”制卧份贸易+学 国际商法 技术人员以及职工的聘任和解聘等重要事项的规定，是合营企业行政管理制度的重要组成部 分。《中外合资经营企业法》及其实施条例和其他有关条例，对这个问题都作了较为完整的 原则性的规定。需要强调的是，劳动人事部根据上述原则，也制定了关于中外合资经营企业 内中方干部的具体管理办法，进一步落实了上述法律原则。 在对中方人员的管理规范中，十分强调了在中外合资经营企业担任董事长、董事的中方 人员，在任期内不得擅自调动他们的工作，如需调动时，委派单位应征求该企业的审批机构 和合营他方的意见。 中外合资企业聘用的中方高级管理人员，在其聘用合同期内，未经企业董事会和总经理 同意，任何部门和单位均无权调动他们的工作。 实践证明，上述管理制度，对规范合营企业中的中方管理人员起到了十分积极的作用。 第三节中外合作经营企业的法律制度 一、中外合作经营企业的概念 中外合作经营企业（以下简称合作企业）是外国企业和其他经济组织或者个人（简称外国 合作者)同中国的企业或者其他经济组织（简称中国合作者），按照平等互利的原则，根据《中 华人民共和国中外合作经营企业法》(1988年4月由全国人大七届一次会议通过，以下简称 《中外合作经营企业法》)、《中外合作经营企业法实施细则》(1995年8月由国务院批准，9 月由对外经济贸易合作部发布)及中国其他有关法规，用书面合同约定合作条件，并经国家 批准的在中国境内共同设立的经济组织。 合作企业属于契约式的合营企业(contractual joint ventures)。合作企业与股权式的合营企 业是有明显区别的。在合作企业中，中外双方的投资一般允许不以货物单位进行计算，也可 以不按股份比例分享利润和承担风险。它们各自的权利和义务是由他们自愿协商，用书面合 同规定的。而在合营企业中，合营各方的投资必须以货币形式作价，折算成股份，并以此股 份比例来分享利润和承担风险。因此，《中外合作经营企业法》规定，中外合作者依法在合 作企业合同中约定投资或者合作条件、收益或者产品的分配、风险和亏损的分担、经营管理 方式和合作企业终止时的财产归属等事项。这是合作企业区别于合营企业最主要的法律特 征。 二、合作各方的出资方式 《中外合作经营企业法》规定，中外合作者的投资或者提供的合作条件可以是现金、实 物、场地使用权、工业产权、非专利技术和其他财产权利。所谓其他财产权利，是指公司的 股份（票）、债券或公司的其他收益，还包括对金钱的请求权，以及法律允许的经营特许权。 但必须经审批机构批准。这个规定，总结了合作企业实践的具体做法，照顾了中外合作者提 第6页共20页
国际商法 技术人员以及职工的聘任和解聘等重要事项的规定，是合营企业行政管理制度的重要组成部 分。《中外合资经营企业法》及其实施条例和其他有关条例，对这个问题都作了较为完整的 原则性的规定。需要强调的是，劳动人事部根据上述原则，也制定了关于中外合资经营企业 内中方干部的具体管理办法，进一步落实了上述法律原则。 在对中方人员的管理规范中，十分强调了在中外合资经营企业担任董事长、董事的中方 人员，在任期内不得擅自调动他们的工作，如需调动时，委派单位应征求该企业的审批机构 和合营他方的意见。 中外合资企业聘用的中方高级管理人员，在其聘用合同期内，未经企业董事会和总经理 同意，任何部门和单位均无权调动他们的工作。 实践证明，上述管理制度，对规范合营企业中的中方管理人员起到了十分积极的作用。 第三节 中外合作经营企业的法律制度 一、中外合作经营企业的概念 中外合作经营企业(以下简称合作企业)是外国企业和其他经济组织或者个人(简称外国 合作者)同中国的企业或者其他经济组织(简称中国合作者)，按照平等互利的原则，根据《中 华人民共和国中外合作经营企业法》(1988 年 4 月由全国人大七届一次会议通过，以下简称 《中外合作经营企业法》)、《中外合作经营企业法实施细则》(1995 年 8 月由国务院批准，9 月由对外经济贸易合作部发布)及中国其他有关法规，用书面合同约定合作条件，并经国家 批准的在中国境内共同设立的经济组织。 合作企业属于契约式的合营企业(contractual joint ventures)。合作企业与股权式的合营企 业是有明显区别的。在合作企业中，中外双方的投资一般允许不以货物单位进行计算，也可 以不按股份比例分享利润和承担风险。它们各自的权利和义务是由他们自愿协商，用书面合 同规定的。而在合营企业中，合营各方的投资必须以货币形式作价，折算成股份，并以此股 份比例来分享利润和承担风险。因此，《中外合作经营企业法》规定，中外合作者依法在合 作企业合同中约定投资或者合作条件、收益或者产品的分配、风险和亏损的分担、经营管理 方式和合作企业终止时的财产归属等事项。这是合作企业区别于合营企业最主要的法律特 征。 二、合作各方的出资方式 《中外合作经营企业法》规定，中外合作者的投资或者提供的合作条件可以是现金、实 物、场地使用权、工业产权、非专利技术和其他财产权利。所谓其他财产权利，是指公司的 股份(票)、债券或公司的其他收益，还包括对金钱的请求权，以及法律允许的经营特许权。 但必须经审批机构批准。这个规定，总结了合作企业实践的具体做法，照顾了中外合作者提 第 6 页 共 20 页
”制卧份贸易+学 国际商法 供投资或者合作条件的能力，从而使中外合作者的投资方式更加广泛和多样化。这也符合我 国与其他国家签订的保护投资双边协定中关于投资定义的规定。 三、合作企业法人资格的可选择性 所谓法人资格的可选择性，主要是指合作企业不一定都具有法人资格，它们可以办成法 人形式的企业，也可以办成非法人形式的经济实体。《中外合作经营企业法》规定：“合作企 业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得法人资格。”这就意味着法律允许合作企 业办成企业法人，也允许其办成不具备法人条件的联营式企业。这里必须指出的是：首先， 合作企业法人要符合中国法律关于法人条件的规定。《民法通则》第37条关于取得法人资格 的具体条件为：①依法成立：②有必要的财产或者经费：③有自己的名称、组织机构和场所： ④能够独立承担民事责任。凡符合上述四个条件的合作企业，依法经工商行政管理机关核准 登记，可取得中国法人的资格。其次，在实践中，合作企业也可以办成如《民法通则》第 52条所规定的不具备法人条件的联营式企业。这类企业的特点是：①中外合作各方之间联 营、共同经营，但不具备法人条件。②中外企业间的合作各方按照合作合同的约定，以各自 经营管理的财产承担民事责任。③合作各方按照协议，可以约定相互承担连带责任。④合作 企业可以不成立董事会，而设立联合管理机构或委托管理机构。 实施细则第九章对不符合法人资格的合作企业，作出了特别规定。 四、合作各方利润的分配 《中外合作经营企业法》第22条规定了合作各方分配利润的原则，即合作各方按照合 作企业合同的约定，分配收益或者产品，承担风险和亏损。这一规定说明合作企业的利润分 配可以具有其自身的灵活性，即由合作各方在合同中约定和订明。这与《中外合资经营企业 法》规定的“合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损”是不一样的。合营企业 分配利润的规定属于强制性条款，即必须采取“按注册资本比例”分配原则，不能再采取其 他变通方法：但合作企业的具体分配原则，可以在中外合作者之间协商。当然，由于合作企 业合同必须遵循“平等互利”的原则，也必须遵守其他法律，如税法、外汇管理条例及海关 法等。因此，互相协商并不等于可以随意或任意地决定分配方案，它必须在我国法律允许的 范围内进行，并且必须经我国政府批准方能生效。 复习思考题 1.在中外合营企业中，如果一方严重违约，另一方能否提出退股要求？为什么？ 2.中外合营企业法规定的注册资本概念与两大法系国家公司法的有关规定有何不同？ 3.在中外合营企业的出资问题上，中外各方违约的主要特点是什么？ 4.中外合营企业的股份转让应遵守哪几项原则？ 第7页共20页
国际商法 供投资或者合作条件的能力，从而使中外合作者的投资方式更加广泛和多样化。这也符合我 国与其他国家签订的保护投资双边协定中关于投资定义的规定。 三、合作企业法人资格的可选择性 所谓法人资格的可选择性，主要是指合作企业不一定都具有法人资格，它们可以办成法 人形式的企业，也可以办成非法人形式的经济实体。《中外合作经营企业法》规定：“合作企 业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得法人资格。”这就意味着法律允许合作企 业办成企业法人，也允许其办成不具备法人条件的联营式企业。这里必须指出的是：首先， 合作企业法人要符合中国法律关于法人条件的规定。《民法通则》第 37 条关于取得法人资格 的具体条件为：①依法成立；②有必要的财产或者经费；③有自己的名称、组织机构和场所； ④能够独立承担民事责任。凡符合上述四个条件的合作企业，依法经工商行政管理机关核准 登记，可取得中国法人的资格。其次，在实践中，合作企业也可以办成如《民法通则》第 52 条所规定的不具备法人条件的联营式企业。这类企业的特点是：①中外合作各方之间联 营、共同经营，但不具备法人条件。②中外企业间的合作各方按照合作合同的约定，以各自 经营管理的财产承担民事责任。③合作各方按照协议，可以约定相互承担连带责任。④合作 企业可以不成立董事会，而设立联合管理机构或委托管理机构。 实施细则第九章对不符合法人资格的合作企业，作出了特别规定。 四、合作各方利润的分配 《中外合作经营企业法》第 22 条规定了合作各方分配利润的原则，即合作各方按照合 作企业合同的约定，分配收益或者产品，承担风险和亏损。这一规定说明合作企业的利润分 配可以具有其自身的灵活性，即由合作各方在合同中约定和订明。这与《中外合资经营企业 法》规定的“合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损”是不一样的。合营企业 分配利润的规定属于强制性条款，即必须采取“按注册资本比例”分配原则，不能再采取其 他变通方法；但合作企业的具体分配原则，可以在中外合作者之间协商。当然，由于合作企 业合同必须遵循“平等互利”的原则，也必须遵守其他法律，如税法、外汇管理条例及海关 法等。因此，互相协商并不等于可以随意或任意地决定分配方案，它必须在我国法律允许的 范围内进行，并且必须经我国政府批准方能生效。 复习思考题 1．在中外合营企业中，如果一方严重违约，另一方能否提出退股要求?为什么? 2．中外合营企业法规定的注册资本概念与两大法系国家公司法的有关规定有何不同? 3．在中外合营企业的出资问题上，中外各方违约的主要特点是什么? 4．中外合营企业的股份转让应遵守哪几项原则? 第 7 页 共 20 页