004 样的一种秩序体系：它产生经验有效性的可能性能够得到具体的保 障。”②他还进一步解降道，所谓“得到保障的法律”，就是指有在 种“强制机制”，也就是存在一些专职人员，他们随时准备适用专】 的强制手段（法律强制）来实施法律规范。在“西方社会”的历史 上，这样一个专职人员群体的产生和发展构成了非常重要的一个 特点。 如果只是存在一个专门的职业群体米保障法律的强制实施， 我们也很难把法律同其他的国家强制机制区分开来。因此，我们 必须注意到西方法律所具有的另一个重要特点，这就是韦伯所指 出的“法律思维”(legal thinking),也就是一种动态的法律知识生成 积制。通过这种机制而产生的法律知识具有一般化、抽象化和系 统化的特征。而且，这种知识还是把法律职业者结合为一个“共同 体”的内在因素。韦伯在青年时代所接受的教育使他成为“法律职 业共同体”中的一员，而他的主要学术贡献也正起步于他对传统法 学研究方法、乃至对法律职业本身的批判性反思。因此，我们的讨 论将从欧陆法律职业和法律学术的历史开始。 在罗马共和国时期，一个具有相对独立性的法律家群体已经 产生，其中有一些专门解答法律问题、传授法庭技巧、研究法律原 则的人士，被称为法律顾问(jurisconsults)或法学家(jurist)。而他 们对法律所作的阐释和研究就形成了一套关于法律的系统知识 他们把这套知识称为“法律科学"(legitima Scientia)或“法学”(ju risprudentia)。“法律科学”是罗马人对西方文明作出的最重要的贡 献，它使法律传统成为西方社会文化传统中的一个非常重要的组 成部分，有时其至在其中占据最核心的位置。在西罗马帝国覆灭 之后，“法律科学”的传统除了在东罗马帝国继续得到保持、并最终 on m in Eo and x Rheinein,New York:Simon and Schuster,17.p.13 巴施
L005 垂酿出查士」尼皇帝组织编撰的集人成作品外，还通过基督教教 会和神职人员的学术研究活动得以延续。后者使“法律科学“的传 统与西方历史」另一项重要的传统一基督教传统融为一体。在 中世纪的教会大学中，法学和神学成为最重要的两种学科，它们都 以注解和阐释经典作为主要的研究方法，只不过法学所而对的经 典是罗马法论著，而神学的经典则是《圣经》。这种研究方法的系 统性特征使法学继续保持着“科学"的地位。而且，这种以揣示“意 义”"(eaning)为主要目的的方法经过人文学者的不断发展，最终 发液成为一种系统的方法学，即关于“解释”(interprelation)的科学 近代所有关于人类自身的科学(sciences of man)都是在这种方法学 的基础上建构和发展起来的。 在近代民族国家兴起的过程中，由于法律在西方人的社会生 活中，以及法学在西方人的知识体系中所占据的核心位置，精上和 市记阶层都竭尽全力争取在法学领域中的话语华断权。罗马法继 续成为法学研究活动的主要源泉，不过，人们以“回到古罗号时代 的罗马法”为旗号为它赋予了新的、世俗的含义。问时，各民族国 家也都致力于发掘和整理本民族的为惯法，以罗马法为蓝本对它 们进行形式化和系统化的加工。出于民族国家立法活动的需要， 法学发展成为·种“百科全书”式的学问，人们致力于探讨法律与 气候、地理环境、民族特性等等之间的关系，并对古往今来各个国 家的法律制度进行历史的和比较的研究。到18世纪为止，法学已 经城为研究人类社会生活的最重要的·学科。与此同时，法学 教育和法律职业得到高度的发展，法律戒为国家统治和管理社会 的首要工其。 自然科学和相应的工业技术的发展彻底歧变了人类的生活。 在9世纪，西方知识界开始对“思辨性的”(speculative)学术传统进 行批判，人们试图把白然科学的研究力法移植到对人和社会的研 究之中，进而像控制自然那样规划和控制人类社会。经济学和统 5法律的独特
006 计学便是在这种设想的驱动下产生、并且服务乎这种设想的，它们 的出现标志着现代社会科学的诞牛。$在“现代化”的过程中，法学 逐渐失去了探究人类社会生活的条件和规矩(measurement)的特 权，其至被排挤出“科学”的行列，因为这·名称已经为自然科学以 及模仿自然科学追求实证性(positivity)的学科所专享。在今天的 知识分类学中，科学或自然科学(sciences)、社会科学(social sci- ences)以及人文学科(arts/humanities)成为最基本的三种知识形态。 这种划分已经被学术职业休制和大学教育体制确定下来。法学在 这种三分体制中无法找到自已的位置。在法学传统卜分强大的欧 陆国家，法学往往作为一门独立的学科而存在，们其学术地位根本 无法与上述三大学科抗衡。而在英国和美国，法学在很大程度上 是作为一门“技艺”(cra)而不是作为一种“学术”米传授的。起 初，法律教育主要是在法律职业机构（比如律师事务所）或这些职 业机构的“行会”所开设的学校（比如英国的lns)中进行的，而后 来出现的人学法律院系在很大程度上仍然沿袭着这种职业培训的 风格和方式。这一点在美国表现得尤为突出。在那里，法学与医 学和商学等等一同被归入“职业教育”(professional education)的行 列。“职业教育”这一标签其实已经排除了这些学科的从业者在 “学术共同体”中的成员资格，而使他们顺理成章地进人“职业共同 体”。“lawyer'”一词在美国被用来指代所有法律职业者，而法学教 授也算在其中，被称作“academic lawyer”。但是，出于法律在国家 管理体制中核心地位并未丧失，法律职业者作为社会的“管理技术 人员”仍然享有很高的社会地位并发挥着十分重要的作用。法学 在知识干国中的失宠并未妨得它作为法律职业王国的重要一员而 继续享有优越的地位。同时，由于法律职业在现代西方社会中已 参地：Lawren Coldruan,“The Origins of British‘Social Seienee':Political Ecomno- my,Nuural Science and Statistics,1830-1835",26 Hicoricnl Joumal(1983)
L007 经获得了相对的“自治”(autonomy),法学甚至可以坚持自己的“自 主性”，拒绝与其他社会科学相往来。 (一)近代法律职业与法律学术的社会建构 学术并非存在于真空之中，其产生和发展的动力乃在于社会 的需要。从近代法学的形成过程来看，民族国家对具备法律知识 的管理人才的需要以及市场对充当协调人和代理人的法律职业者 的需求在其中起到了决定性的作用，而法律学术和法律教有的发 展又巩固和促进了法律职业的建构，并进而为民族国家的稳定利 发展以及市场的有序运作提供了保障。在这一过程之中，法学不 断寻找着自身在近代社会中的位置，这种知识上的努力与法律职 业者追求自身利益的社会行动相结合，最终为理论性的以及实践 性的法律职业活动赢得了一片自主的空间。 欧洲法学传统的近代转型 在法律史的意义上，西方的“近代”始于何时？这一直是一个 颇有争议的问题。对这一问题的探讨不在本文的题域之内。在这 里，我采纳唐纳德·凯利教授的观点： 近代法律传统诞生或再生于12世纪的普遍文化复兴之 中。促生这一传统的是三种知识潮流的混合体：其一是教会 法学，它既是罗马法学的栽体，又是它的对头。其二是散布于 欧洲各个地区、特别是意大利北部城市和法国南部“成文法省 份”的罗马法学的实用性的、“民间的”残存体。其三就是相关 的罗马教有的延续，特别是修辞学的教学一Cassiodorus在
i008 公元6世纪把这种学问定义为“参与市民问题讨论的蝴熟技 巧”，这种教育为学习初等的法律知识提供了一个良好的场 所④ 在12世纪的“文艺复兴”中，新兴的市民阶层“重新发现了” 古希腊的白然哲学利古罗号的法律科学，以此作为对抗教会的话 语垄断权的重要武器。为了与教会办的大学相抗衡，市民阶层仿 照古希腊的“学园”(encyclopedia)创办了许多“学院"(studium),讲 授和研习哲学、神学、医学和法学等高等“科学”。这种兼具教学 和科研两种职能的机构后来发展成了近代意义上的大学（起初叫 做studium generale,.斤来称为universitas)。在1300年的时候，欧 洲共有20所左右拥有较强的法学研究和教学力量的大学，到 1500年时，这一数字已经增加到近80所⑧。在这些大学从事教 学和学术研究的法学家通常被称为“法学博士”(doctores legum), 因为他们都取得了法学教有体系中的最高学位。由他们发展起来 的理论体系被他们自己命名为“市民科学”(civilis scientia)或“市民 智慧”(civilis sapientia,来源于注释法学派的经典之作：《Accursiar Kelley,The Human Meaure-Sial Thoughu in the Wes Ha nl Un P.199，D,10.伯尔曼数授在（法律与革命》 书中把 代西方法律传统的起源与山世纪后半期的希尔德布兰德改革（田debrand比c m,成称格列高利改华)联系起来，因为这场他所称的“节命"以及接下米的 持续性事件最终导致了俗界与教界，法律与社会控制的其他过程以及其他类 型的智识形态的分离：这种观点与凯利教授的观点有着根本的差异，差异的 根木点倒不在于几十年的时间差别，而在丁对低成这转型的主装动力有者 不同的见解，在凯利教授那里，这种转型不是出任何一个或·系列卓件促成 的，面是在很长的一段时间里由当时的社会思想蒲流以及无数人的智识努力 促成的。参见：《法律与革命》，伯尔曼著，贺卫方等祥，中国大百科全书出版 社。特别是其中的第二章：“西方法律传统在数皂革命中的起源” ③参见：Helmut Coing（e.),ar on der n 128