梦痴博客：htp/hardyzhou,fatianxia.com/ 梦痴主页：htp/xiaonci.com/hardyhou/ 16西肉法南 但是，那些西方人在提出问题的时候意思不是指这类仍属私领 域的契约：他们是说，政府在管理国家的时候，为什么不能和民众有 个“社会契约”的关系？这个关系表明，如果政府不合格，民众有重 新选择的权利。这就是讲，不仅普拉敦和吉安之间有个契约问题，而 且他俩和政府之间也有个契约问题。“光荣革命”后的新政府不单是 统治者，它和被统治者之间也要讲个权利义务的契约。 为什么政府也要讲契约？这些西方人为回答这个问题编织了一 个“古代故事”：远占时期人处于自然状态中，后来大家为了共同生 存便签订契约组成社会，再后来又与政府签订契约授予政府权力。 山此看来，政府是基于契约而产生的，政府（不论是先前的还是后来 的)也要遵守契约。 西方人就是以这种方式讲述“权力是人民给予的”，同时以此告 诫在公领域不要想到“上下关系”，而要想到“契约关系”.当然，西方 人也知道有些政府是靠“暴力”起家的，然而他还是要这样讲，因为 他们特别希望政府的基础具有“正当性”。 ALL RIGHTS RESERVED梦痴抽接MAIL.hardyzhou(@163.com
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梦痴博客：htp:l/hardyzhou.fatianxia.com/ 梦痴主页：htp/xiaonci.com/hardyzhou/ 法院的审查权力 从我们中国的常识观点来看，.个规则要成为法律“家族”的 员，应由立法机关制定或认可。反过来说，只要立法机关大笔-一挥或 举手通过，法律“家族”就多了一名成员：无论怎样，这些“成员”的资 格与法院无关。但是，在西方国家，有时法院(-般是最高法院)非要 查查立法机关制定的规则是否具有法律“家族”的成员资格。它们通 常手执宪法，左审右审，如果一条规则在它们看来违宪，它们就会取 消这条规则的“家族”资格。 1801年美国联邦最高法院首席大法官马歇尔亲自审理的马伯 里诉麦迪逊案，就是这样一个事例。 那年，美国总统亚当斯准备离任，新总统杰弗逊准备上任。旧总 统离任前，一下子任命了17名治安法官，命令上不仅有总统签名，而 且有国务卿大印。谁知，17名法官任职令居然到新总统上任时仍未 发出。这批任职令后来落到了新国务卿麦迪逊的手中。麦迪逊不好 拿主意，便问杰弗逊怎么办，杰弗逊说：“作废！” 17名法官名册中有-个叫马伯里。此人勤勤恳恳，兢兢业业， 但官运平平，直到快退休了才被任命为不大不小的治安法宜，岂料前 任总统和国务卿又贵人多忘事，把自己好端端的前程视如鸡毛蒜皮 马伯里不服气，去找麦迪逊理论，要求将任职令发给他。他以为，亚 当斯在位时签了字，前任国务卿也盖了印，新国务卿就有义务将命令 发给他，但是，麦迪逊还是说：“作废！ AL.RIGHIS RESERVED梦痴编摸MAIL-hardyzhou(@163.com
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梦痴博客：htp/hardyzhou.fatianxia.com/ 梦痴主页：htp/xiaonci.c.om/hardyzhou/ 18西窗法雨 马伯里·好向联邦最高法院状告麦迪逊。他的诉讼理由有一 个：联邦最高法院在法律原则和习惯所允许的范内，应向联邦政府 现职官员下达令状，要求其履行法定义务。而这条理由正是1789年 国会制定的司法条例第二条的规定 马歌尔主持的联邦最高法院受理了此案。可是，马歇尔非常奇 妙地提出了自己的法律观点。他说，第·，马伯里有权担任治安法 官.因为任职令己有总统签字和国务卿印章：第二，在其权利受到侵 害时法院应该提供法律救济：但是第三，提供救济的不应是联邦最高 法院，因为，美国联邦光法第三条第一款规定，只有在驻外国大使、公 使、领事以及州政府为诉讼当事人时，联邦最高法院才有初审管辖 权，而马伯里不属于这-一范围。一句话，最高法院不能在初审中对马 伯里提供法律救济。 邯么，可法条例第十三条怎么办？它要求最高法院应当提供法 律救济。马歇尔毫不客气地说，这条规定变相地扩大了最高法院的 权力，违反了宪法第三条的规定，因而无效！这就是说，法院可以认 为第十一条规定不具有“家族资格”。 此案中有许多法律问题可研究，不过，我们在此只需注意法院有 权审查立法机关制定的规则是否违宪这一问题，它是西方颇为重要 的一个法律文化现象。西方人说，这样有两点好处：一、宪法是国家 根本大法（一般全国通过才生效），是老百姓直接意志的体现，而立法 机关制定的规则是立法代表们的意志体现，司法审查可以防止代表 意志超越百姓（被代表人）意志：二、可以保持一般法律在宪法之下的 统一性。 ALL RIGHTS RESERVED梦编摸EMAⅡhardyzhou@163.com
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梦痴博客：htp:l/hardyzhou.fatianxia.com/ 梦痴主页：htp/xiaonci.com/hardyzhou/ 知 少数人的权利 四五年前的一个三月一日，美国纽约市市长戴维·丁金斯郑重宣 布，市政府将对男女同性恋者之间的长期承诺和爱护关系予以承认。 这意味着，同性恋完全可以具有异性恋那样的家庭关系。纽约市的 同性恋者雀跃欢呼。就在第二天，一百零六对同性恋者便到市政府 申请结为“百年之好”，并签署了“家庭伴侣协议书”。市政府官员还 特别祝福他们能像传统的夫妇那样相亲相爱。这一百$六对同性 “结婚”者，可以说是世界上第一批获得法律承认的同性恋家庭成员。 根据市长的法令，同性“家庭伴侣”可以收养子女，相互继承家庭 财产：如果是市政府的雇员，还可以和其他雇员一样同工同酬。可以 说，异性婚姻家庭享有的权利，同性“家庭伴侣”同样可以享有。 众所周知，数百年来，同性恋从未得到过大多数人道德上的认 可，更不用说国家法律的认可了。不少人认为，同性恋完全是心理上 的一种变态反映，这类恋人放着符合自然规律的异性恋不去享受，偏 要寻找邪门歪道的刺激，显属败坏世风，而且，异性恋是人类繁衍后 代的基本方式，同性恋根本不具有这样的功能。 而同性恋者以为，同性恋本身就是人类感情的一种表现，从感情 需要上来说，异性恋并不比同性恋具有优先的地位；至于繁衍后代的 功能，这也不是异性恋应得到认可而同性恋不应得到认可的一个理 由，因为，现在越未越多的男女婚姻并不是为了生孩子，而是为了让 感情“停泊在一个港湾里”，为什么异性恋者有这种感情的权利而同 AL.RIGHIS RESERVED梦痴编摸MAIL-hardyzhou(@163.com
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梦痴博客：htp/hardyzhou.fatianxia.com 梦痴主页：htp/xiaonci.com/hardyhou/ 20西窗法闲 性恋者就没有？ 明眼人可以发现，除了大多数人不喜欢之外，似乎不能找出其他 的否定同性恋的充分理、其实，许久以来，正是因为大多数人不喜 欢.所以同性恋才招至了法律的辨弁 在西方的法律文化中，人多数人的意见的确是法律得以产生的 重要依据。但是，西方人还有这样一种观念：法律不仅要关心人多数 人，而H要关心少数人，因为法律是跟所有人有关的。他们相信，少 数人的权利同样是·种应予承认的权利： 那么，怎样调解人多数人的意见与少数人的权利之间的冲突呢？ 换句话说，在什么条件下才可承认少数人的权利呢？ 某些西方人认为，如果·个人的所作所为不会影响他人的自由， 那么他便应享有这个行为的权利：另外有人认为，当大多数人的利 益不足以成为否认个人行为的充分理由时，个人就其有了权利：而且 不难想象，正像少数人的意见有时会变成多数人的意见一样，少数人 的权利有时也会变成多数人的权利。总而言之，大多数人的喜恶似 乎不能作为个人权利的惟一立法依据。这也许正是同性恋者得以雀 跃欢呼的深层基础 因此就不难明白，为什么在西方文化中人们时常会听到这样. 种声音：认真地看待权利。 ALL RIGHTS RESERVED梦痴抽接MAIL.hardyzhou(@163.com
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