制卧所贸多本考 国际商法 复习思考题 1公司超越其章程的规定从事经营活动的范围进行经营，会导致什么后果 2.依英国和美国的法律，哪些合同必须以书面的方式订立？合同未依法以书面方式订立的后 果是什么？ 3.法国法和德国法关于合同的形式要件的规定各具什么特色？ (三)《国际商事合同通则》和中国 1.《国际商事合同通则》 《通则》在第1.2条规定：“通则不要求合同必须以书面形式订立或由书面文件证明。 合同可通过包括证人在内的任何形式证明。”这一规定与《国际货物销售合同公约》第11 条的规定保持了一致。这些规定反映了这样一种倾向：在国际性的商事交易中，应放宽对书 面形式的要求。 2.中国 中国新生效的《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其 他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形 式的，应当采用书面形式。”依此规定，除非法律另有规定或当事人另有约定，否则，合同 的订立以非要式为原则，即可以依包括口头形式和其他形式在内的任何方式订立。 关于书面形式的含义，该法规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、 电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”（第11条）： “当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立”（第33条）。 可见，书面形式不仅限于双方共同签署的合同书，一切可以有形地表现所载内容的形式均为 书面形式。其结果可能是，合同的存在和争议的内容只要能以书面文件或其他有形载体证明， 即可符合该法的要求。进一步说，为订立书面合同，签字并不是在所有的情况下都是必经程 序。 《合同法》规定的须采用书面方式签署的合同包括：借款合同（第197条），租期6个 月以上的租赁合同（第215条），融资租赁合同（第238条），建设工程合同（第270条）， 技术开发合同（第330条），技术转让合同（第342条）。该法没有规定赠与合同须以书面形 式订立，但规定赠与人在赠与财产的权利转移之前可撤销赠与（第186条）。这可以被理解 为该权利的转移，是此种合同成立的形式要件。 《合同法》并没有就所有种类的合同的订立形式作出规定。例如，担保合同的形式是由 《担保法》规定的。该法要求保证人与债权人以书面形式订立保证合同（第13条）。又如， 中外合资经营企业的合资各方订立的合营协议，依《中外合资经营企业法》，须报国家对外 经济贸易主管部门审批（第3条），故该种合同必须以书面形式订立，同时，主管部门的批 第16页共62页
国际商法 复习思考题 1.公司超越其章程的规定从事经营活动的范围进行经营，会导致什么后果 2.依英国和美国的法律，哪些合同必须以书面的方式订立?合同未依法以书面方式订立的后 果是什么? 3.法国法和德国法关于合同的形式要件的规定各具什么特色? （三）《国际商事合同通则》和中国 1.《国际商事合同通则》 《通则》在第 1.2 条规定：“通则不要求合同必须以书面形式订立或由书面文件证明。 合同可通过包括证人在内的任何形式证明。”这一规定与《国际货物销售合同公约》第 11 条的规定保持了一致。这些规定反映了这样一种倾向：在国际性的商事交易中，应放宽对书 面形式的要求。 2.中国 中国新生效的《合同法》第 10 条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其 他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形 式的，应当采用书面形式。”依此规定，除非法律另有规定或当事人另有约定，否则，合同 的订立以非要式为原则，即可以依包括口头形式和其他形式在内的任何方式订立。 关于书面形式的含义，该法规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、 电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”（第 11 条）； “当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立”（第 33 条）。 可见，书面形式不仅限于双方共同签署的合同书，一切可以有形地表现所载内容的形式均为 书面形式。其结果可能是，合同的存在和争议的内容只要能以书面文件或其他有形载体证明， 即可符合该法的要求。进一步说，为订立书面合同，签字并不是在所有的情况下都是必经程 序。 《合同法》规定的须采用书面方式签署的合同包括：借款合同（第 197 条），租期 6 个 月以上的租赁合同（第 215 条），融资租赁合同（第 238 条），建设工程合同（第 270 条）， 技术开发合同（第 330 条），技术转让合同（第 342 条）。该法没有规定赠与合同须以书面形 式订立，但规定赠与人在赠与财产的权利转移之前可撤销赠与（第 186 条）。这可以被理解 为该权利的转移，是此种合同成立的形式要件。 《合同法》并没有就所有种类的合同的订立形式作出规定。例如，担保合同的形式是由 《担保法》规定的。该法要求保证人与债权人以书面形式订立保证合同（第 13 条）。又如， 中外合资经营企业的合资各方订立的合营协议，依《中外合资经营企业法》，须报国家对外 经济贸易主管部门审批（第 3 条），故该种合同必须以书面形式订立，同时，主管部门的批 第 16 页 共 62 页
制卧价贸易+学 国际商法 准也可理解为合同成立的形式要件。 关于合同的订立不符合法定或约定的形式的后果，《合同法》第37条规定：“采用书面 形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成 立。”该法未就合同形式瑕疵的后果作出全面的规定，或就此阐明一般原则。因此，这方面 的规定，有待进一步补充完善。 三、合同的合法性 (一)英国和美国 涉及合同的合法性问题，英国法和美国法上的制度有着许多基本的相似之处，故在这里 一并加以介绍。 1.合同违法的原因和表现 根据英美法的理论，合同违法的实质是违反法律背后的公共政策(public policy),即作为 法律的制定和实施的依据的反映社会公共利益的政策。违法的合同，或者与制定法背后的公 共政策相抵触，或者与普通法所贯彻的公共政策相抵触。 通常，如果合同的订立或履行与制定法的禁止性规定相抵触，就会导致违法的后果。比 如，在美国，有些州的制定法禁止在星期日从事商事交易，当有人在星期日订立从事商事交 易的合同或订立了要求在星期日从事商事活动的合同时，该合同成为违法合同。又如，在一 个英国的案例中，制定法规定，出售化肥的一方应向买方提供标明产品化学成分的证明；由 于卖方未能提供这样的证明，法院判决该方不能要求强制执行该合同。在后一例子中，虽然 合同本身不违法，但卖方的履行与制定法的强制性规定相抵触，从而使该方不能依合同得到 法律的救济。 长期以来，英美法院在司法判决中发展了一系列与合同合法性有关的公共政策，其中重 要的和具有典型意义的包括：禁止从事限制贸易的活动（比如，甲付给乙一笔钱，以便让乙 把乙的商店从甲的商店的对面迁走，乙表示同意：这种协议一般是违法的)：禁止从事犯罪 行为、民事侵权行为或欺诈行为（比如，以金钱买通他人以便让他人盗取商业秘密）：禁止 从事有损良好的社会道德的活动（比如，娼妓不能为得到“服务费”而到法院起诉）：禁止 从事危害公共安全的活动（比如，在战争期间，不准与生活在敌对国的人进行贸易）：禁止 从事造成公共生活中的腐败的活动（比如在英国，为取得爵士身份而向慈善机构捐款是刑事 犯罪行为)：禁止从事妨害司法公正的行为（比如，某人为使自己的犯罪行为不被举报 而收买目击者，目击者不能依约定得到报偿)：等等。 2.合同的订立或履行违法的后果 早在I775年，英国历史上的著名法官曼斯菲尔德勋爵(Lord Mansfield)就在审理一个案 件时指出：“公共政策上的原则是：ex dolo malo non oritur ctio(拉丁文：对不法诉因不准予起诉)。当一个人将其诉因建立在一种不道德的或一 种非法的行为之上时，任何法院都不会向其提供援助。”在历史上，这一原则始终成为英美 第17页共62页
国际商法 准也可理解为合同成立的形式要件。 关于合同的订立不符合法定或约定的形式的后果，《合同法》第 37 条规定：“采用书面 形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成 立。”该法未就合同形式瑕疵的后果作出全面的规定，或就此阐明一般原则。因此，这方面 的规定，有待进一步补充完善。 三、合同的合法性 （一）英国和美国 涉及合同的合法性问题，英国法和美国法上的制度有着许多基本的相似之处，故在这里 一并加以介绍。 1.合同违法的原因和表现 根据英美法的理论，合同违法的实质是违反法律背后的公共政策(public policy)，即作为 法律的制定和实施的依据的反映社会公共利益的政策。违法的合同，或者与制定法背后的公 共政策相抵触，或者与普通法所贯彻的公共政策相抵触。 通常，如果合同的订立或履行与制定法的禁止性规定相抵触，就会导致违法的后果。比 如，在美国，有些州的制定法禁止在星期日从事商事交易，当有人在星期日订立从事商事交 易的合同或订立了要求在星期日从事商事活动的合同时，该合同成为违法合同。又如，在一 个英国的案例中，制定法规定，出售化肥的一方应向买方提供标明产品化学成分的证明；由 于卖方未能提供这样的证明，法院判决该方不能要求强制执行该合同。在后一例子中，虽然 合同本身不违法，但卖方的履行与制定法的强制性规定相抵触，从而使该方不能依合同得到 法律的救济。 长期以来，英美法院在司法判决中发展了一系列与合同合法性有关的公共政策，其中重 要的和具有典型意义的包括：禁止从事限制贸易的活动（比如，甲付给乙一笔钱，以便让乙 把乙的商店从甲的商店的对面迁走，乙表示同意；这种协议一般是违法的）；禁止从事犯罪 行为、民事侵权行为或欺诈行为（比如，以金钱买通他人以便让他人盗取商业秘密）；禁止 从事有损良好的社会道德的活动（比如，娼妓不能为得到“服务费”而到法院起诉）；禁止 从事危害公共安全的活动（比如，在战争期间，不准与生活在敌对国的人进行贸易）；禁止 从事造成公共生活中的腐败的活动（比如在英国，为取得爵士身份而向慈善机构捐款是刑事 犯罪行为）；禁止从事妨害司法公正的行为（比如，某人为使自己的犯罪行为不被举报 而收买目击者，目击者不能依约定得到报偿）；等等。 2.合同的订立或履行违法的后果 早在 1775 年，英国历史上的著名法官曼斯菲尔德勋爵(Lord Mansfield)就在审理一个案 件时指出：“公共政策上的原则是：ex dolo malo non oritur actio（拉丁文：对不法诉因不准予起诉）。当一个人将其诉因建立在一种不道德的或一 种非法的行为之上时，任何法院都不会向其提供援助。”在历史上，这一原则始终成为英美 第 17 页 共 62 页
制卧价贸易+学 国际商法 法院处理违法合同的基本准则。以1836年的Cope v.Rowlands案为例。原告是一个股票经 纪人，他在伦敦城没有获得开业的许可。被告在该地得到其服务后拒绝付费，原告提起诉讼。 法院驳回了他的起诉，理由是，由于制定法禁止他作为一个经纪人行事，法院不能强制执行 一个与这样的行 为有关的合同。1994年，英国法院在解释这一原则时依然说：“该原则不是一项关于公 正的原则：它是一项政策性的原则：对它的运用是不倾向于任何一方的。所以，它不会在诉 讼时的当事人之间造成不公平的结果。进一步说，该原则没有为法院行使裁量权以有利于一 方或另一方留下任何余地。”采纳这一原则的结果是，意识到合同的违法性质的当事人不能 请求强制执行合同：如果他已经付款或已转移其财产，他无权要求恢复原状。 (二)法国 1.民法典第6条的规定及其适用 在法国，有关合同合法性的制度是依据《法国民法典》第6条规定的基本原则确立和发 展的。该条规定：“当事人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”这一规定 使“合同不违背公共秩序和善良风俗”成为合同有效成立的条件。 法国法上的公共秩序分为立法上的公共秩序和司法上的公共秩序。当立法者颁布法律， 禁止签订某些合同时，即直接确定了公共秩序的具体内容。这就是所谓的立法上的公共秩序。 当立法者没有明确规定某些规范是否可违背时，法院可以通过审判实践就此作出回答。如果 法官认为，当事人不能通过订立合同违反的规范对于维护社会秩序至关重要，他有权赋予其 强制性的特征。由此确定的公共秩序被称为司法上的公共秩序。 关于善良风俗，民法典并没有就其内容作出具体的规定。而其他法律，除了刑法的某些 条文外，也没有关于善良风俗的具体规定。因此在法国，这一概念所包含的具体内容是由法 院确定的。法国法院在审判实践中将道德标准作为评定是否违反善良风俗的尺度。如果当事 人通过订立合同所追求的目的违背道德准则，即认定该合同为违反善良风俗的合同。这类合 同主要包括：(1)违反性道德的合同，比如，以卖淫为目的而租赁房屋：(2)赌博合同：(3) 为获取不道德的利益而订立的合同，如约定就转让法定利益支付报酬：(4)限制人身自由的 合同，比如航空公司限定空中小姐必须为未婚者：(5)违背家庭伦理道德的合同，如“出借 子宫”的合同：(6)违背一般人类道德的合同，如跳脱衣舞的合同。 2.合同违反公序良俗的后果 依多数法国学者的观点，违反公序良俗的合同是损害社会利益的合同，因而属于绝对无 效的合同。对于其后果，根据法国法处理各种无效合同的一般原则，如果合同在被法院确认 无效之前尚未履行，则合同不得再履行。这一结果对违反公序良俗的合同而言也不例外。依 法国法，如果一个合同在被确认无效时已得到全部或部分的履行，依据一般的原则，其无效 具有溯及力，即当事人订立合同前的财产状态应予恢复。可是从法国的司法实践看，这种一 般的处置方法在适用于违反公序良俗的合同时却出现了大量的例外。法国法院在许多案件中 第18页共62页
国际商法 法院处理违法合同的基本准则。以 1836 年的 Cope v. Rowlands 案为例。原告是一个股票经 纪人，他在伦敦城没有获得开业的许可。被告在该地得到其服务后拒绝付费，原告提起诉讼。 法院驳回了他的起诉，理由是，由于制定法禁止他作为一个经纪人行事，法院不能强制执行 一个与这样的行 为有关的合同。1994 年，英国法院在解释这一原则时依然说：“该原则不是一项关于公 正的原则：它是一项政策性的原则；对它的运用是不倾向于任何一方的。所以，它不会在诉 讼时的当事人之间造成不公平的结果。进一步说，该原则没有为法院行使裁量权以有利于一 方或另一方留下任何余地。”采纳这一原则的结果是，意识到合同的违法性质的当事人不能 请求强制执行合同；如果他已经付款或已转移其财产，他无权要求恢复原状。 （二）法国 1.民法典第 6 条的规定及其适用 在法国，有关合同合法性的制度是依据《法国民法典》第 6 条规定的基本原则确立和发 展的。该条规定：“当事人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”这一规定 使“合同不违背公共秩序和善良风俗”成为合同有效成立的条件。 法国法上的公共秩序分为立法上的公共秩序和司法上的公共秩序。当立法者颁布法律， 禁止签订某些合同时，即直接确定了公共秩序的具体内容。这就是所谓的立法上的公共秩序。 当立法者没有明确规定某些规范是否可违背时，法院可以通过审判实践就此作出回答。如果 法官认为，当事人不能通过订立合同违反的规范对于维护社会秩序至关重要，他有权赋予其 强制性的特征。由此确定的公共秩序被称为司法上的公共秩序。 关于善良风俗，民法典并没有就其内容作出具体的规定。而其他法律，除了刑法的某些 条文外，也没有关于善良风俗的具体规定。因此在法国，这一概念所包含的具体内容是由法 院确定的。法国法院在审判实践中将道德标准作为评定是否违反善良风俗的尺度。如果当事 人通过订立合同所追求的目的违背道德准则，即认定该合同为违反善良风俗的合同。这类合 同主要包括：（1）违反性道德的合同，比如，以卖淫为目的而租赁房屋；（2）赌博合同；（3） 为获取不道德的利益而订立的合同，如约定就转让法定利益支付报酬；（4）限制人身自由的 合同，比如航空公司限定空中小姐必须为未婚者；（5）违背家庭伦理道德的合同，如“出借 子宫”的合同；（6）违背一般人类道德的合同，如跳脱衣舞的合同。 2.合同违反公序良俗的后果 依多数法国学者的观点，违反公序良俗的合同是损害社会利益的合同，因而属于绝对无 效的合同。对于其后果，根据法国法处理各种无效合同的一般原则，如果合同在被法院确认 无效之前尚未履行，则合同不得再履行。这一结果对违反公序良俗的合同而言也不例外。依 法国法，如果一个合同在被确认无效时已得到全部或部分的履行，依据一般的原则，其无效 具有溯及力，即当事人订立合同前的财产状态应予恢复。可是从法国的司法实践看，这种一 般的处置方法在适用于违反公序良俗的合同时却出现了大量的例外。法国法院在许多案件中 第 18 页 共 62 页
”制卧份贸易+学 国际商法 作出了不准许当事人返还财产的判决。对这方面的做法可以作如下概括： (1)对违反道德的合同，当事人无权要求对方返还财产。比如，法国最高法院诉状审 理庭1905年7月17日判决，购买房屋作妓院用的买方无权要求返还已支付的价款。该法庭 在1923年4月17日判决，向一个已婚妇女出借房屋使其离开家庭与情人相聚的出借人无权 要求返还房屋。 (2)基于维护公序良俗的需要作出处理。例如，对于借贷合同，如果允许返还财产， 则合同无效与有效的结果没有区别。因此，对之不适用返还财产的原则。又如，对于赠与合 同，不允许返还财产会使该合同在事实上发生效力，故对于姘居者之间的赠与行为允许返还 财产。 (3)依当事人过错的程度作不同处理。如果原告的行为“可耻”的程度低于被告，则 支持其主张：反之，则不予支持。 (4)视行为对社会造成危害的程度作不同的处理。例如，对价格超过规定价格的买卖， 允许返还财产，因其对社会的危害较轻：对战争期间与敌人进行交易的合同以及对公务人员 行贿的合同，不允许返还财产。 复习思考题 1.涉及有关国际商事交易的合同的形式，国际上的一般倾向是什么？ 2.英美法处理合同违法的一般原则是什么？法院对于这种原则是如何进行变通的？ 3对于违法合同，法国法在处理其后果时奉行的一般原则是什么？法院在实践中发展了 哪些例外？ (三)德国 1.民法典第134条和第138条的规定及其适用 《德国民法典》第134条规定：法律行为违反制定法的禁止性规定时无效，除非可以从 制定法推定出不同动机。该法典第138条规定：“(1)违反善良风俗的法律行为无效。(2) 特别是，某人以法律行为利用他人急迫情况、无经验，缺乏判断能力或意志薄弱，使其向自 己或第三人对一项给付作约定或给予财产利益，而此种财产利益与给付明显不成比例的，该 法律行为无效。” 根据前一条款，一个合同如果与制定法的规定相违背，则成为无效合同。在德国的法律 中，存在着许多明确的可以使与之相抵触的合同归于无效的规定。以民法典本身为例，依该 法典第224条，当主请求权的时效消灭时，附属于它的从属给付请求权同时消灭，无论依当 事人的约定，后一请求权是否消灭。由此可知，当事人不能通过订立合同，排除或延长讼诉 时效。不过，涉及买卖合同，该法典在第477条作出了例外的规定。依该法典第276条，债 务人因故意的行为而应负的责任不得事前免除。该法典第310条规定，当事人不能订立转让 第19页共62页
国际商法 作出了不准许当事人返还财产的判决。对这方面的做法可以作如下概括： （1）对违反道德的合同，当事人无权要求对方返还财产。比如，法国最高法院诉状审 理庭 1905 年 7 月 17 日判决，购买房屋作妓院用的买方无权要求返还已支付的价款。该法庭 在 1923 年 4 月 17 日判决，向一个已婚妇女出借房屋使其离开家庭与情人相聚的出借人无权 要求返还房屋。 （2）基于维护公序良俗的需要作出处理。例如，对于借贷合同，如果允许返还财产， 则合同无效与有效的结果没有区别。因此，对之不适用返还财产的原则。又如，对于赠与合 同，不允许返还财产会使该合同在事实上发生效力，故对于姘居者之间的赠与行为允许返还 财产。 （3）依当事人过错的程度作不同处理。如果原告的行为“可耻”的程度低于被告，则 支持其主张；反之，则不予支持。 （4）视行为对社会造成危害的程度作不同的处理。例如，对价格超过规定价格的买卖， 允许返还财产，因其对社会的危害较轻；对战争期间与敌人进行交易的合同以及对公务人员 行贿的合同，不允许返还财产。 复习思考题 1.涉及有关国际商事交易的合同的形式，国际上的一般倾向是什么? 2.英美法处理合同违法的一般原则是什么?法院对于这种原则是如何进行变通的? 3.对于违法合同，法国法在处理其后果时奉行的一般原则是什么?法院在实践中发展了 哪些例外? （三）德国 1.民法典第 134 条和第 138 条的规定及其适用 《德国民法典》第 134 条规定：法律行为违反制定法的禁止性规定时无效，除非可以从 制定法推定出不同动机。该法典第 138 条规定：“（1）违反善良风俗的法律行为无效。（2） 特别是，某人以法律行为利用他人急迫情况、无经验，缺乏判断能力或意志薄弱，使其向自 己或第三人对一项给付作约定或给予财产利益，而此种财产利益与给付明显不成比例的，该 法律行为无效。” 根据前一条款，一个合同如果与制定法的规定相违背，则成为无效合同。在德国的法律 中，存在着许多明确的可以使与之相抵触的合同归于无效的规定。以民法典本身为例，依该 法典第 224 条，当主请求权的时效消灭时，附属于它的从属给付请求权同时消灭，无论依当 事人的约定，后一请求权是否消灭。由此可知，当事人不能通过订立合同，排除或延长讼诉 时效。不过，涉及买卖合同，该法典在第 477 条作出了例外的规定。依该法典第 276 条，债 务人因故意的行为而应负的责任不得事前免除。该法典第 310 条规定，当事人不能订立转让 第 19 页 共 62 页
”制卧份贸易+学 国际商法 其将来占有的财产的合同。该法典第312条禁止就现尚生存的第三人的财产订立合同。 以其他制定法为例，德国《基本法》（即宪法）第9条规定，限制加入工会的协议无效。 因此，雇主不能在劳动合同中写入这类条款。德国《刑法典》第259条规定，订立买卖盗窃 物的合同的行为，属于犯罪行为。将这一规定与民法典第134条的规定相结合，将得出该合 同为无效合同的结论。同样，依《刑法典》订立洗钱的合同和行贿公共官员的合同也属于触 犯刑律的行为，这些合同也属无效合同。 依民典法第134条的前述规定，在决定一个合同是否因为与制定法的规定相抵触而无效 时，法官有权对立法者的意图进行解释。例如，根据德意志帝国民事法院1905年3月17 日的判决，管理商店开业时间的法律并不包含使在星期日订立的合同归于无效的意图。 根据民法典第138条的前述规定，一个没有违反制定法的禁止性规定的合同，如果违反 了善良风俗，也是无效的。依德国的法学理论和司法实践，第138条所指的善良风俗，包含 了公共秩序的含义。德国法院在审判实践中认定的典型的违反善良风俗的合同包括：以性的 需要作为交易的对象的合同，比如，妓女与嫖客之间合同：有损家庭和婚姻关系的合同，例 如，夫妻双方达成的让妻在将来离婚时放弃扶养费的协议：约定不对刑事犯罪进行告发的协 议：前述第138(2)条规定的过分不公平的合同和一方通过不正当地影响另一方而签订的 合同：过分地限制人身自由的合同：损害第三方利益的合同，比如，煽动某个合同的一方违 反与该合同的另一方达成的协议：等等。 2.对合同的合法性及其后果的裁量 涉及合同的合法性，德国法院在现代的审判实践中注重对个案的具体情况进行分析，注 重对社会利益、合同当事人的利益以及第三人的利益进行权衡。 在德国最高法院1983年9月22日宣判的案件中，原告为被告的房屋安装门窗。被告对 施工的质量不满，因而拒绝向原告付费。当原告提出返工时，被告以原告没有获得营业执照 为由，称原告没有资格纠正其工作的瑕疵。原告为得到约定的报酬而起诉。 按照一般的逻辑，在该案中，原告未获得营业执照而营业，属于违反制定法的禁止性规 定的行为，故双方的合同依民法典第134条是无效的。另依民法典第817条，对于违法合同， 如果合同已履行，有过错的一方不能就其在合同项下所为的给付要求返还。该案中的原告属 于过错方，依该项规定不能得到补偿。可是，该法院依以下理由判原告胜诉： (1)当事人的行为即使触犯刑律或导致罚金制裁也不会在所有的情况下必然地使有关 的私法上的交易无效： (2)如果合同当事人中只有一方违反了制定法的禁止性规定，作为一项规则，合同仍 是有效的，除非这样做将使制定法的目的无法实现，比如，禁止性的制定法旨在保护个别的 消费者，而合同一方正是这种要保护的对象： (3)本案所涉及的制定法，旨在保证工匠行业的操作和效率处于高水平，所体现的是 整个经济的利益，旨在保护广大的公众或个人，防止不称职的专业操作招致的危险，旨在维 第20页共62页
国际商法 其将来占有的财产的合同。该法典第 312 条禁止就现尚生存的第三人的财产订立合同。 以其他制定法为例，德国《基本法》（即宪法）第 9 条规定，限制加入工会的协议无效。 因此，雇主不能在劳动合同中写入这类条款。德国《刑法典》第 259 条规定，订立买卖盗窃 物的合同的行为，属于犯罪行为。将这一规定与民法典第 134 条的规定相结合，将得出该合 同为无效合同的结论。同样，依《刑法典》订立洗钱的合同和行贿公共官员的合同也属于触 犯刑律的行为，这些合同也属无效合同。 依民典法第 134 条的前述规定，在决定一个合同是否因为与制定法的规定相抵触而无效 时，法官有权对立法者的意图进行解释。例如，根据德意志帝国民事法院 1905 年 3 月 17 日的判决，管理商店开业时间的法律并不包含使在星期日订立的合同归于无效的意图。 根据民法典第 138 条的前述规定，一个没有违反制定法的禁止性规定的合同，如果违反 了善良风俗，也是无效的。依德国的法学理论和司法实践，第 138 条所指的善良风俗，包含 了公共秩序的含义。德国法院在审判实践中认定的典型的违反善良风俗的合同包括：以性的 需要作为交易的对象的合同，比如，妓女与嫖客之间合同；有损家庭和婚姻关系的合同，例 如，夫妻双方达成的让妻在将来离婚时放弃扶养费的协议；约定不对刑事犯罪进行告发的协 议；前述第 138（2）条规定的过分不公平的合同和一方通过不正当地影响另一方而签订的 合同；过分地限制人身自由的合同；损害第三方利益的合同，比如，煽动某个合同的一方违 反与该合同的另一方达成的协议；等等。 2.对合同的合法性及其后果的裁量 涉及合同的合法性，德国法院在现代的审判实践中注重对个案的具体情况进行分析，注 重对社会利益、合同当事人的利益以及第三人的利益进行权衡。 在德国最高法院 1983 年 9 月 22 日宣判的案件中，原告为被告的房屋安装门窗。被告对 施工的质量不满，因而拒绝向原告付费。当原告提出返工时，被告以原告没有获得营业执照 为由，称原告没有资格纠正其工作的瑕疵。原告为得到约定的报酬而起诉。 按照一般的逻辑，在该案中，原告未获得营业执照而营业，属于违反制定法的禁止性规 定的行为，故双方的合同依民法典第 134 条是无效的。另依民法典第 817 条，对于违法合同， 如果合同已履行，有过错的一方不能就其在合同项下所为的给付要求返还。该案中的原告属 于过错方，依该项规定不能得到补偿。可是，该法院依以下理由判原告胜诉： （1）当事人的行为即使触犯刑律或导致罚金制裁也不会在所有的情况下必然地使有关 的私法上的交易无效； （2）如果合同当事人中只有一方违反了制定法的禁止性规定，作为一项规则，合同仍 是有效的，除非这样做将使制定法的目的无法实现，比如，禁止性的制定法旨在保护个别的 消费者，而合同一方正是这种要保护的对象； （3）本案所涉及的制定法，旨在保证工匠行业的操作和效率处于高水平，所体现的是 整个经济的利益，旨在保护广大的公众或个人，防止不称职的专业操作招致的危险，旨在维 第 20 页 共 62 页