力，完全取决于另一国家适当的法学理论 和礼让以及法律上的明示或默示同意。 与胡伯的三原则不同的是，斯托雷把“国际礼让”表述为一种国内法上的规定，从而 完全否认国际礼让是习惯国际法加给国家的一种义务
2、影响和评价 斯托雷的学说的进步性在于:他主张,从发展国家间的贸易交往的需要出发,只要外国 法与内国主权不相抵触,就应该推定这个外国法已被法院国所默示接受。从方法论上看, 斯托雷把他的学说建立在分析美国各州州际冲突的丰富的判例基础之上,形成了独特的 判例分析法,这对以后的国际私法理论产生了很大影响。 (二)萨维尼( Savigny)的"法律关系本座说 1、代表人物 萨维尼( Savigny)是德国柏林大学教授,著名的国际私法学家。他创立的法律关系 本座说″是1849年在《现代罗马法体系》第八卷(《法律冲突与法律规则的地域与时 间范围》)中提出来的 2、主要观点 他认为应适用的法律,只应是各该涉外民事关系依其本身性质有本座所在地的法 律。他不讨论法律的域内域外效力问题,而主张平等地看待内外国法律,这样就能达到 以下的目的,即不管案件在什么地方提起,均能适用同一个法律,得到一致的判决。他 把涉外关系分为”人〃、"物、"债”、"行为"、"程序″等几大类,并认为:人的身份能力 应以住所为本座:物之所在地应为物权法律关系的本座;而债应以履行地为其本座,因 为它是实现债权的场所;行为方式应以行为地为本座:程序问题应以法院地为本座等等。 他还提出公共秩序保留制度,如果外国法违背内国强制性规定(如一夫多妻制)或为内 国不承认的制度(如黑人奴隶制度),则内国不适用该外国法 3、影响和评价 萨维尼的学说的贡献主要表现在以下三个方面:(1)在国际私法的方法论上实现 了根本性变革:(2)它在新的基础上回复到国际私法的普遍主义;(3)它大大地推 动了欧洲国际私法成文立法的发展。 (三)、孟西尼( Mancini)的国籍国法说 1、历史条件 意大利自12世纪起逐步分成许多独立的城市共和国以后,随着资本主义的发展, 统一意大利的思潮日益高涨。16世纪的文艺复兴运动就是争取民族独立统一的资产阶 级革命运动。同时,随着商业贸易的发展,出现了大批流向海外的移民,这就需要保护 这些移民的利益。 2、主要观点
2、影响和评价 斯托雷的学说的进步性在于：他主张，从发展国家间的贸易交往的需要出发，只要外国 法与内国主权不相抵触，就应该推定这个外国法已被法院国所默示接受。从方法论上看， 斯托雷把他的学说建立在分析美国各州州际冲突的丰富的判例基础之上，形成了独特的 判例分析法，这对以后的国际私法理论产生了很大影响。 （二）萨维尼（Savigny）的“法律关系本座说” 1、 代表人物 萨维尼（Savigny）是德国柏林大学教授，著名的国际私法学家。他创立的“法律关系 本座说”是 1849 年在《现代罗马法体系》第八卷（《法律冲突与法律规则的地域与时 间范围》）中提出来的。 2、 主要观点 他认为应适用的法律，只应是各该涉外民事关系依其本身性质有“本座”所在地的法 律。他不讨论法律的域内域外效力问题，而主张平等地看待内外国法律，这样就能达到 以下的目的，即不管案件在什么地方提起，均能适用同一个法律，得到一致的判决。他 把涉外关系分为“人”、“物”、“债”、“行为”、“程序”等几大类，并认为：人的身份能力 应以住所为本座；物之所在地应为物权法律关系的本座；而债应以履行地为其本座，因 为它是实现债权的场所；行为方式应以行为地为本座；程序问题应以法院地为本座等等。 他还提出公共秩序保留制度，如果外国法违背内国强制性规定（如一夫多妻制）或为内 国不承认的制度（如黑人奴隶制度），则内国不适用该外国法。 3、影响和评价 萨维尼的学说的贡献主要表现在以下三个方面：（1）在国际私法的方法论上实现 了根本性变革；（2）它在新的基础上回复到国际私法的普遍主义；（3）它大大地推 动了欧洲国际私法成文立法的发展。 （三）、孟西尼（Mancini）的“国籍国法说” 1、历史条件 意大利自 12 世纪起逐步分成许多独立的城市共和国以后，随着资本主义的发展， 统一意大利的思潮日益高涨。16 世纪的文艺复兴运动就是争取民族独立统一的资产阶 级革命运动。同时，随着商业贸易的发展，出现了大批流向海外的移民，这就需要保护 这些移民的利益。 2、主要观点
孟西尼可归纳为三个主要原则 (1)国籍原则,即本国法原则。国籍的构成因素包含了乡土、气候、宗教、生活习惯、 语言文化、种族、历史传统等。一切法律关系皆以国籍为连结因素,以当事人国籍国法 为准据法。 (2)自由原则,即意思自治原则。关于合同,均应按照当事人的自由意思适用法律。 (3)主权原则,即公共秩序原则。凡涉及国家公共利益的事项,不适用本国法或当事 人选择的法律;为保护公共秩序而创设的法律应拘束境内的一切人 3、影响和评价 孟西尼的学说反映了意大利资产阶级统一国家和维护民族主权的愿望,以及保护居 住于外国的本国移民的思想,因此,他的学说在19世纪的意大利占了统治地位 (四)戴西( Dicey)既得权说 1、历史条件 英国曾在世界上侵占了很多殖民地,但到19世纪后期,英国一方面面临着后起的 帝国主义国家(如德国)与之竞争的威胁,另一方面又受殖民地人民革命的打击,它就 要竭力维护其海外的既得利益。 2、代表人物和主要观点 戴西是牛津大学的法学教授。他他认为,凡依他国法律有效取得的任何权利,一般 都应为英国法院所承认与执行,而非有效取得的权利,英国法院则不应承认与执行(他 的第一原则);如承认与执行这种依外国法合法取得的权利与英国成文法的规定、英国 的公共政策和道德原则,以及国家主权相抵触,则可作为例外,不予承认与执行(他的 第二原则);但是,为了判定某种既得权利的性质,他认为应该依据产生此种权利的该 外国的法律(他的第五原则);最后,他还坚持意思自治〃原则,认为当事人协议选择 的法律具有决定他们之间的法律关系的效力(他的第六原则) 3、影响和评价 许多学者曾一针见血地指出,如果依戴西所说的一国政府既然负有通过它的法院承 认并执行外国法律创设的权利的义务,实际上也就负有适用外国法的义务。 现代国际私法学说 (一)库克(Cook)的本地法说
孟西尼可归纳为三个主要原则： （1）国籍原则，即本国法原则。国籍的构成因素包含了乡土、气候、宗教、生活习惯、 语言文化、种族、历史传统等。一切法律关系皆以国籍为连结因素，以当事人国籍国法 为准据法。 （2）自由原则，即意思自治原则。关于合同，均应按照当事人的自由意思适用法律。 （3）主权原则，即公共秩序原则。凡涉及国家公共利益的事项，不适用本国法或当事 人选择的法律；为保护公共秩序而创设的法律应拘束境内的一切人。 3、影响和评价 孟西尼的学说反映了意大利资产阶级统一国家和维护民族主权的愿望，以及保护居 住于外国的本国移民的思想，因此，他的学说在 19 世纪的意大利占了统治地位。 （四）戴西（Dicey）既得权说 1、历史条件 英国曾在世界上侵占了很多殖民地，但到 19 世纪后期，英国一方面面临着后起的 帝国主义国家（如德国）与之竞争的威胁，另一方面又受殖民地人民革命的打击，它就 要竭力维护其海外的既得利益。 2、代表人物和主要观点 戴西是牛津大学的法学教授。他他认为，凡依他国法律有效取得的任何权利，一般 都应为英国法院所承认与执行，而非有效取得的权利，英国法院则不应承认与执行（他 的第一原则）；如承认与执行这种依外国法合法取得的权利与英国成文法的规定、英国 的公共政策和道德原则，以及国家主权相抵触，则可作为例外，不予承认与执行（他的 第二原则）；但是，为了判定某种既得权利的性质，他认为应该依据产生此种权利的该 外国的法律（他的第五原则）；最后，他还坚持“意思自治”原则，认为当事人协议选择 的法律具有决定他们之间的法律关系的效力（他的第六原则）。 3、影响和评价 许多学者曾一针见血地指出，如果依戴西所说的一国政府既然负有通过它的法院承 认并执行外国法律创设的权利的义务，实际上也就负有适用外国法的义务。 三、现代国际私法学说 （一） 库克（Cook）的“本地法说
库克(Cook)于1942年出版了《冲突法的逻辑与法律基础》一书,提出并系统论 证了本地法说 他认为,法院在审理涉外民事案件时总要适用自己的国内法。有时考虑外国法的规定, 但法院只应采用该外国法中与本地法相同或相似的规则,即把该外国法并入到国内法 中。根据这个原则,法院不是使外国法产生的权利具有法律效力,而是使根据本国法产 生的权利具有法律效力。 但从理论上看,库克确彻底批判了"既得权说”,克服了该学说的矛盾;但他过分夸 大了法律的属地性,对外国法一概否认 (二)凯弗斯( Cavers)的结果选择说 凯弗斯( Cavers)于1933年在《哈佛大学法学评论》上发表的《法律选择过程批判》 论文中,指责传统的冲突法制度只作"管辖权选择”,而不问所选法律的具体内容是否符 合案件的实际情况与公正合理的解决,因而是很难选择到更好的法律的 他主张改变这种只作管辖权选择〃的传统制度,代之以规则选择″结果选择“的方法 他为法律适用的结果提供了两条应遵循的标准:一是要对当事人公正,二是要符合一定 的社会目的。为符合这两条标准,法院在决定是适用本国法还是外国法之前,要考虑三 个方面:首先是要审查诉讼事件和当事人之间的法律关系;其次要仔细比较适用不同法 律可能导致的结果;最后是衡量这种结果对当事人是否公正以及是否符合社会的公共政 策。凯弗斯的这一理论首次提出直接对实体法进行选择的大胆设想,为许多人所接受 但也因其抽象模糊而遭到批评。 (二)布雷纳德·柯里( Brainerd Currie)的政府利益分析说 1963年,柯里( Brainerd currie)教授的《冲突法论文集》出版,在这些论文 中提出了"政府利益分析说”。柯里对传统的冲突法进行了彻底批判,并在批判的基础上, 依据政策分析方法提出了"政府利益分析说〃。他主张,解决法律冲突,首先需要认定与 争议有关的国家是否真正因为存在某种利益”,所以需要适用本国的法律。通过考查相 互冲突的法律规则的内容,可以判断上述利益存在与否,继而决定法律规则隐含的那些 目的与政策能否在特定案件中得以实现。也就是说,通过规则的解释来决定相关国家是 否有意愿将自己的法律适用于特定案件。政府政策之所在,也就是政府利益之所在,这 两个词一般来说是可以相互替换的。同时他还用虚假冲突″和真实冲突”来区分两种不 同类型的法律冲突。他发现在现实生活中,绝大多数的冲突法案件都是以"虚假冲突″的 形式出现,即在冲突的双方中只有一方有政府利益。所以,在审理涉外案件时,如果只
库克（Cook）于 1942 年出版了《冲突法的逻辑与法律基础》一书，提出并系统论 证了“本地法说”。 他认为，法院在审理涉外民事案件时总要适用自己的国内法。有时考虑外国法的规定， 但法院只应采用该外国法中与本地法相同或相似的规则，即把该外国法“并入”到国内法 中。根据这个原则，法院不是使外国法产生的权利具有法律效力，而是使根据本国法产 生的权利具有法律效力。 但从理论上看，库克确彻底批判了“既得权说”，克服了该学说的矛盾；但他过分夸 大了法律的属地性，对外国法一概否认。 （二）凯弗斯（Cavers）的结果选择说 凯弗斯（Cavers）于 1933 年在《哈佛大学法学评论》上发表的《法律选择过程批判》 论文中，指责传统的冲突法制度只作“管辖权选择”，而不问所选法律的具体内容是否符 合案件的实际情况与公正合理的解决，因而是很难选择到更好的法律的。 他主张改变这种只作“管辖权选择”的传统制度，代之以“规则选择”或“结果选择”的方法。 他为法律适用的结果提供了两条应遵循的标准：一是要对当事人公正，二是要符合一定 的社会目的。为符合这两条标准，法院在决定是适用本国法还是外国法之前，要考虑三 个方面：首先是要审查诉讼事件和当事人之间的法律关系；其次要仔细比较适用不同法 律可能导致的结果；最后是衡量这种结果对当事人是否公正以及是否符合社会的公共政 策。凯弗斯的这一理论首次提出直接对实体法进行选择的大胆设想，为许多人所接受， 但也因其抽象模糊而遭到批评。 （二） 布雷纳德•柯里（Brainerd Currie）的政府利益分析说 1963 年，柯里（Brainerd Currie）教授的《冲突法论文集》出版，在这些论文 中提出了“政府利益分析说”。柯里对传统的冲突法进行了彻底批判，并在批判的基础上， 依据政策分析方法提出了“政府利益分析说”。他主张，解决法律冲突，首先需要认定与 争议有关的国家是否真正因为存在某种“利益”，所以需要适用本国的法律。通过考查相 互冲突的法律规则的内容，可以判断上述利益存在与否，继而决定法律规则隐含的那些 目的与政策能否在特定案件中得以实现。也就是说，通过规则的解释来决定相关国家是 否有意愿将自己的法律适用于特定案件。政府政策之所在，也就是政府利益之所在，这 两个词一般来说是可以相互替换的。同时他还用“虚假冲突”和“真实冲突”来区分两种不 同类型的法律冲突。他发现在现实生活中，绝大多数的冲突法案件都是以“虚假冲突”的 形式出现，即在冲突的双方中只有一方有政府利益。所以，在审理涉外案件时，如果只
有一个国家有合法利益,就应适用这个国家的法律;如果两个国家有合法利益,而其中 国为法院地国时,则无论如何应适用法院地法,即使外国的利益大于院地国的利益: 如果两个外国有合法利益,而法院地国家为无利益的第三国时,则可以适用法院地法, 也可以适用法院依自由裁量认为应适用的法律。依这种理论,法院在大多数情况下,也 总会认为自己的国家对在案件中适用自己的法律有"合法利益”,这就等于否定冲突法有 存在的必要了,动摇了经过几百年发展的国际私法体系。因此,他的学说虽然在美国很 有影响,却受到了许多学者的反对 (三)莱弗拉尔( Leflar)的ν较好法说 1966年,莱弗拉尔( Leflar)在《纽约大学法律评论》第51卷上发表一篇文章, 提出了法律选择的五点考虑:(1)结果的可预见性:(2)州际和国际秩序的维持 (3)司法任务的简单化;(4)法院地政府利益的优先;(5)适用较好的法律规范。 (五)弗朗西斯卡基斯( Francescakis)的直接适用的法说 弗朗西斯卡基斯( Francesca kis)是出生于希腊的著名的国际私法学家。他于1958 年发表的《反致理论与国际私法的体系冲突》一文中,首次提出了直接适用的法律”的 概念,并在以后的著作中阐述了他的法律直接适用的理论。他认为,随着国家职能的改 变及其在经济生活中作用的增加,国家对经济的干预与日俱增。为了使法律在国际经济 和民商事交往中更好地维护国家利益和社会经济利益,国家制定了一系列具有强制力的 法律规范,用以调整某些特殊的法律关系。这些具有强制力的法律规范在调整涉外民事 关系中,可以撇开传统冲突规范的援引,而直接适用于涉外民事法律关系。这种能被直 接适用的法律规范,就是直接适用的法律”。 第三节中国国际私法的历史 中国国际私法的立法史 (一)古代中国国际私法立法萌芽 早在公元六七世纪,唐朝法律(永徽律)便有了历史上最早的冲突规范,也可以说 是冲突规范的萌芽:"诸化外人同类自相犯者,各依本俗法:异类相犯者,以法律论。〃 但沿袭到宋代以后,直到明朝时期,绝对属地主义的法律思想得到了发展,唐律中的上 述规定遂改易为:凡化外人犯罪者,并依律拟断〃。其理由是:"言此等人,原虽非我 族类,照附即是王民,…….并依常例拟断。示王者无外也。“清朝基本上尚用旧制,直到 清末,国际私法仍没有发展。 (二)近代中国国际私法
有一个国家有合法利益，就应适用这个国家的法律；如果两个国家有合法利益，而其中 一国为法院地国时，则无论如何应适用法院地法，即使外国的利益大于院地国的利益； 如果两个外国有合法利益，而法院地国家为无利益的第三国时，则可以适用法院地法， 也可以适用法院依自由裁量认为应适用的法律。依这种理论，法院在大多数情况下，也 总会认为自己的国家对在案件中适用自己的法律有“合法利益”，这就等于否定冲突法有 存在的必要了，动摇了经过几百年发展的国际私法体系。因此，他的学说虽然在美国很 有影响，却受到了许多学者的反对。 （三） 莱弗拉尔（Leflar）的“较好法说” 1966 年，莱弗拉尔（Leflar）在《纽约大学法律评论》第 51 卷上发表一篇文章， 提出了法律选择的五点考虑：（1）结果的可预见性；（2）州际和国际秩序的维持； （3）司法任务的简单化；（4）法院地政府利益的优先；（5）适用较好的法律规范。 （五）弗朗西斯卡基斯（Francescakis）的“直接适用的法说” 弗朗西斯卡基斯（Francescakis）是出生于希腊的著名的国际私法学家。他于 1958 年发表的《反致理论与国际私法的体系冲突》一文中，首次提出了“直接适用的法律”的 概念，并在以后的著作中阐述了他的法律直接适用的理论。他认为，随着国家职能的改 变及其在经济生活中作用的增加，国家对经济的干预与日俱增。为了使法律在国际经济 和民商事交往中更好地维护国家利益和社会经济利益，国家制定了一系列具有强制力的 法律规范，用以调整某些特殊的法律关系。这些具有强制力的法律规范在调整涉外民事 关系中，可以撇开传统冲突规范的援引，而直接适用于涉外民事法律关系。这种能被直 接适用的法律规范，就是“直接适用的法律”。 第三节 中国国际私法的历史。 一、中国国际私法的立法史 （一）古代中国国际私法立法萌芽 早在公元六七世纪，唐朝法律（永徽律）便有了历史上最早的冲突规范，也可以说 是冲突规范的萌芽：“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。” 但沿袭到宋代以后，直到明朝时期，绝对属地主义的法律思想得到了发展，唐律中的上 述规定遂改易为：“凡化外人犯罪者，并依律拟断”。其理由是：“言此等人，原虽非我 族类，照附即是王民，……并依常例拟断。示王者无外也。”清朝基本上尚用旧制，直到 清末，国际私法仍没有发展。 （二）近代中国国际私法