溢 制卧份贸易+学 国际商法 第五章外商投资企业法 第一节外商投资企业法的概念 我国的外商投资企业，又称三资企业，是中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商 独资企业的简称。由于我国特殊的历史和现实情况，外商投资企业中的外商还包括港澳及台 湾同胞。 我国的外商投资企业法，是指规定外商投资企业的设立、经营、终止和解散，以及解决 中外双方争议的各类法律规则的总称，它还包括我国与外国政府或WTO成员签订的协议中 有关外商投资企业的一系列规定。 作为完整的外商投资企业法，除了国内专门的涉及外商投资企业的特别立法之外，还应 包括与此有密切关系的其他法规和国际条约，尤其是如《公司法》、《合同法》等国内立法及 WTO中的《与贸易有关的投资措施协议》，以及我国与其他国家之间签订的相互鼓励和保护 投资协定等。其中，关于《公司法》及《与贸易有关的投资措施协议》与三资企业法的关系 问题，将在本章内专门介绍。 第二节中外合资经营企业的法律制度 一、中外合资经营企业的企业形式及其法律特征 (一)中外合资经营企业的定义 中外合资经营企业（以下简称合营企业）是依照《中外合资经营企业法》及《中外合资经 营企业法实施条例》的规定而设立的。它是由外国的公司、企业或其他经济组织或个人，按 照平等互利的原则，经我国政府批准，在中华人民共和国境内，同一个或几个中国的公司、 企业或其他经济组织共同举办、共同经营和共负盈亏的企业。经中国政府批准并经注册登记 的合营企业是中国的法人，应遵守中国的法律，受中国法律的管辖与保护。 (二)合营企业的法律特点 合营企业主要的特点，就是它属于股权式的合营企业(equity joint ventures)。根据国际惯 例，所有合营企业大体上可以划分成股权式的合营企业和契约式的合营企业两大类。所谓股 权式的合营企业是指对合营各方的所有投资以货币形式进行估价，然后以此折合成股份，并 计算出其在整个注册资本中所占的比例（称为股权比例），再按此股权比例分担企业的收益和 风险、盈利和亏损。股权式的合营企业通常是一个具有法人资格的公司企业，实际上就是以 公司形式进行的一种直接投资方式。中外合营企业属于股权式的合营企业，这是其区别中外 合作企业的主要法律特征。 第1页共20页
国际商法 第五章 外商投资企业法 第一节 外商投资企业法的概念 我国的外商投资企业，又称三资企业，是中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商 独资企业的简称。由于我国特殊的历史和现实情况，外商投资企业中的外商还包括港澳及台 湾同胞。 我国的外商投资企业法，是指规定外商投资企业的设立、经营、终止和解散，以及解决 中外双方争议的各类法律规则的总称，它还包括我国与外国政府或 WTO 成员签订的协议中 有关外商投资企业的一系列规定。 作为完整的外商投资企业法，除了国内专门的涉及外商投资企业的特别立法之外，还应 包括与此有密切关系的其他法规和国际条约，尤其是如《公司法》、《合同法》等国内立法及 WTO 中的《与贸易有关的投资措施协议》，以及我国与其他国家之间签订的相互鼓励和保护 投资协定等。其中，关于《公司法》及《与贸易有关的投资措施协议》与三资企业法的关系 问题，将在本章内专门介绍。 第二节 中外合资经营企业的法律制度 一、中外合资经营企业的企业形式及其法律特征 (一)中外合资经营企业的定义 中外合资经营企业(以下简称合营企业)是依照《中外合资经营企业法》及《中外合资经 营企业法实施条例》的规定而设立的。它是由外国的公司、企业或其他经济组织或个人，按 照平等互利的原则，经我国政府批准，在中华人民共和国境内，同一个或几个中国的公司、 企业或其他经济组织共同举办、共同经营和共负盈亏的企业。经中国政府批准并经注册登记 的合营企业是中国的法人，应遵守中国的法律，受中国法律的管辖与保护。 (二)合营企业的法律特点 合营企业主要的特点，就是它属于股权式的合营企业(equity joint ventures)。根据国际惯 例，所有合营企业大体上可以划分成股权式的合营企业和契约式的合营企业两大类。所谓股 权式的合营企业是指对合营各方的所有投资以货币形式进行估价，然后以此折合成股份，并 计算出其在整个注册资本中所占的比例(称为股权比例)，再按此股权比例分担企业的收益和 风险、盈利和亏损。股权式的合营企业通常是一个具有法人资格的公司企业，实际上就是以 公司形式进行的一种直接投资方式。中外合营企业属于股权式的合营企业，这是其区别中外 合作企业的主要法律特征。 第 1 页 共 20 页
制卧价贸易+学 国际商法 二、中外合营企业资金来源的法律规定 (一)中外合营企业的投资总额 根据《中外合资经营企业法》及其实施条例的规定，合营企业的投资总额，从其来源分 析，由中外投资各方各自的投资额和以合营企业的名义的借款这两部分组成，它等于合营企 业的自有资金及该企业的借贷资金之和。从合营企业所需要的资金总额分析，所谓合营企业 投资总额，是指按照合营企业合同、章程规定的生产规模需要投入的基本建设资金和生产流 动资金的总和。换言之，投资总额是指该合资各方所商定的投资项目所需要的全部资金的总 额（见《中外合资经营企业法实施条例》第20条）。 (二)合营企业的注册资本 根据《中外合资经营企业法实施条例》第21条第1款的规定，合营企业的注册资本， 是指为设立合营企业在登记管理机构登记的资本总额，应为合资各方在合营企业合同中认缴 的出资额之和。这个定义包括了两层意思：其一，合营企业的注册资本是合营企业双方投资 者在我国登记管理机构注册登记的自有资本的总额，这里不包括合营企业的借款：其二，合 营企业的注册资本必须是投资各方认缴的出资额之和。这里的“认缴”(subscription)一词是 指投资者已经允诺以现金、实物、知识产权或专有技术进行实际投资的法律行为。通俗地说， 注册资本是投资者已经承担了法律责任，必须缴付的各自出资额。因此，注册资本不等于实 付资本。所谓实付资本(paid up capital),是指投资者实际上已经支付了的资本额。一般来说， 在资本分次投入企业的情况下，在一段时间内，实收资本少于注册资本；但当双方分次按期 付足资本后，两者又趋于一致了。 按照《中外合资经营企业法实施条例》的规定，如果要增加、转让或以其他方式处置注 册资本，必须由董事会通过决议，并报原审批机构批准，向原登记管理机构办理变更登记手 续。 (三)合营企业的注册资本与借款比例 我国经过近9年的实践之后，由国家工商行政管理总局制定，国务院于1987年3月1 日颁布了《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》。它以法规的形式 明确了中外合资经营企业注册资本与投资总额的比例，实际上也确立了合营企业借款额与注 册资本的比例。这个条例的主要规定如下： 1.合营企业的投资总额在300万美元以下（含300万美元）的，其注册资本至少应占投 资总额的710，即股与债之比为7：3。 2.合营企业的投资总额在300万美元以上到1000万美元的，其注册资本至少应占投 资总额的1/2，即股与债之比为1：1：但投资总额在420万美元以下的，注册资本不得少于 210万美元。 第2页共20页
国际商法 二、中外合营企业资金来源的法律规定 (一)中外合营企业的投资总额 根据《中外合资经营企业法》及其实施条例的规定，合营企业的投资总额，从其来源分 析，由中外投资各方各自的投资额和以合营企业的名义的借款这两部分组成，它等于合营企 业的自有资金及该企业的借贷资金之和。从合营企业所需要的资金总额分析，所谓合营企业 投资总额，是指按照合营企业合同、章程规定的生产规模需要投入的基本建设资金和生产流 动资金的总和。换言之，投资总额是指该合资各方所商定的投资项目所需要的全部资金的总 额(见《中外合资经营企业法实施条例》第 20 条)。 (二)合营企业的注册资本 根据《中外合资经营企业法实施条例》第 21 条第 1 款的规定，合营企业的注册资本， 是指为设立合营企业在登记管理机构登记的资本总额，应为合资各方在合营企业合同中认缴 的出资额之和。这个定义包括了两层意思：其一，合营企业的注册资本是合营企业双方投资 者在我国登记管理机构注册登记的自有资本的总额，这里不包括合营企业的借款；其二，合 营企业的注册资本必须是投资各方认缴的出资额之和。这里的“认缴”(subscription)一词是 指投资者已经允诺以现金、实物、知识产权或专有技术进行实际投资的法律行为。通俗地说， 注册资本是投资者已经承担了法律责任，必须缴付的各自出资额。因此，注册资本不等于实 付资本。所谓实付资本(paid up capital)，是指投资者实际上已经支付了的资本额。一般来说， 在资本分次投入企业的情况下，在一段时间内，实收资本少于注册资本；但当双方分次按期 付足资本后，两者又趋于一致了。 按照《中外合资经营企业法实施条例》的规定，如果要增加、转让或以其他方式处置注 册资本，必须由董事会通过决议，并报原审批机构批准，向原登记管理机构办理变更登记手 续。 (三)合营企业的注册资本与借款比例 我国经过近 9 年的实践之后，由国家工商行政管理总局制定，国务院于 1987 年 3 月 1 日颁布了《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》。它以法规的形式 明确了中外合资经营企业注册资本与投资总额的比例，实际上也确立了合营企业借款额与注 册资本的比例。这个条例的主要规定如下： 1．合营企业的投资总额在 300 万美元以下(含 300 万美元)的，其注册资本至少应占投 资总额的 7/10，即股与债之比为 7∶3。 2．合营企业的投资总额在 300 万美元以上到 1 000 万美元的，其注册资本至少应占投 资总额的 1/2，即股与债之比为 1∶1；但投资总额在 420 万美元以下的，注册资本不得少于 210 万美元。 第 2 页 共 20 页
制卧分贸多+学 国际商法 3.合营企业的投资总额在1000万美元以上到3000万美元的，其注册资本至少应占投 资总额的2/5，即股与债之比为2：3：但投资总额在1250万美元以下的，注册资本不得低 于500万美元。 4.合营企业的投资总额在3000万美元以上的，其注册资本至少应占投资总额的1/3， 即股与债之比为1：2（债可为股的2倍）：但投资总额在3600万美元以下的，注册资本不得 低于1200万美元。 《中外合资经营企业法实施条例》还规定，凡合营企业增加投资的，其追加的注册资本 与增加的投资比例，即股与债之比须按上述所规定的比例执行。 最后，《中外合资经营企业法实施条例》规定，合作经营企业、外资企业的注册资本与 投资总额的比例，也应参照上述规定执行。我国之所以对合营企业的股与债作出此规定，主 要是考虑到如果合营企业的债务太多，注册资本甚少，势必造成该企业经营风险过大，这无 论对双方投资者来说，还是对国内外的债权人来说，都是不适当的。总之，这个规定是从中 国的实际情况出发，参照国际惯例而制定的，目的是为了保护中外双方投资者的利益以及债 权人的利益。 (四)合营企业内合资各方的投资比例 合营企业的投资比例，是指中外合营各方投入的出资额在注册资本中所占的各自份额， 以表示其在合营企业中拥有股本的份额。合营者在合营企业中的持股比例意义重大，它直接 关系到合营者对企业利润的分配和企业结束时对剩余资产的分配，关系到合营各方对企业的 管理权等重大问题。 《中外合资经营企业法》第4条规定，在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比 例一般不低于25%，即我国的法律只规定了外国合营方投资的最低限额，没有规定外资所 占比例的最高限额。 (五)合营企业内合资各方的投资方式 合营各方用什么方式投资入股，这是一个重要的问题，它涉及到这个企业的自有流动资 金的数额、机器设备的水平和运转能力、技术的先进程度以及合营企业的空间规模（占地面 积)。因此，《中外合资经营企业法》第5条以及《中外合资经营企业法实施条例》第四章第 25~32条对这一问题作了较为详细的专门规定。根据上述条文规定，合营企业各方可以现 金、实物、工业产权和土地使用权等进行投资。 当我们在研究合资各方的出资方式时，应特别注意我国《公司法》对这一问题所作出的 重要补充，尤其需要提到的有： 1.股东以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产 权利的转移手续（见《公司法》第24条第1款）。 第3页共20页
国际商法 3．合营企业的投资总额在 1 000 万美元以上到 3 000 万美元的，其注册资本至少应占投 资总额的 2/5，即股与债之比为 2∶3；但投资总额在 1 250 万美元以下的，注册资本不得低 于 500 万美元。 4．合营企业的投资总额在 3 000 万美元以上的，其注册资本至少应占投资总额的 1/3， 即股与债之比为 1∶2(债可为股的 2 倍)；但投资总额在 3 600 万美元以下的，注册资本不得 低于 1 200 万美元。 《中外合资经营企业法实施条例》还规定，凡合营企业增加投资的，其追加的注册资本 与增加的投资比例，即股与债之比须按上述所规定的比例执行。 最后，《中外合资经营企业法实施条例》规定，合作经营企业、外资企业的注册资本与 投资总额的比例，也应参照上述规定执行。我国之所以对合营企业的股与债作出此规定，主 要是考虑到如果合营企业的债务太多，注册资本甚少，势必造成该企业经营风险过大，这无 论对双方投资者来说，还是对国内外的债权人来说，都是不适当的。总之，这个规定是从中 国的实际情况出发，参照国际惯例而制定的，目的是为了保护中外双方投资者的利益以及债 权人的利益。 (四)合营企业内合资各方的投资比例 合营企业的投资比例，是指中外合营各方投入的出资额在注册资本中所占的各自份额， 以表示其在合营企业中拥有股本的份额。合营者在合营企业中的持股比例意义重大，它直接 关系到合营者对企业利润的分配和企业结束时对剩余资产的分配，关系到合营各方对企业的 管理权等重大问题。 《中外合资经营企业法》第 4 条规定，在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比 例一般不低于 25%，即我国的法律只规定了外国合营方投资的最低限额，没有规定外资所 占比例的最高限额。 (五)合营企业内合资各方的投资方式 合营各方用什么方式投资入股，这是一个重要的问题，它涉及到这个企业的自有流动资 金的数额、机器设备的水平和运转能力、技术的先进程度以及合营企业的空间规模(占地面 积)。因此，《中外合资经营企业法》第 5 条以及《中外合资经营企业法实施条例》第四章第 25～32 条对这一问题作了较为详细的专门规定。根据上述条文规定，合营企业各方可以现 金、实物、工业产权和土地使用权等进行投资。 当我们在研究合资各方的出资方式时，应特别注意我国《公司法》对这一问题所作出的 重要补充，尤其需要提到的有： 1．股东以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产 权利的转移手续(见《公司法》第 24 条第 1 款)。 第 3 页 共 20 页
制卧台贸易上兰 国际商法 2.凡股东不按照前款规定缴纳应认缴的出资，则应向己足额缴纳出资的股东承担违约 责任（见《公司法》第24条第2款）。 3.公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价 额显著低于公司章程所定的价额时，该出资的股东应当补交其差额，公司设立时的其他股东 对其承担连带责任（见《公司法》第28条）。 此外，在实践中，人们往往对合营合同中关于一方在投资问题上违约，守约方有权获得 的补偿的理解上有很大的分歧。 复习思考题 1.相对公司法而言，外商投资企业法有什么特点？ 2.为什么说我国外商投资企业法是国际投资法的一个组成部分？ (六)合营企业内合资各方缴付出资额的法律规定 合营企业的存在是通过合营各方按合营合同的规定真正地实施投资而实现的，因此合营 各方能否依法实际缴付其出资额，直接关系到合营企业的存亡及其发展。在实践中，这个问 题一直是合营企业资金来源的一个重要问题。 经国务院批准，由外经贸部、国家工商行政管理总局1988年1月1日颁布，同年3月1日 开始实施的《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》（以下简称《规定》），总结了我 国9年多来举办合营企业的经验和教训，借鉴了国外公司法有关方面的规定，参照了国际直 接投资的某些习惯做法，对合营各方出资的性质、期限及违约的责任都作了具体的规定，它 对保护中外合营各方的合法权益，减少投资风险，促进合营企业的顺利、正常发展以及维护 我国的社会经济秩序，都具有一定的现实意义。 《规定》颁布9年后，1997年9月2日经国务院批准，于同年9月29日由外经贸部和 国家工商行政管理总局发布了《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定的补充规定》（以 下简称《补充规定》)。上述《规定》及《补充规定》在中外各方投资问题上是十分重要的 行政法规。 (七)合营企业股份的转让 股份的转让是指合营企业中合营一方将其全部出资额或部分出资额转让给合营企业的 另一方或合营各方以外的第三人。 关于股份的转让，《中外合资经营企业法实施条例》第23条作出了具体的规定。其总原 则是：合营企业的股份转让是依法享有的权利，但在具体的转让中，还应遵守以下几个具体 的法律原则： (1)合营的任何一方转让其出资，必须经合营他方同意。 第4页共20页
国际商法 2．凡股东不按照前款规定缴纳应认缴的出资，则应向已足额缴纳出资的股东承担违约 责任(见《公司法》第 24 条第 2 款)。 3．公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价 额显著低于公司章程所定的价额时，该出资的股东应当补交其差额，公司设立时的其他股东 对其承担连带责任(见《公司法》第 28 条)。 此外，在实践中，人们往往对合营合同中关于一方在投资问题上违约，守约方有权获得 的补偿的理解上有很大的分歧。 复习思考题 1．相对公司法而言，外商投资企业法有什么特点? 2．为什么说我国外商投资企业法是国际投资法的一个组成部分? (六)合营企业内合资各方缴付出资额的法律规定 合营企业的存在是通过合营各方按合营合同的规定真正地实施投资而实现的，因此合营 各方能否依法实际缴付其出资额，直接关系到合营企业的存亡及其发展。在实践中，这个问 题一直是合营企业资金来源的一个重要问题。 经国务院批准，由外经贸部、国家工商行政管理总局 1988 年 1 月 1 日颁布，同年 3 月 1 日 开始实施的《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》(以下简称《规定》)，总结了我 国 9 年多来举办合营企业的经验和教训，借鉴了国外公司法有关方面的规定，参照了国际直 接投资的某些习惯做法，对合营各方出资的性质、期限及违约的责任都作了具体的规定，它 对保护中外合营各方的合法权益，减少投资风险，促进合营企业的顺利、正常发展以及维护 我国的社会经济秩序，都具有一定的现实意义。 《规定》颁布 9 年后，1997 年 9 月 2 日经国务院批准，于同年 9 月 29 日由外经贸部和 国家工商行政管理总局发布了《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定的补充规定》(以 下简称《补充规定》)。上述《规定》及《补充规定》在中外各方投资问题上是十分重要的 行政法规。 (七)合营企业股份的转让 股份的转让是指合营企业中合营一方将其全部出资额或部分出资额转让给合营企业的 另一方或合营各方以外的第三人。 关于股份的转让，《中外合资经营企业法实施条例》第 23 条作出了具体的规定。其总原 则是：合营企业的股份转让是依法享有的权利，但在具体的转让中，还应遵守以下几个具体 的法律原则： (1)合营的任何一方转让其出资，必须经合营他方同意。 第 4 页 共 20 页
制卧价贸易卡学 国际商法 (2)合营一方转让其部分或全部出资额时，合营他方在同等条件下有优先购买权。 (3)合营企业的股份转让必须经原审批机关批准并在工商行政管理机构办理相关的登记 手续。 三、合营企业的行政管理制度 (一)合营企业的管理原则 合营企业是由中外合营各方在中国境内共同投资、共同经营的独立的中国法人。因此， 其管理原则既要符合国际惯例，又要结合中国的实际情况。它不能完全运用我国或外国的一 套管理原则，而应充分发挥中外双方（尤其是外方）在经营管理中的优势，确定一套新型的管 理方法和组织方法，建立起新型的组织机构。根据《中外合资经营企业法》及其实施条例的 规定，合营企业应由中外双方根据各自的出资比例，共同承担管理的责任，共同参与企业的 决策和管理活动。 (二)合营企业的董事会制度 合营企业设立董事会，实行董事会领导下的经理负责制，这是合营企业管理体制的核心 内容。由于中外合营企业不设立股东大会，在合营企业中，董事会集企业最高权力机构、决 策机构及领导监督机构的三种重大职责于一身，具有特殊重要的地位和作用。 《中外合资经营企业法》及其实施条例规定了董事及董事长、副董事长的产生，董事的 人数和任期，董事会的议事规则（包括董事会会议的类别，董事会会议的法定人数以及董事 会会议对重大问题及一般性问题的不同表决程序)。 (三)合营企业的经营管理机构 合营企业在董事会的领导下，建立常设经营管理机构，负责日常的经营管理工作。根据 《中外合资经营企业法》及其实施条例的规定，合营企业应设立正、副总经理，全面主持企 业的日常管理工作。 总经理的主要职责是执行董事会会议的各项决议，组织领导日常的经营管理工作。在董 事会授权范围内，总经理对外代表合营企业，对内任免下属人员，行使董事会授予的其他职 权。副总经理应协助总经理工作。总经理处理重要问题时，应同副总经理协商。 总经理或副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或副总经理，不得参与其他经济组织 对本企业的商业竞争。如果总经理、副总经理及其他管理人员有营私舞弊或严重失职行为的， 经董事会通过决议可随时将其解聘。 (四)合营企业内中方管理人员和职工的管理制度 关于合营企业内中方管理人员和职工的管理制度，包括中方董事、高级管理人员、专业 第5页共20页
国际商法 (2)合营一方转让其部分或全部出资额时，合营他方在同等条件下有优先购买权。 (3)合营企业的股份转让必须经原审批机关批准并在工商行政管理机构办理相关的登记 手续。 三、合营企业的行政管理制度 (一)合营企业的管理原则 合营企业是由中外合营各方在中国境内共同投资、共同经营的独立的中国法人。因此， 其管理原则既要符合国际惯例，又要结合中国的实际情况。它不能完全运用我国或外国的一 套管理原则，而应充分发挥中外双方(尤其是外方)在经营管理中的优势，确定一套新型的管 理方法和组织方法，建立起新型的组织机构。根据《中外合资经营企业法》及其实施条例的 规定，合营企业应由中外双方根据各自的出资比例，共同承担管理的责任，共同参与企业的 决策和管理活动。 (二)合营企业的董事会制度 合营企业设立董事会，实行董事会领导下的经理负责制，这是合营企业管理体制的核心 内容。由于中外合营企业不设立股东大会，在合营企业中，董事会集企业最高权力机构、决 策机构及领导监督机构的三种重大职责于一身，具有特殊重要的地位和作用。 《中外合资经营企业法》及其实施条例规定了董事及董事长、副董事长的产生，董事的 人数和任期，董事会的议事规则(包括董事会会议的类别，董事会会议的法定人数以及董事 会会议对重大问题及一般性问题的不同表决程序)。 (三)合营企业的经营管理机构 合营企业在董事会的领导下，建立常设经营管理机构，负责日常的经营管理工作。根据 《中外合资经营企业法》及其实施条例的规定，合营企业应设立正、副总经理，全面主持企 业的日常管理工作。 总经理的主要职责是执行董事会会议的各项决议，组织领导日常的经营管理工作。在董 事会授权范围内，总经理对外代表合营企业，对内任免下属人员，行使董事会授予的其他职 权。副总经理应协助总经理工作。总经理处理重要问题时，应同副总经理协商。 总经理或副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或副总经理，不得参与其他经济组织 对本企业的商业竞争。如果总经理、副总经理及其他管理人员有营私舞弊或严重失职行为的， 经董事会通过决议可随时将其解聘。 (四)合营企业内中方管理人员和职工的管理制度 关于合营企业内中方管理人员和职工的管理制度，包括中方董事、高级管理人员、专业 第 5 页 共 20 页