佟柔先生与中国民法学 南方周末2007-03-08 口周大伟 ◎在与经济法的论战中,佟柔教授明确地指出:“经济法”本身是一个极易引起误解的概 念。经济法后来走过的坎坷道路,基本证明了佟柔先生的远见。 ◎在《中华人民共和国民法通则》的制定颁布过程中,以佟柔为代表的中国民法学派的 声音,听上去显得格外清晰和坚定。 ◎借助经济学界对社会主义商品经济问题展开的破冰式的大讨论,佟柔教授在中国法学 界首先提出:民法是调整商品经济关系的法律。 佟柔(1921-1990)先生生前是中国人民大学法学院教授。1983年到1986年间,我在 佟老师指导下攻读民法研究生。依照佟老师的建议,毕业后留校任教。这些年来,佟老师的 音容笑貌、道德为人,以及他的心路历程和学术思想,时时使我难以忘怀。佟老师是中国民 法学理论奠基者,为中国民法学的开创做了大量的工作,这里仅就所知,略述一二。 与经济法的精彩论战 佟老师一生中最具魅力和精彩的篇章,莫过于与经济法的论战。 改革开放以来,中国法学界最引人注目的一件新奇事,大概应当是经济法的崛起。随之
佟柔先生与中国民法学 南方周末 2007-03-08 □周大伟 ◎在与经济法的论战中，佟柔教授明确地指出：“经济法”本身是一个极易引起误解的概 念。经济法后来走过的坎坷道路，基本证明了佟柔先生的远见。 ◎在《中华人民共和国民法通则》的制定颁布过程中，以佟柔为代表的中国民法学派的 声音，听上去显得格外清晰和坚定。 ◎借助经济学界对社会主义商品经济问题展开的破冰式的大讨论，佟柔教授在中国法学 界首先提出：民法是调整商品经济关系的法律。 佟柔(1921－1990)先生生前是中国人民大学法学院教授。1983 年到 1986 年间，我在 佟老师指导下攻读民法研究生。依照佟老师的建议，毕业后留校任教。这些年来，佟老师的 音容笑貌、道德为人，以及他的心路历程和学术思想，时时使我难以忘怀。佟老师是中国民 法学理论奠基者，为中国民法学的开创做了大量的工作，这里仅就所知，略述一二。 与经济法的精彩论战 佟老师一生中最具魅力和精彩的篇章，莫过于与经济法的论战。 改革开放以来，中国法学界最引人注目的一件新奇事，大概应当是经济法的崛起。随之
关于民法和经济法相互关系问题的争论,也成为中国法学界的一桩公案 经济法的概念由前苏联现代经济法学派拉普捷夫和马穆托夫在上个世纪50年代末60 年代初提出,并由我国法学界在1970年代末1980年代初直接引进。改革开放之前,新中 国既没有民法也没有商法,经济关系主要是由党和政府的“政策”来调整的。当经济体制改革 发出"依法治国"的呼声之后,一个极为现实的需要随即浮上台面:原来的经济政策需要向法 律条文演化;原来的经济政策研究者们需要向法律学靠拢。在民法和民法学尚未获得充分复 兴的情况下,经济法便由此应运而生,并成为一块诱人的“奶酪”。在短短几年的时间里,研 究经济法的书刊和学习经济法的人数在中国几乎以几何级数递增,成为世界法律史上的一个 泡沫般的奇观。 在经济法欣欣向荣的大好形势下,一位经济法教授曾充满激情地写道,近年来经济法异 军突起,风靡全国。经济法主要靠计划和合同两个功能。如果说合同是匹骏马,计划就是骑 手。今天,它们正在祖国的大地上两翼齐飞,纵横驰骋。有人说,这段话听上去,有点像某 场世界杯比赛的解说词 此时,面对这样一个潜含挑战的问题,佟柔先生应声而起,发表强烈反对经济法的观点。 在当时的形势下,这样做,多少要有些唐吉诃德式的胆魄 佟柔教授从一开始就明确地指出:“经济法”本身是一个极易引起误解的概念,许多人将 经济法理解为调整经济关系的法律,以至于将凡是包括了经济内容的法律如宪法、民法、行 政法、劳动法甚至刑法都成了经济法的组成部分。这虽然提高了经济法的地位,但是这样一 来,经济法就不可能有自己特定的调整对象和调整方法,因而就不是一个独立的法律部门。 “这种说法实际上是一个经济法律汇编,这不是科学体系,而是诸法合一。"如果经济法的内 容仅包括经济行政法的内容,那么它也不过是行政法的一个组成部分。否则,经济法者,既 不是经济,也不是法 经济法后来走过的坎坷道路,基本证明了佟柔先生的远见。经济法最初安身立命的“纵 横统一”说,随着中国经济改革的发展步伐,日渐捉襟见肘。人们最后发现,这类政企不分、 权责不明的关系,正是我们需要加以深刻改革的社会关系中最不稳定和最没有发展前途的部
关于民法和经济法相互关系问题的争论，也成为中国法学界的一桩公案。 经济法的概念由前苏联现代经济法学派拉普捷夫和马穆托夫在上个世纪 50 年代末 60 年代初提出，并由我国法学界在 1970 年代末 1980 年代初直接引进。改革开放之前，新中 国既没有民法也没有商法，经济关系主要是由党和政府的“政策”来调整的。当经济体制改革 发出“依法治国”的呼声之后，一个极为现实的需要随即浮上台面：原来的经济政策需要向法 律条文演化；原来的经济政策研究者们需要向法律学靠拢。在民法和民法学尚未获得充分复 兴的情况下，经济法便由此应运而生，并成为一块诱人的“奶酪”。在短短几年的时间里，研 究经济法的书刊和学习经济法的人数在中国几乎以几何级数递增，成为世界法律史上的一个 泡沫般的奇观。 在经济法欣欣向荣的大好形势下，一位经济法教授曾充满激情地写道，近年来经济法异 军突起，风靡全国。经济法主要靠计划和合同两个功能。如果说合同是匹骏马，计划就是骑 手。今天，它们正在祖国的大地上两翼齐飞，纵横驰骋。有人说，这段话听上去，有点像某 场世界杯比赛的解说词。 此时，面对这样一个潜含挑战的问题，佟柔先生应声而起，发表强烈反对经济法的观点。 在当时的形势下，这样做，多少要有些唐吉诃德式的胆魄。 佟柔教授从一开始就明确地指出：“经济法”本身是一个极易引起误解的概念，许多人将 经济法理解为调整经济关系的法律，以至于将凡是包括了经济内容的法律如宪法、民法、行 政法、劳动法甚至刑法都成了经济法的组成部分。这虽然提高了经济法的地位，但是这样一 来，经济法就不可能有自己特定的调整对象和调整方法，因而就不是一个独立的法律部门。 “这种说法实际上是一个经济法律汇编，这不是科学体系，而是诸法合一。”如果经济法的内 容仅包括经济行政法的内容，那么它也不过是行政法的一个组成部分。否则，经济法者，既 不是经济，也不是法。 经济法后来走过的坎坷道路，基本证明了佟柔先生的远见。经济法最初安身立命的“纵 横统一”说，随着中国经济改革的发展步伐，日渐捉襟见肘。人们最后发现，这类政企不分、 权责不明的关系，正是我们需要加以深刻改革的社会关系中最不稳定和最没有发展前途的部
分。人们根本无法用稳定的法律规范来调整此类前途未卜的社会关系。其次,表现在经济法 的基本要素和体系方面,经济法理论往往把民法总论和行政法总论中已经固定的概念、原理、 制度、手段等,引申出诸如"经济法人”、“经济合同"、"经济债”、“经济法律关系”、“经济诉讼” 等等移花接木式的概念。佟柔先生一针见血地指出:“反映在法律教学活动中,民法学(包括 行政法学中)讲授过的一些基本内容,经济法学则可能再重新叙述一遍,这已经不是课程之 间的交叉了,而是一种简单的重复 点,恐怕也是经济法研究者们羞于承认而又不得 不承认的事实。 目前,中国经济法理论依然没有摆脱从产生之初就面临的两难困境。一方面,经济法研 究者们在努力探索着将经济法塑造成一个“独立的法律部门”的种种途径,另一方面,他们在 理论思考上又苦恼于传统法律部门划分标准的难以逾越;一方面,经济法硏究者们竭力从浩 如烟海的具体法律法规中提炼出某种抽象的法律规则;另一方面,在实践中又只能传授一些 不甚完整的启蒙知识和部门性规章。可见,经济法理论的现状是“形而下"的,而不是“形而上” 的,是“器”而非“道”。这样的理论目前仍然停留在对现有的法律法规进行滞后性的解释、堆 积、整理、编纂和拼接的状态,而不具有理论上应有的超越。用风险投资领域的话语说,属 于明显缺少“技术含量”的“非创新产品"。 我国著名法律学者王家福、梁慧星和王利明等人在1980年代中期提出过经济行政法的 主张。其核心在于,主张平等主体之间的财产关系由传统民法调整,而涉及国家行政权力干 预、管制内容的社会经济关系可以由经济法来调整。佟柔先生后来在他主编的高等学校统编 教材《民法原理》(1987年修订版)中也表达了对此主张的大致认同。他审慎地写道:“我们 认为,如果认为经济法是经济行政法,那么经济法可以成为一个独立的法律部门,它不过是 行政法的一个组成部分。”今天回过头来看,这一主张当时产生的积极效果似乎出人意料: 它在一定意义上调和了民法和经济法的矛盾—在处于紧张对峙状态的民法和经济法之 间划出了休战停火的楚汉河界。这一主张很快得到了立法机构的认同,并对包括《中华人民 共和国民法通则》在内的我国民商立法实践产生了重要的影响。 《中华人民共和国民法通则》的颁布,使经济法学一度陷入沉闷。2000年前后,最高
分。人们根本无法用稳定的法律规范来调整此类前途未卜的社会关系。其次，表现在经济法 的基本要素和体系方面，经济法理论往往把民法总论和行政法总论中已经固定的概念、原理、 制度、手段等，引申出诸如“经济法人”、“经济合同”、“经济债”、“经济法律关系”、“经济诉讼” 等等移花接木式的概念。佟柔先生一针见血地指出：“反映在法律教学活动中，民法学(包括 行政法学中)讲授过的一些基本内容，经济法学则可能再重新叙述一遍，这已经不是课程之 间的交叉了，而是一种简单的重复。”这一点，恐怕也是经济法研究者们羞于承认而又不得 不承认的事实。 目前，中国经济法理论依然没有摆脱从产生之初就面临的两难困境。一方面，经济法研 究者们在努力探索着将经济法塑造成一个“独立的法律部门”的种种途径，另一方面，他们在 理论思考上又苦恼于传统法律部门划分标准的难以逾越；一方面，经济法研究者们竭力从浩 如烟海的具体法律法规中提炼出某种抽象的法律规则；另一方面，在实践中又只能传授一些 不甚完整的启蒙知识和部门性规章。可见，经济法理论的现状是“形而下”的，而不是“形而上” 的，是“器”而非“道”。这样的理论目前仍然停留在对现有的法律法规进行滞后性的解释、堆 积、整理、编纂和拼接的状态，而不具有理论上应有的超越。用风险投资领域的话语说，属 于明显缺少“技术含量”的“非创新产品”。 我国著名法律学者王家福、梁慧星和王利明等人在 1980 年代中期提出过经济行政法的 主张。其核心在于，主张平等主体之间的财产关系由传统民法调整，而涉及国家行政权力干 预、管制内容的社会经济关系可以由经济法来调整。佟柔先生后来在他主编的高等学校统编 教材《民法原理》(1987 年修订版)中也表达了对此主张的大致认同。他审慎地写道：“我们 认为，如果认为经济法是经济行政法，那么经济法可以成为一个独立的法律部门，它不过是 行政法的一个组成部分。”今天回过头来看，这一主张当时产生的积极效果似乎出人意料： 它在一定意义上调和了民法和经济法的矛盾———在处于紧张对峙状态的民法和经济法之 间划出了休战停火的楚汉河界。这一主张很快得到了立法机构的认同，并对包括《中华人民 共和国民法通则》在内的我国民商立法实践产生了重要的影响。 《中华人民共和国民法通则》的颁布，使经济法学一度陷入沉闷。2000 年前后，最高
人民法院向全国法院提出要求:取消经济庭,建立民事审判庭、刑事审判庭和行政审判庭三 足鼎立的新格局。最高人民法院的发言人称,加入世贸组织后,我国经济将全面融入国际经 济的大循环中,民事审判制度和方式也必须与国际通行做法接轨。而国际通行的做法并没有 经济庭,这一部分审判职能是由民商法庭或民商法院来承担的。此举对经济法而言,无异于 雪上加霜。 在欧美发达国家,至今还没有资料显示,经济法是个独立的法律部门或在大学里成为一 个独立的专业学科。在美国伊利诺大学法学院读书时,我曾经向指导教授 Peter Maggs求 教有关经济法的问题,他是美国著名的研究知识产权法和俄罗斯法的权威。他告诉我说:“经 济法这个概念的确有人提出过,但主要集中在前苏联东欧国家,而且这部分人的数量甚少 从历史上看,经济法显然属于国家集权经济时代的特殊产物。今天,在俄罗斯已经没有什么 人再研究经济法了。在他们看来,普通的民法和商事法律的集合已经足以囊括经济活动中的 全部规则。” 今天,我们大致可以相信,在世界范围内,经济法教研领域的从业人员主要都聚集在中 国大陆。其中不乏执著而刻苦之士。他们中间有人断言,中国的经济法研究极有可能是中国 法律界未来对世界法学最具贡献的部分。这种可能性或许不应排除。但具有讽刺意味的是, 自从前苏联东欧发生巨变后,中国经济法这个概念以及学科,就已经基本上和所谓“世界法 学”“"脱轨”了。 后来,佟柔先生一直主张将经济法作为一个学科来看待的观点,是合乎情理的。真理本 应越辩越明。任何一种学术流派和学术观点,都值得在一定的范围内继续研究和探讨。不过, 在我们中国,学术争辩的胜负也往往会触动某一方的“奶酪”。因此,为了维持“安定团结”的 大好形势,即便是彼此言不由衷,也不妨先达成某种语焉不详或心照不宣的默契。这么多年 过去了,“不争论”这个构建具有中国特色和谐社会的基本原则,似乎也已经渗透到了此类学 术领域之中。问题在于:像这样一个涉及法学教育实践的问题,是否也需要如同某类重大历 史和原则问题一样,将来留给后人和历史去做评估? 经济法的难题是一份“考卷”,它将继续考验着我们的人文鉴赏力,考验着我们的学术良
人民法院向全国法院提出要求：取消经济庭，建立民事审判庭、刑事审判庭和行政审判庭三 足鼎立的新格局。最高人民法院的发言人称，加入世贸组织后，我国经济将全面融入国际经 济的大循环中，民事审判制度和方式也必须与国际通行做法接轨。而国际通行的做法并没有 经济庭，这一部分审判职能是由民商法庭或民商法院来承担的。此举对经济法而言，无异于 雪上加霜。 在欧美发达国家，至今还没有资料显示，经济法是个独立的法律部门或在大学里成为一 个独立的专业学科。在美国伊利诺大学法学院读书时，我曾经向指导教授 Peter Maggs 求 教有关经济法的问题，他是美国著名的研究知识产权法和俄罗斯法的权威。他告诉我说：“经 济法这个概念的确有人提出过，但主要集中在前苏联东欧国家，而且这部分人的数量甚少。 从历史上看，经济法显然属于国家集权经济时代的特殊产物。今天，在俄罗斯已经没有什么 人再研究经济法了。在他们看来，普通的民法和商事法律的集合已经足以囊括经济活动中的 全部规则。” 今天，我们大致可以相信，在世界范围内，经济法教研领域的从业人员主要都聚集在中 国大陆。其中不乏执著而刻苦之士。他们中间有人断言，中国的经济法研究极有可能是中国 法律界未来对世界法学最具贡献的部分。这种可能性或许不应排除。但具有讽刺意味的是， 自从前苏联东欧发生巨变后，中国经济法这个概念以及学科，就已经基本上和所谓“世界法 学”“脱轨”了。 后来，佟柔先生一直主张将经济法作为一个学科来看待的观点，是合乎情理的。真理本 应越辩越明。任何一种学术流派和学术观点，都值得在一定的范围内继续研究和探讨。不过， 在我们中国，学术争辩的胜负也往往会触动某一方的“奶酪”。因此，为了维持“安定团结”的 大好形势，即便是彼此言不由衷，也不妨先达成某种语焉不详或心照不宣的默契。这么多年 过去了，“不争论”这个构建具有中国特色和谐社会的基本原则，似乎也已经渗透到了此类学 术领域之中。问题在于：像这样一个涉及法学教育实践的问题，是否也需要如同某类重大历 史和原则问题一样，将来留给后人和历史去做评估？ 经济法的难题是一份“考卷”，它将继续考验着我们的人文鉴赏力，考验着我们的学术良
知、环球视野、人文情怀、思想智慧和审美标准。被这个难题困扰的,不仅仅是那些执著刻 苦的研究者和教学者,还有那些最初仰视它的学生们。全国每年招收的经济法本科生、硕士 生和博士生,为数庞大、蔚为壮观。 生中最忙碌的日子:起草民法通则 佟柔先生一生中最高兴的事,大概是《中华人民共和国民法通则》的顺利起草和成功颁 1986年初,《中华人民共和国民法通则》的起草工作进入最后报审阶段。世界上的事, 总是有人欢喜有人忧。就在法工委准备将民法通则草案报请人大常委会讨论的同时,作为学 术对立面的经济法学派也在进行紧张的“院外活动”。有消息证实,经济法学派已经迅速组成 一个法案起草小组,打算起草一个“中华人民共和国经济法典”,以便通过国务院行政渠道同 时提交人大法工委讨论。经济法典的起草工作小组已经进驻北京西郊的一个宾馆。一场立法 的赛跑已经开始 到底是采用民法通则,还是采用经济法典?最后拍板的人,并不是学者,而是官方。作 为一个学者,尤其是法律学者,如何与政府融洽地合作,既不趋炎附势,又能让官方从谏如 流,几乎是个千古难题。像佟柔教授这样的著名学者,此时能发出自己的声音已经不难,但 有关方面听不听得进去,就是另一回事了。不过,这一回,以佟柔为代表的中国民法学派的 声音,听上去显得格外清晰和坚定。 人们或许已经注意到,在现阶段中国的立法活动中,一个法案的最后通过,往往和最高 权力机构中的某一个核心人物的最终首肯直接相关。此刻,彭真委员长就是民法通则这部法 律的重要推手。令人好奇的是,彭真最后是由于什么原因力推“民法通则”而断然否决了“经济 法典”?他身边懂法律的顾问班子里究竟是哪几个人起了关键的作用?是王汉斌,还是顾昂
知、环球视野、人文情怀、思想智慧和审美标准。被这个难题困扰的，不仅仅是那些执著刻 苦的研究者和教学者，还有那些最初仰视它的学生们。全国每年招收的经济法本科生、硕士 生和博士生，为数庞大、蔚为壮观。 一生中最忙碌的日子：起草民法通则 佟柔先生一生中最高兴的事，大概是《中华人民共和国民法通则》的顺利起草和成功颁 布。 1986 年初，《中华人民共和国民法通则》的起草工作进入最后报审阶段。世界上的事， 总是有人欢喜有人忧。就在法工委准备将民法通则草案报请人大常委会讨论的同时，作为学 术对立面的经济法学派也在进行紧张的“院外活动”。有消息证实，经济法学派已经迅速组成 一个法案起草小组，打算起草一个“中华人民共和国经济法典”，以便通过国务院行政渠道同 时提交人大法工委讨论。经济法典的起草工作小组已经进驻北京西郊的一个宾馆。一场立法 的赛跑已经开始。 到底是采用民法通则，还是采用经济法典？最后拍板的人，并不是学者，而是官方。作 为一个学者，尤其是法律学者，如何与政府融洽地合作，既不趋炎附势，又能让官方从谏如 流，几乎是个千古难题。像佟柔教授这样的著名学者，此时能发出自己的声音已经不难，但 有关方面听不听得进去，就是另一回事了。不过，这一回，以佟柔为代表的中国民法学派的 声音，听上去显得格外清晰和坚定。 人们或许已经注意到，在现阶段中国的立法活动中，一个法案的最后通过，往往和最高 权力机构中的某一个核心人物的最终首肯直接相关。此刻，彭真委员长就是民法通则这部法 律的重要推手。令人好奇的是，彭真最后是由于什么原因力推“民法通则”而断然否决了“经济 法典”？他身边懂法律的顾问班子里究竟是哪几个人起了关键的作用？是王汉斌，还是顾昂