制卧份贸易+学 国际商法 三、母公司、子公司和分公司的法律特征 在区分不同公司形式时，还必须十分明确母公司(parent company)、子公司(subsidiary) 和分公司(branch)各自的法律特征及其主要区别。这对于深入理解公司以及开展对外经济贸 易活动有着重要的现实意义。要指出的是，在我国现行公司法中，对分公司及子公司已有原 则的规定。 (一)母公司的法律特征 按照传统的西方国家公司法规定，所谓母公司，系指通过掌握其他公司的股票（份）从而 能实际上控制其他公司营业活动的公司。母公司本身往往也从事大量的经营活动。这类公司 有时亦称总公司或本公司。在西方国家人们把母公司又称为控股公司(holding company),但 从严格的意义上说，母公司与控股公司是有一定区别的。尽管从理论上讲，控股公司与母公 司都是通过掌握一个以上其他公司一定数量的股票（份），从而达到控制上述公司之目的。 但严格来说，这类公司应区分为纯粹的控股公司(pure holding company)和混合控股公司 (mixed holding company)两类。 控股公司或母公司的共同特点是，它们都对其子公司实行严格控制。掌握子公司一定比 例的股票数额就是实行此种有效控制的关键，当然也有其他的控制方式。但在西方国家的公 司法中，对母公司和子公司的不同规定，集中体现在母公司对子公司实施控制的方式。 (二)子公司的法律特征 在西方国家，子公司是一个独立的公司，它的设立、经营及解散全部由公司法规定，不 再另作特殊的规定或说明。 我国《公司法》第13条第2款则规定，子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事 责任。也就是说，所谓子公司就是指受母公司控制，但在法律上是独立的法人组织，它本身 是一个完整的公司企业。 (三)分公司的法律特征 分公司是总公司或者母公司的一种分支机构或者仅仅是母公司的一个附属机构，它本身 在法律上和经济上没有独立性。我国《公司法》对分公司的规定是“分公司不具有企业法人 资格，其民事责任由公司承担”。 四、其他公司形式 股份有限公司和有限责任公司是公司企业中最主要的形式。也是我国公司法规范的唯一 两种形式。但在一些国家的公司法中还规定有其他形式的公司企业，主要有无限责任公司及 股份两合公司。 第6页共48页
国际商法 三、母公司、子公司和分公司的法律特征 在区分不同公司形式时，还必须十分明确母公司(parent company)、子公司(subsidiary) 和分公司(branch)各自的法律特征及其主要区别。这对于深入理解公司以及开展对外经济贸 易活动有着重要的现实意义。要指出的是，在我国现行公司法中，对分公司及子公司已有原 则的规定。 (一)母公司的法律特征 按照传统的西方国家公司法规定，所谓母公司，系指通过掌握其他公司的股票(份)从而 能实际上控制其他公司营业活动的公司。母公司本身往往也从事大量的经营活动。这类公司 有时亦称总公司或本公司。在西方国家人们把母公司又称为控股公司(holding company)，但 从严格的意义上说，母公司与控股公司是有一定区别的。尽管从理论上讲，控股公司与母公 司都是通过掌握一个以上其他公司一定数量的股票(份)，从而达到控制上述公司之目的。 但严格来说，这类公司应区分为纯粹的控股公司(pure holding company)和混合控股公司 (mixed holding company)两类。 控股公司或母公司的共同特点是，它们都对其子公司实行严格控制。掌握子公司一定比 例的股票数额就是实行此种有效控制的关键，当然也有其他的控制方式。但在西方国家的公 司法中，对母公司和子公司的不同规定，集中体现在母公司对子公司实施控制的方式。 (二)子公司的法律特征 在西方国家，子公司是一个独立的公司，它的设立、经营及解散全部由公司法规定，不 再另作特殊的规定或说明。 我国《公司法》第 13 条第 2 款则规定，子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事 责任。也就是说，所谓子公司就是指受母公司控制，但在法律上是独立的法人组织，它本身 是一个完整的公司企业。 (三)分公司的法律特征 分公司是总公司或者母公司的一种分支机构或者仅仅是母公司的一个附属机构，它本身 在法律上和经济上没有独立性。我国《公司法》对分公司的规定是“分公司不具有企业法人 资格，其民事责任由公司承担”。 四、其他公司形式 股份有限公司和有限责任公司是公司企业中最主要的形式。也是我国公司法规范的唯一 两种形式。但在一些国家的公司法中还规定有其他形式的公司企业，主要有无限责任公司及 股份两合公司。 第 6 页 共 48 页
制卧爱分贸多本芳 国际商法 复习思考题 1.如果决定在国内以公司形式进行直接投资，你愿意采取有限责任公司形式还是股份有限 公司形式？为什么？ 2.如果你代表国内某公司去境外投资，在该公司征求你应选择子公司还是分公司形式时， 你应如何向公司分析其利弊？ 第三节公司的设立 一、公司的设立程序 公司的设立是公司法中的一个重要组成部分。公司法对公司设立的法定程序都作了较为 详细的规定。一般而言，公司的设立涉及到公司的创办人、公司的注册登记、公司的章程（包 括公司章程细则)、公司的基本权力、公司的年度报告、公司的名称、公司的存续时间以及 具体的成立程序等诸多问题。对于公司的具体设立程序，本节不准备予以阐述，但是，对公 司的发起人、公司章程及其细则、公司的基本权力以及公司的年度报告，将作为本节中的重 点问题，分别予以阐述。 还要说明的是，本节阐述的公司设立程序中的法律问题，集中 在股份有限公司的设立，而不包括设立有限责任公司的程序。 二、公司的创办人 成立公司必须要有公司创办人。这是西方国家公司法的一项最基本的规定。公司创办人 也可称为公司发起人，英文叫incorporator,founder或sponsor,它是指在公司初始章程签名 者。 西方国家公司法普遍规定，创办人必须具有行为能力，无行为能力或限制行为能力者不 得充当创办人。 创办人的责任主要有： 1.创办人之间的相互责任 在公司成立前，他们之间的关系是一种互相委托共担风险的关系，对设立公司的全部费用和 债务负连带责任。一旦公司成立，他们之间共担风险负连带责任关系即行结束，而被股东间 的合作关系所代替。 2.创办人对公司所承担的责任 创办人承担接受公司委托办事的责任。这种责任包括：(1)对公司忠诚：(2)办事公正： (3)本人在公司中的全部利益必须公开。 3.创办人对股东和债权人的责任 第7页共48页
国际商法 复习思考题 1．如果决定在国内以公司形式进行直接投资，你愿意采取有限责任公司形式还是股份有限 公司形式?为什么? 2．如果你代表国内某公司去境外投资，在该公司征求你应选择子公司还是分公司形式时， 你应如何向公司分析其利弊? 第三节 公司的设立 一、公司的设立程序 公司的设立是公司法中的一个重要组成部分。公司法对公司设立的法定程序都作了较为 详细的规定。一般而言，公司的设立涉及到公司的创办人、公司的注册登记、公司的章程(包 括公司章程细则)、公司的基本权力、公司的年度报告、公司的名称、公司的存续时间以及 具体的成立程序等诸多问题。对于公司的具体设立程序，本节不准备予以阐述，但是，对公 司的发起人、公司章程及其细则、公司的基本权力以及公司的年度报告，将作为本节中的重 点问题，分别予以阐述。 还要说明的是，本节阐述的公司设立程序中的法律问题，集中 在股份有限公司的设立，而不包括设立有限责任公司的程序。 二、公司的创办人 成立公司必须要有公司创办人。这是西方国家公司法的一项最基本的规定。公司创办人 也可称为公司发起人，英文叫 incorporator, founder 或 sponsor，它是指在公司初始章程签名 者。 西方国家公司法普遍规定，创办人必须具有行为能力，无行为能力或限制行为能力者不 得充当创办人。 创办人的责任主要有： 1．创办人之间的相互责任 在公司成立前，他们之间的关系是一种互相委托共担风险的关系，对设立公司的全部费用和 债务负连带责任。一旦公司成立，他们之间共担风险负连带责任关系即行结束，而被股东间 的合作关系所代替。 2．创办人对公司所承担的责任 创办人承担接受公司委托办事的责任。这种责任包括：(1)对公司忠诚；(2)办事公正； (3)本人在公司中的全部利益必须公开。 3．创办人对股东和债权人的责任 第 7 页 共 48 页
制卧分贸易+学 国际商法 创办人除对公司负有责任外，还直接对公司股东和债权人负责。如果股东和债权人受到 公司创办人欺骗，而这种欺骗是由于公司发起人的失职或其没有公开全部事实材料而造成 的，则股东和债权人可以在法院直接向发起人提起诉讼，而不必通过公司。 对于创办人的国籍和居所地的问题，西方国家公司法一般都没有公司创办人必须具有所 在国国籍的规定，对本国国民与外国人都是一视同仁的。但也有个别国家作了一些限制性的 规定。如意大利公司法规定：公司创办人不一定是具有意大利国籍的公民，但外国人占据意 大利公司30%以上股份时得经意大利财政部同意批准。西方国家公司法还规定，公司创办 人不一定是自然人，法人（如公司）也可以充当发起人。如《美国标准公司法》规定，一人或 数人，本州公司或外州（国）公司，一经签署并向州务卿递交公司章程都可以充当发起人。我 国公司法则规定，设立股份有限公司，应当有5人以为发起人。 三、公司的章程 起草并提交公司章程，是公司设立过程中具有特殊意义的事情，也是公司律师重要的工 作内容。 公司章程，在美国称之为“Articles of Corporation”,在英国习惯称为“Memorandum of Association and Articles of Association”,在欧洲国家通常称之为“Status”。 (一)公司章程的概念及特征 公司章程，它是指规范公司的宗旨、业务范围、资本状况、经营管理以及公司与外部关 系的公司准则。公司章程是组建公司的必备的和核心的文件，必须提交政府的登记部门核准 并备案。根据英国和德法等国的公司法，公司章程里还应包括内部细则，在向注册登记部门 递交公司法律文件时，必须同时提交公司章程和内部细则。 应该说，公司章程是公司据以内部运作和对外经营的基本原则，它是公司存在的基石， 也是政府依法管理公司的基本依据，更是外界了解公司的主要途径。 (二)公司章程的内容 公司章程是公司发起人或股东在管理公司问题上共同的意思表示，尽管意思表示是出于 他们的自愿而且是自由表达的，但是它们必须合法，即必须符合公司法的要求。各国的公司 法对公司章程的内容都有具体的规定。但是，大陆法系与英美法系对章程内容的规定方式是 不同的。 1.大陆法系国家对公司章程内容的规定 大陆法系国家，如德国、法国及意大利等国的公司法都明确地以条款形式列举公司章程 必须包括的内容。当然大陆法系国家并没有排斥在章程中根据需要另外应加入的内容。比如 德国公司法就规定了作为有限责任公司(Gmbh)的章程中必须包括(must comtain):(I)公司名 称：(2)法定地址；(3)公司经营范围：(4)股本数额：(5)各位股东的出资额：(6)公司是否有存 第8页共48页
国际商法 创办人除对公司负有责任外，还直接对公司股东和债权人负责。如果股东和债权人受到 公司创办人欺骗，而这种欺骗是由于公司发起人的失职或其没有公开全部事实材料而造成 的，则股东和债权人可以在法院直接向发起人提起诉讼，而不必通过公司。 对于创办人的国籍和居所地的问题，西方国家公司法一般都没有公司创办人必须具有所 在国国籍的规定，对本国国民与外国人都是一视同仁的。但也有个别国家作了一些限制性的 规定。如意大利公司法规定：公司创办人不一定是具有意大利国籍的公民，但外国人占据意 大利公司 30%以上股份时得经意大利财政部同意批准。西方国家公司法还规定，公司创办 人不一定是自然人，法人(如公司)也可以充当发起人。如《美国标准公司法》规定，一人或 数人，本州公司或外州(国)公司，一经签署并向州务卿递交公司章程都可以充当发起人。我 国公司法则规定，设立股份有限公司，应当有 5 人以为发起人。 三、公司的章程 起草并提交公司章程，是公司设立过程中具有特殊意义的事情，也是公司律师重要的工 作内容。 公司章程，在美国称之为“Articles of Corporation”，在英国习惯称为“Memorandum of Association and Articles of Association”，在欧洲国家通常称之为“Status”。 (一)公司章程的概念及特征 公司章程，它是指规范公司的宗旨、业务范围、资本状况、经营管理以及公司与外部关 系的公司准则。公司章程是组建公司的必备的和核心的文件，必须提交政府的登记部门核准 并备案。根据英国和德法等国的公司法，公司章程里还应包括内部细则，在向注册登记部门 递交公司法律文件时，必须同时提交公司章程和内部细则。 应该说，公司章程是公司据以内部运作和对外经营的基本原则，它是公司存在的基石， 也是政府依法管理公司的基本依据，更是外界了解公司的主要途径。 （二）公司章程的内容 公司章程是公司发起人或股东在管理公司问题上共同的意思表示，尽管意思表示是出于 他们的自愿而且是自由表达的，但是它们必须合法，即必须符合公司法的要求。各国的公司 法对公司章程的内容都有具体的规定。但是，大陆法系与英美法系对章程内容的规定方式是 不同的。 1．大陆法系国家对公司章程内容的规定 大陆法系国家，如德国、法国及意大利等国的公司法都明确地以条款形式列举公司章程 必须包括的内容。当然大陆法系国家并没有排斥在章程中根据需要另外应加入的内容。比如 德国公司法就规定了作为有限责任公司(Gmbh)的章程中必须包括(must comtain)：(1)公司名 称；(2)法定地址；(3)公司经营范围；(4)股本数额；(5)各位股东的出资额；(6)公司是否有存 第 8 页 共 48 页
制卧分贸多+学 国际商法 续时限及公司股东是否有股金以外的另外责任：(7)公司股东与管理层的关系以及会计规则。 此外，德国公司法还对股份有限公司(AG)的公司章程的内容也作出了强制性的规定，即作 为股份有限公司的公司章程，除了有限责任公司的章程必须包括的上述七项内容外，还必须 包括其他有关该类公司发行股票所必须的五项内容。同样，法国公司法要求其境内公司的章 程必须声明(the statuts must state)七项内容，对于股份公司的章程，则必须另加四项有关发行 股票所要求的内容。 2.英美法系国家对公司章程内容的规定 作为英美法系的主要国家，美国和英国的公司法对公司章程的规定，都是采取强制性和 灵活性相结合的方式，主要采取下述三种方式：一种是强制性的方式，即必须要规定的(ust set forth)内容：二是在此基础上，规定章程可以选择与公司法不相冲突的(may set forth)内容： 三是在公司法上明确规定了章程不需要规定的(need not set forth)内容。英国公司法上也有类 似的规定。 3.我国《公司法》对公司章程内容的规定 我国《公司法》第22条对有限责任公司章程的内容作了规定，即公司章程“应当载明 下列事项”。“此类事项”从公司名称、住所、经营范围、注册资本直至法定代表人及公司的 解散，共11项内容。但第11项内容则是“股东认为需要规定的其他事项”，这显示了公司 法在对公司章程内容作严肃性规定的同时，也表现了其灵活性的另一面。《公司法》第79 条则是规定了股份有限公司章程应当载明的13项内容。从《公司法》对公司章程内容的规 定上看，我国的做法更接近于大陆法系国家公司法的通常规定。 四、公司的内部细则 公司内部细则或称公司章程细则（在美国称之谓by laws,英国称之谓articles of association),是指由公司制定的用以规定和调整公司业务活动以及公司的股东、董事、管理 人员及雇员的权利和义务关系的文件。西方国家公司法一般规定，公司内部细则须经公司董 事会通过，董事会有权对其修正和废止，但需股东大会批准。初始内部细则由公司创办人起 草，但须经董事会通过决议追认。 在我国公司法上，则没有提及和规定公司内部细则的问题。但在实际上，每个公司也都 依照公司章程确定的原则，制定公司内部细则。 五、公司的基本权力 公司的基本权力(power)是公司从事其经营活动的基础。它是法律授予的。世界各国公司 法对公司的基本权力的规定一般是采取两种方法：一是在公司法中列举公司的各种权力，如 美国、英国等英美法系国家的公司法就是这么做的：另一种方法就是公司法中不作具体规定， 但规定“公司享有法人可享有的一切权力”。这主要是在大陆法系某些国家的公司法中可以 第9页共48页
国际商法 续时限及公司股东是否有股金以外的另外责任；(7)公司股东与管理层的关系以及会计规则。 此外，德国公司法还对股份有限公司(AG)的公司章程的内容也作出了强制性的规定，即作 为股份有限公司的公司章程，除了有限责任公司的章程必须包括的上述七项内容外，还必须 包括其他有关该类公司发行股票所必须的五项内容。同样，法国公司法要求其境内公司的章 程必须声明(the statuts must state)七项内容，对于股份公司的章程，则必须另加四项有关发行 股票所要求的内容。 2．英美法系国家对公司章程内容的规定 作为英美法系的主要国家，美国和英国的公司法对公司章程的规定，都是采取强制性和 灵活性相结合的方式，主要采取下述三种方式：一种是强制性的方式，即必须要规定的(must set forth)内容；二是在此基础上，规定章程可以选择与公司法不相冲突的(may set forth)内容； 三是在公司法上明确规定了章程不需要规定的(need not set forth)内容。英国公司法上也有类 似的规定。 3．我国《公司法》对公司章程内容的规定 我国《公司法》第 22 条对有限责任公司章程的内容作了规定，即公司章程“应当载明 下列事项”。“此类事项”从公司名称、住所、经营范围、注册资本直至法定代表人及公司的 解散，共 11 项内容。但第 11 项内容则是“股东认为需要规定的其他事项”，这显示了公司 法在对公司章程内容作严肃性规定的同时，也表现了其灵活性的另一面。《公司法》第 79 条则是规定了股份有限公司章程应当载明的 13 项内容。从《公司法》对公司章程内容的规 定上看，我国的做法更接近于大陆法系国家公司法的通常规定。 四、公司的内部细则 公司内部细则或称公司章程细则(在美国称之谓 by laws，英国称之谓 articles of association)，是指由公司制定的用以规定和调整公司业务活动以及公司的股东、董事、管理 人员及雇员的权利和义务关系的文件。西方国家公司法一般规定，公司内部细则须经公司董 事会通过，董事会有权对其修正和废止，但需股东大会批准。初始内部细则由公司创办人起 草，但须经董事会通过决议追认。 在我国公司法上，则没有提及和规定公司内部细则的问题。但在实际上，每个公司也都 依照公司章程确定的原则，制定公司内部细则。 五、公司的基本权力 公司的基本权力(power)是公司从事其经营活动的基础。它是法律授予的。世界各国公司 法对公司的基本权力的规定一般是采取两种方法：一是在公司法中列举公司的各种权力，如 美国、英国等英美法系国家的公司法就是这么做的；另一种方法就是公司法中不作具体规定， 但规定“公司享有法人可享有的一切权力”。这主要是在大陆法系某些国家的公司法中可以 第 9 页 共 48 页
”制卧份贸易+学 国际商法 见到。我国公司法基本上采取英美法的做法。我国《公司法》总则的第4条、第5条、第 12条、第13条、第14条及第15条等集中地规定了公司的基本权利(ight)。它们是分散地 被作出规定的，而且用的是权利一词。但在美国法上，公司的基本“权力”是集中地规定在 一条之中，而且用的是“权力”一词。《美国标准公司法》第302条首先原则性地规定了公 司的广泛权力，它指出：除了在公司章程另有规定之外，每个公司有权永久性存在并以公司 名义继承，并且具有如个人从事业务活动所必需的同样权力去从事其商业活动和其他事务。 公司法之所以要以专门条款详细地明确公司能行使的权力，主要是考虑到公司作为法 人，应该具有与自然人几乎相等的从事商业活动所必需的权力。同时，公司的基本权力在公 司法中作了全面规定，各个公司的章程就无须再予以列举。 六、公司的年度报告 现代各国的公司法都明文规定，股份有限公司必须承担义务，每年向其股东及政府部门 提交年度报告(annual report)。比如，《美国标准公司法》第l25条规定：每个本州（国）公司， 在公司法令规定的期限内，应向州务卿呈递年度报告。又如，著名的英国1948年公司法以 及1976年和1989年公司法都规定，股份有限公司必须在每次股东年会结束之后的一个多月 内全部完成公司年度报告的编写：否则，股东和债权人可以要求法院发布命令，强制公司编 制年度报告。一些主要的大陆法系国家，如法国、德国和意大利等国的公司法也都有类似的 规定。 年度报告作为一种法定文件，其格式和内容必须按法律规定制作，内容必须真实和全面， 不得弄虚作假。尤其是公司主要的财务报表，必须经公共会计事务所根据本国公司法或会计 法的规定进行审计。 最后，由该会计事务所的负责人（或具体负责该审计工作的会计师）亲自签字。 由社会上独立的审计机构对公司财务情况进行审计，然后把有关的统计数字、信息提供 给国家和公众，这是西方国家通常的做法。例如德国法律规定：所有企业必须接受独立的审 计机构的审计。国家对审计机构的人员进行严格考试，审计人员必须按法律办事，否则将受 到刑法处置。因此，企业要在年度报告上弄虚作假以掩盖其经营不善，是要冒很大的政策风 险的。 在这方面，尤其要提到欧共体理事会关于特定类型公司年度财务报表的第四号公司法指 令。该指令要求欧盟各国股份有限公司对年度财务报表必须真实、全面地反映公司的资产负 债、财务状况与盈亏，而且对资产负债表、损益表以及其他财务报表及其附录的格式、内容， 对特定科目的内容都作了专门的统一规定。并且作出了如何予以公布的规定。（详见刘俊海 译：《欧盟公司法指令全译》，法律出版社，2000年5月，第53~97页。) 第10页共48页
国际商法 见到。我国公司法基本上采取英美法的做法。我国《公司法》总则的第 4 条、第 5 条、第 12 条、第 13 条、第 14 条及第 15 条等集中地规定了公司的基本权利(right)。它们是分散地 被作出规定的，而且用的是权利一词。但在美国法上，公司的基本“权力”是集中地规定在 一条之中，而且用的是“权力”一词。《美国标准公司法》第 302 条首先原则性地规定了公 司的广泛权力，它指出：除了在公司章程另有规定之外，每个公司有权永久性存在并以公司 名义继承，并且具有如个人从事业务活动所必需的同样权力去从事其商业活动和其他事务。 公司法之所以要以专门条款详细地明确公司能行使的权力，主要是考虑到公司作为法 人，应该具有与自然人几乎相等的从事商业活动所必需的权力。同时，公司的基本权力在公 司法中作了全面规定，各个公司的章程就无须再予以列举。 六、公司的年度报告 现代各国的公司法都明文规定，股份有限公司必须承担义务，每年向其股东及政府部门 提交年度报告(annual report)。比如，《美国标准公司法》第 125 条规定：每个本州(国)公司， 在公司法令规定的期限内，应向州务卿呈递年度报告。又如，著名的英国 1948 年公司法以 及 1976 年和 1989 年公司法都规定，股份有限公司必须在每次股东年会结束之后的一个多月 内全部完成公司年度报告的编写；否则，股东和债权人可以要求法院发布命令，强制公司编 制年度报告。一些主要的大陆法系国家，如法国、德国和意大利等国的公司法也都有类似的 规定。 年度报告作为一种法定文件，其格式和内容必须按法律规定制作，内容必须真实和全面， 不得弄虚作假。尤其是公司主要的财务报表，必须经公共会计事务所根据本国公司法或会计 法的规定进行审计。 最后，由该会计事务所的负责人(或具体负责该审计工作的会计师)亲自签字。 由社会上独立的审计机构对公司财务情况进行审计，然后把有关的统计数字、信息提供 给国家和公众，这是西方国家通常的做法。例如德国法律规定：所有企业必须接受独立的审 计机构的审计。国家对审计机构的人员进行严格考试，审计人员必须按法律办事，否则将受 到刑法处置。因此，企业要在年度报告上弄虚作假以掩盖其经营不善，是要冒很大的政策风 险的。 在这方面，尤其要提到欧共体理事会关于特定类型公司年度财务报表的第四号公司法指 令。该指令要求欧盟各国股份有限公司对年度财务报表必须真实、全面地反映公司的资产负 债、财务状况与盈亏，而且对资产负债表、损益表以及其他财务报表及其附录的格式、内容， 对特定科目的内容都作了专门的统一规定。并且作出了如何予以公布的规定。（详见刘俊海 译：《欧盟公司法指令全译》，法律出版社，2000 年 5 月，第 53～97 页。） 第 10 页 共 48 页