制卧分贸易+学 国际商法 两天之后，乙对甲说：“我哥哥说愿意按你出的价格成交”，合同并没有成立，除非乙得到了 他的哥哥（丙）的授权。在此例中，依甲的意图，乙不是受要约人，丙才是受要约人：乙无 权对甲的要约作出承诺。 2.须是对要约的回复 承诺是受要约人在收到要约并理解其内容之后同意按要约中提出的条件与要约人订立 合同的意思表示，是对要约的回复。如果受要约人在不了解要约内容的情况下实施了要约所 要求的行为，或者，两个内容完全相同的要约交叉地发出，则并不能使合同成立。例如，甲 在他登出的悬赏广告中称：“谁能找回我的猫，谁就能得到1000美元的奖金”。乙没有看到 这个广告。他发现了这只猫，并将它送给甲。此时，合同并没有成立。 3.须是对要约的无条件接受 如果受要约人在收到要约之后表示接受要约，但同时又附加了一些条件，这样的意思表 示就构成反要约或称附条件的要约。从性质上说，反要约不是承诺，而是新的要约。关于受 要约人的意思表示未实质性地改变要约时的后果，请见本书下文有关这一问题的讨论。 4须采用要约限定的承诺方式，除非未采用该方式并不会损害要约人的利益 要约人有权对承诺的方式进行限定，这是为各国法律普遍接受的观点。采纳这一规则， 是为了保护要约人的合法权益。例如，甲在1月1日对乙说：“如果你把我的汽车库漆成深 色，我付给你500美元。我必须在1月5日之前得到你的答复”。乙听到之后没有作任何许 诺。可是到1月3日，当甲外出时，乙开始漆甲的汽车库。1月6日，甲通知乙，该要约已 经撤销。这一撤销是有效的。在这个例子中，乙没有按甲限定的方式对甲作口头承诺，而是 试图以行为承诺。这可能损害甲的利益，因为甲在没有得到乙的口头承诺的情况下有理由相 信乙不会承诺了。他可能会另对其他人发出要约，也可能改变了主意，不再打算油漆自己的 车库了。 在某些情况下，受要约人不按要约限定的方式承诺不会损害要约人的利益，反而会对要 约人有利。例如，甲向乙发出要约，要求乙用信件承诺，乙用传真作了承诺。该承诺通常是 有效的。 (二)承诺生效的时间 承诺生效的时间即合同成立的时间，故确定这一时间具有重要意义。关于承诺生效的时 间，存在着“投邮主义”与“收邮主义”的分歧。前者指承诺于承诺的信件或电报寄出时生 效，后者指承诺于承诺的文件到达要约人时生效。在英美法系国家，投邮主义几乎得到了一 致的采纳。在以德国为代表的一些大陆法系国家，收邮主义得到了遵循《德国民法典》第 130(1)条规定：在相对人以非对话方式为意思表示时，意思表示于通知达到相对人时发生 效力。但《瑞士债务法典》第10条和《日本民法典》第526(1)条采纳的是投邮主义。法 国的审判实践关于这一问题并没有创制出原则性的和一致的规定。 目前，在国际商事领域，合同法的发展更倾向于采纳收邮主义。《国际货物销售合同公 第6页共62页
国际商法 两天之后，乙对甲说：“我哥哥说愿意按你出的价格成交”，合同并没有成立，除非乙得到了 他的哥哥（丙）的授权。在此例中，依甲的意图，乙不是受要约人，丙才是受要约人；乙无 权对甲的要约作出承诺。 2.须是对要约的回复 承诺是受要约人在收到要约并理解其内容之后同意按要约中提出的条件与要约人订立 合同的意思表示，是对要约的回复。如果受要约人在不了解要约内容的情况下实施了要约所 要求的行为，或者，两个内容完全相同的要约交叉地发出，则并不能使合同成立。例如，甲 在他登出的悬赏广告中称：“谁能找回我的猫，谁就能得到 1000 美元的奖金”。乙没有看到 这个广告。他发现了这只猫，并将它送给甲。此时，合同并没有成立。 3.须是对要约的无条件接受 如果受要约人在收到要约之后表示接受要约，但同时又附加了一些条件，这样的意思表 示就构成反要约或称附条件的要约。从性质上说，反要约不是承诺，而是新的要约。关于受 要约人的意思表示未实质性地改变要约时的后果，请见本书下文有关这一问题的讨论。 4.须采用要约限定的承诺方式，除非未采用该方式并不会损害要约人的利益 要约人有权对承诺的方式进行限定，这是为各国法律普遍接受的观点。采纳这一规则， 是为了保护要约人的合法权益。例如，甲在 1 月 1 日对乙说：“如果你把我的汽车库漆成深 色，我付给你 500 美元。我必须在 1 月 5 日之前得到你的答复”。乙听到之后没有作任何许 诺。可是到 1 月 3 日，当甲外出时，乙开始漆甲的汽车库。1 月 6 日，甲通知乙，该要约已 经撤销。这一撤销是有效的。在这个例子中，乙没有按甲限定的方式对甲作口头承诺，而是 试图以行为承诺。这可能损害甲的利益，因为甲在没有得到乙的口头承诺的情况下有理由相 信乙不会承诺了。他可能会另对其他人发出要约，也可能改变了主意，不再打算油漆自己的 车库了。 在某些情况下，受要约人不按要约限定的方式承诺不会损害要约人的利益，反而会对要 约人有利。例如，甲向乙发出要约，要求乙用信件承诺，乙用传真作了承诺。该承诺通常是 有效的。 （二）承诺生效的时间 承诺生效的时间即合同成立的时间，故确定这一时间具有重要意义。关于承诺生效的时 间，存在着“投邮主义”与“收邮主义”的分歧。前者指承诺于承诺的信件或电报寄出时生 效，后者指承诺于承诺的文件到达要约人时生效。在英美法系国家，投邮主义几乎得到了一 致的采纳。在以德国为代表的一些大陆法系国家，收邮主义得到了遵循《德国民法典》第 130（1）条规定：在相对人以非对话方式为意思表示时，意思表示于通知达到相对人时发生 效力。但《瑞士债务法典》第 10 条和《日本民法典》第 526（1）条采纳的是投邮主义。法 国的审判实践关于这一问题并没有创制出原则性的和一致的规定。 目前，在国际商事领域，合同法的发展更倾向于采纳收邮主义。《国际货物销售合同公 第 6 页 共 62 页
”制卧份贸易+学 国际商法 约》第18(2)条和《国际商事合同通则》第2.6(2)条都采纳了这一规则。其最重要的理由 是，如果承诺的文件在中途丢失，依投邮主义，合同已成立，要约人就可能在不知情的情况 下受合同的约束。这种因邮件丢失而导致的风险由受要约人承担更为公平，因为该方作为文 件的投递人，可以采取措施防止这种风险发生。我国《合同法》第26条规定：“承诺通知到 达要约人时生效”。 复习思考题 1.承诺的定义和构成要件是什么？ 2.涉及承诺生效的时间，英美法与德国法的分歧何在？国际上的一般倾向是什么？中国法是 否遵循了这种倾向？ 第三节合同的效力 一、缔约能力 (一)自然人 1无缔约能力的分类 自然人的缔约能力是自然人的行为能力的一种，是自然人本人与他人缔结合同的资格。 在英美法系国家，无缔约能力的自然人包括：未成年人(minors)、有精神缺陷的人 (mentaldisorders)和酗酒人(drunkenness)。 依《法国民法典》第488条第1款，“年满18岁为成年：达此年龄者，有能力为一切民 事生活上的行为。”依该条第2款和第490条，“功能衰退以致无法独立保障其利益”的成年 人和“精神功能由于疾病，残废、年老体弱而失常”的成年人，受法律保护。另依第488(3) 条，“成年人，如其挥霍、浪费或游手好闲，以致陷入贫困或影响家庭义务者，亦同样受法 律保护。”这些规定对无缔约能力的自然人的分类，与英美法大致相同。其中的由第488(3) 条规定的第三类人被大陆法的学者称为禁治产人，相当于英美法上的酗酒人。 《德国民法典》关于无行为能力的规定集中在第104条，内容与前述诸国亦无不同：“下 列诸人，无行为能力：(1)未满7周岁者：(2)因精神错乱不能自由决定意志者，而按其性 质此种状态并非暂时的：(3)因患精神病而受禁治产的宣告者。” 2.未成年人 (1)成年的年龄。在英美法系国家，根据普通法，21周岁以下的人为未成年人。1969 年，英国通过《家事法改革法案》(the Family Law Reform Act),将成为成年人的年龄降低到 18岁。在美国，几乎所有的州都己通过制定法，把成年的年龄定在18岁。在法国，民法典 第488(1)条规定：年满18岁为成年：第481(1)条又规定，未成年人解除监护后，具有 与成年人同等的民事行为能力。解除监护的法定程序是：通过结婚而取得行为能力：或者， 在具有合法理由的情况下，由监护法院经父母双方或其中一方的请求而宣布解除监护权。在 第7页共62页
国际商法 约》第 18(2)条和《国际商事合同通则》第 2.6（2）条都采纳了这一规则。其最重要的理由 是，如果承诺的文件在中途丢失，依投邮主义，合同已成立，要约人就可能在不知情的情况 下受合同的约束。这种因邮件丢失而导致的风险由受要约人承担更为公平，因为该方作为文 件的投递人，可以采取措施防止这种风险发生。我国《合同法》第 26 条规定：“承诺通知到 达要约人时生效”。 复习思考题 1．承诺的定义和构成要件是什么? 2．涉及承诺生效的时间，英美法与德国法的分歧何在?国际上的一般倾向是什么? 中国法是 否遵循了这种倾向? 第三节 合同的效力 一、缔约能力 （一）自然人 1.无缔约能力的分类 自然人的缔约能力是自然人的行为能力的一种，是自然人本人与他人缔结合同的资格。 在英美法系国家，无缔约能力的自然人包括：未成年人(minors)、有精神缺陷的人 (mentaldisorders)和酗酒人(drunkenness)。 依《法国民法典》第 488 条第１款，“年满 18 岁为成年；达此年龄者，有能力为一切民 事生活上的行为。”依该条第 2 款和第 490 条，“功能衰退以致无法独立保障其利益”的成年 人和“精神功能由于疾病，残废、年老体弱而失常”的成年人，受法律保护。另依第 488(3) 条，“成年人，如其挥霍、浪费或游手好闲，以致陷入贫困或影响家庭义务者，亦同样受法 律保护。”这些规定对无缔约能力的自然人的分类，与英美法大致相同。其中的由第 488（3） 条规定的第三类人被大陆法的学者称为禁治产人，相当于英美法上的酗酒人。 《德国民法典》关于无行为能力的规定集中在第 104 条，内容与前述诸国亦无不同：“下 列诸人，无行为能力：（1）未满 7 周岁者；（2）因精神错乱不能自由决定意志者，而按其性 质此种状态并非暂时的；（3）因患精神病而受禁治产的宣告者。” 2.未成年人 （1）成年的年龄。在英美法系国家，根据普通法，21 周岁以下的人为未成年人。1969 年，英国通过《家事法改革法案》(the Family Law Reform Act)，将成为成年人的年龄降低到 18 岁。在美国，几乎所有的州都已通过制定法，把成年的年龄定在 18 岁。在法国，民法典 第 488（1）条规定：年满 18 岁为成年；第 481（1）条又规定，未成年人解除监护后，具有 与成年人同等的民事行为能力。解除监护的法定程序是：通过结婚而取得行为能力；或者， 在具有合法理由的情况下，由监护法院经父母双方或其中一方的请求而宣布解除监护权。在 第 7 页 共 62 页
制卧价贸易+学 国际商法 德国，民法典第2条规定的成为成年人的年龄也是18岁。依该法典第106条，7岁以上18 岁以下的人为限制行为能力人。 (2)未成年人的签约的后果。在英美法国家，根据普通法院在早期的审判实践中创立 的规则，当合同一方是未成年人时，该合同可以由未成年人撤销。具体地说，如果未成年人 不打算履约，他可以由自己或通过其法定代理人通知另一方，合同已经失效：他也可以不发 任何通知，只是消极地不履行合同。在后一种情况下，如果另一方对他起诉，他可以以自己 尚未成年作为抗辩的理由。另一方面，如果未成年人不主张撤销合同，另一方就要受到约束。 如果合同已经履行未成年人还能不能撤销合同，使双方恢复原状呢？关于这一问题，英国法 的原则是，如果双方均从合同的履行获得了利益，合同便不能再撤销：如果未成年履行了合 同，另一方没有履行合同，未成年人可以要求另一方返还利益。与英国不同，在美国，在双 方均已履行的情况下，未成年人仍可行使撤约权。 关于谁有权撤销未成年人为一方的合同，在英美法国家，这一权利只能由未成年人行使 或由其法定代理人行使。此外，未成年人的遗产管理人和遗嘱执行人在未成年人死后也可以 行使该权利。法院不能以一方未成年为由主动否认合同的效力。 在法国法上，未成年人为一方的合同为“相对无效”的合同，即经当事人请求方无效的 合同。关于行使该权利的主体，《法国民法典》第1125条规定：只有无行为能力的人或其法 定代理人才有权提出撤销请求，有行为能力的相对方“不得以与其订立合同的相对方无行为 能力而主张合同无效”。 根据《德国民法典》未满7周岁的人属无行为能力人（第104条）：无行为能力人的意 思表示应得其法定代理人的同意（第107条）：其未经该必要的同意而订立的合同须经法定 代理人的追认始生效力（第108(1）条)：未成年人所作的对该合同效力的追认无效，所作的 否认也无效（第108(2）条)：未成年人有完全能力后所作的追认为有效追认（第108(3）条)： 在上述追认之前，相对人有权“撤回”合同，但如在合同订立时，相对人知道与其订约的为 未成年人，且知未成年人订约未征得其法定代理人同意，则相对人不得“撤回”合同（第 109条)。这一整套规则使7~18岁的未成年人签订的合同成为“效力不确定”的合同。 由上文可见，关于未成年人签约的后果，英、美、法三国的制度较为接近。其基本的共 同点是：未成年人可撤销合同，相对方无权这样做，而合同在被撤销之前约束着各方。这对 未成年人更为有利。与这三国的制度不同，德国法的基本假定是：合同在经未成年人的法定 代理人追认之后，始生效力，此前对各方并无约束力，其对各方的影响仅在于：未成年人的 法定代理人有了追认或否认权，相对方有否认权，未成年人仅在其成年之后有追认权。德国 学者认为：“不确定效力这一理论的最基本和最首要的原则是保护未成年人，但是，它也被 精心地用来维持所有当事人的利益。” (3)合同被撤销的后果。如前所述，英国法的原则是，如果合同的双方均在合同项下 获得了利益，未成年人就不能再撤销合同。可是，根据普通法，与长期财产权益有关的合同， 第8页共62页
国际商法 德国，民法典第 2 条规定的成为成年人的年龄也是 18 岁。依该法典第 106 条，7 岁以上 18 岁以下的人为限制行为能力人。 （2）未成年人的签约的后果。在英美法国家，根据普通法院在早期的审判实践中创立 的规则，当合同一方是未成年人时，该合同可以由未成年人撤销。具体地说，如果未成年人 不打算履约，他可以由自己或通过其法定代理人通知另一方，合同已经失效；他也可以不发 任何通知，只是消极地不履行合同。在后一种情况下，如果另一方对他起诉，他可以以自己 尚未成年作为抗辩的理由。另一方面，如果未成年人不主张撤销合同，另一方就要受到约束。 如果合同已经履行未成年人还能不能撤销合同，使双方恢复原状呢？关于这一问题，英国法 的原则是，如果双方均从合同的履行获得了利益，合同便不能再撤销；如果未成年履行了合 同，另一方没有履行合同，未成年人可以要求另一方返还利益。与英国不同，在美国，在双 方均已履行的情况下，未成年人仍可行使撤约权。 关于谁有权撤销未成年人为一方的合同，在英美法国家，这一权利只能由未成年人行使 或由其法定代理人行使。此外，未成年人的遗产管理人和遗嘱执行人在未成年人死后也可以 行使该权利。法院不能以一方未成年为由主动否认合同的效力。 在法国法上，未成年人为一方的合同为“相对无效”的合同，即经当事人请求方无效的 合同。关于行使该权利的主体，《法国民法典》第 1125 条规定：只有无行为能力的人或其法 定代理人才有权提出撤销请求，有行为能力的相对方“不得以与其订立合同的相对方无行为 能力而主张合同无效”。 根据《德国民法典》未满 7 周岁的人属无行为能力人（第 104 条）；无行为能力人的意 思表示应得其法定代理人的同意（第 107 条）；其未经该必要的同意而订立的合同须经法定 代理人的追认始生效力（第 108(1)条）；未成年人所作的对该合同效力的追认无效，所作的 否认也无效（第 108(2)条）；未成年人有完全能力后所作的追认为有效追认（第 108(3)条）； 在上述追认之前，相对人有权“撤回”合同，但如在合同订立时，相对人知道与其订约的为 未成年人，且知未成年人订约未征得其法定代理人同意，则相对人不得“撤回”合同（第 109 条）。这一整套规则使 7～18 岁的未成年人签订的合同成为“效力不确定”的合同。 由上文可见，关于未成年人签约的后果，英、美、法三国的制度较为接近。其基本的共 同点是：未成年人可撤销合同，相对方无权这样做，而合同在被撤销之前约束着各方。这对 未成年人更为有利。与这三国的制度不同，德国法的基本假定是：合同在经未成年人的法定 代理人追认之后，始生效力，此前对各方并无约束力，其对各方的影响仅在于：未成年人的 法定代理人有了追认或否认权，相对方有否认权，未成年人仅在其成年之后有追认权。德国 学者认为：“不确定效力这一理论的最基本和最首要的原则是保护未成年人，但是，它也被 精心地用来维持所有当事人的利益。” （3）合同被撤销的后果。如前所述，英国法的原则是，如果合同的双方均在合同项下 获得了利益，未成年人就不能再撤销合同。可是，根据普通法，与长期财产权益有关的合同， 第 8 页 共 62 页
制卧价贸易卡学 国际商法 比如有关地产、股份和合伙的合同，是可以为未成年人撤销的。由此产生的问题是，如果未 成年人已在合同项下享有利益和欠有债务，在行使撤销权时，他还能不能再要求另一方向他 返还利益？在l923年的Steinberg v.Scala(Leeds)Ltd案中，原告（未成年人）认购了被告 公司的股份。她在按股票的面值缴足股金之后决定撤销合同。英国法院判决，她拥有撤约权 仅仅意味着，她不再负有继续付款的义务，但她无权将已付的股金要回。因为该股金并不是 完全没有对价的：她已经得到了该股票，因而已经获得了回报。 在美国，处理被撤销的合同的基本原则是，让双方恢复原状。在恢复原状时，多数州的 法律规定，未成年人可以从相对方索回其交付的财产或相当于该财产价值的价金：如果未成 年人从相对方获得的财产的价值发生了减损，他不必对这一损失负赔偿责任，而只须将该财 产按现有的状态返还相对方：如果他享用了由相对方提供的服务，他也不用承担任何责任。 根据《法国民法典》第1312条，合同被撤销之后，未成年人的相对方无权要求未成年 人返还其所受的给付，除非后者所接受的利益依然存在。例如，当未成年人为买卖合同的卖 方时，他可以要求成年的一方返还货物，而他获得的价款，如果已被花光，则不必再返还给 成年的一方。 (4)中国法中的有关规定。关于未成年人的缔约能力，中国法中的主要制度有：①依 《民法通则》，公民18周岁成年：16周岁以上不满18周岁的，如以自己的劳动收入为主要 生活来源，视为完全民事行为能力人（第11条）：10周岁以上的未成年人为限制行为能力 人，可从事与其年龄、智力相适应的民事活动（第12条）。②《合同法》规定，限制民事能 力人的行为，经法定代理人追认后有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康 状况相适应的合同不必经追认：相对人可以催告法定代理人在一个月内追认，法定代理人未 作表示的，视为拒绝追认：合同被追认前，善意相对人有撤销的权利（第47条）。这些规定 主要采纳了德国法上的制度。 3.其他无缔约能力或缔约能力受限制的人 (1)能力的认定。在英国，一般来说，与有精神缺陷的人和酗酒人订立的合同为有效 合同，除非在合同订立时，有精神缺陷的人没有能力理解交易的性质，而另一方知道这一情 况。 在决定这类合同的效力是否存在瑕疵时，须查明的事实并不仅是一方的精神有无缺陷， 比如是否患有精神病，或其智力是否不健全，而是他在签约的当时有无能力理解合同，他的 行为对他的权利义务会发什么影响等等。这种标准被称为“认识”(cognitive)标准。认识标 准的合理性在于，有精神缺陷是一个含糊的概念：从严重的精神疾患可以推定当事人没有缔 约能力，但是当一方的精神缺陷较轻微时，或者当他的精神状态处于不稳定状态时，他是否 有缔约能力变得难以认定：此外，精神缺陷的种类很多，包括思维和行为迟钝、精神病、大 脑损伤、老年性脑退化、饮酒和吸毒导致的思维障碍等。它们对缔约能力的影响，呈现复杂 的情况，很难一概而论。认识标准取代了曾经为英美法院采纳的只承认有严重精神疾患的人 第9页共62页
国际商法 比如有关地产、股份和合伙的合同，是可以为未成年人撤销的。由此产生的问题是，如果未 成年人已在合同项下享有利益和欠有债务，在行使撤销权时，他还能不能再要求另一方向他 返还利益？在 1923 年的 Steinberg v. Scala (Leeds) Ltd 案中，原告（未成年人）认购了被告 公司的股份。她在按股票的面值缴足股金之后决定撤销合同。英国法院判决，她拥有撤约权 仅仅意味着，她不再负有继续付款的义务，但她无权将已付的股金要回。因为该股金并不是 完全没有对价的：她已经得到了该股票，因而已经获得了回报。 在美国，处理被撤销的合同的基本原则是，让双方恢复原状。在恢复原状时，多数州的 法律规定，未成年人可以从相对方索回其交付的财产或相当于该财产价值的价金；如果未成 年人从相对方获得的财产的价值发生了减损，他不必对这一损失负赔偿责任，而只须将该财 产按现有的状态返还相对方；如果他享用了由相对方提供的服务，他也不用承担任何责任。 根据《法国民法典》第 1312 条，合同被撤销之后，未成年人的相对方无权要求未成年 人返还其所受的给付，除非后者所接受的利益依然存在。例如，当未成年人为买卖合同的卖 方时，他可以要求成年的一方返还货物，而他获得的价款，如果已被花光，则不必再返还给 成年的一方。 （4）中国法中的有关规定。关于未成年人的缔约能力，中国法中的主要制度有：①依 《民法通则》，公民 18 周岁成年；16 周岁以上不满 18 周岁的，如以自己的劳动收入为主要 生活来源，视为完全民事行为能力人（第 11 条）；10 周岁以上的未成年人为限制行为能力 人，可从事与其年龄、智力相适应的民事活动（第 12 条）。②《合同法》规定，限制民事能 力人的行为，经法定代理人追认后有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康 状况相适应的合同不必经追认；相对人可以催告法定代理人在一个月内追认，法定代理人未 作表示的，视为拒绝追认；合同被追认前，善意相对人有撤销的权利（第 47 条）。这些规定 主要采纳了德国法上的制度。 3.其他无缔约能力或缔约能力受限制的人 （1）能力的认定。在英国，一般来说，与有精神缺陷的人和酗酒人订立的合同为有效 合同，除非在合同订立时，有精神缺陷的人没有能力理解交易的性质，而另一方知道这一情 况。 在决定这类合同的效力是否存在瑕疵时，须查明的事实并不仅是一方的精神有无缺陷， 比如是否患有精神病，或其智力是否不健全，而是他在签约的当时有无能力理解合同，他的 行为对他的权利义务会发什么影响等等。这种标准被称为“认识”(cognitive)标准。认识标 准的合理性在于，有精神缺陷是一个含糊的概念：从严重的精神疾患可以推定当事人没有缔 约能力，但是当一方的精神缺陷较轻微时，或者当他的精神状态处于不稳定状态时，他是否 有缔约能力变得难以认定；此外，精神缺陷的种类很多，包括思维和行为迟钝、精神病、大 脑损伤、老年性脑退化、饮酒和吸毒导致的思维障碍等。它们对缔约能力的影响，呈现复杂 的情况，很难一概而论。认识标准取代了曾经为英美法院采纳的只承认有严重精神疾患的人 第 9 页 共 62 页
制卧分贸易+学 国际商法 (如精神错乱和疯狂)无缔约能力的标准，实现了重大的进步。 在法国，涉及成年人的无行为能力或限制行为能力的认定，现代的学理和美国法十分接 近。首先，该国的现代学理强调对行为作个别的、具体的评价，而不是仅依一般的、抽象的 原则推定行为人是否同意。例如，对于有精神缺陷的人，不是仅凭缺陷的存在推定其无能力 理解合同，而是具体考查其在个案中事实上有无理解能力，这与英美法的认识标准相接近。 其次，注意对结果的公正性的考虑，例如，当能力受限制的成年人实施的行为事实上对其造 成损害时，尽管其有行为能力，其行为也应无效。这与美国的客观主义有相似之处。 在德国，因精神错乱而不能自由决定意志者，如按其性质此种状态并非暂时的，则其为 无缔约能力的人：此外，被宣告的禁治产人亦属这样的人（民法典第104条）。这是典型的 依事先确定的精神状态推定行为人在个案中的认识能力的方法。 (2)无能力或只有限制能力的后果。英国法上的一般原则是，如果精神有缺陷的人和 酗酒人在缔约时没有能力理解交易的性质而另一方知道这一情况，合同可以为前者撤销。根 据美国的《第二次合同法重述》第15(2)条，法官在认定合同为可撤销的合同的情况下可 以从实现公正的原则出发不让能力有缺陷的一方撤约，而仅给予适当的救济。比如，合同条 件是公平的，相对方是善意的，合同的内容是由相对方提供服务，这种服务己提供完毕且己 被能力有缺陷的一方享用，法官可以不令相对方返还其收到的服务报酬。法国法处理这类问 题的原则是，允许能力有缺陷的人撤销合同。在德国，依民法典第105条，无行为能力的人 的意思表示属于无效的意思表示。其结果是，民法典第104条规定的精神错乱的人和禁治产 人缔结的合同不生效力。 德国法的这些规定符合这样一种理性思维的逻辑：既然合同一方没有缔约能力，即不存 在真实的意思表示，因而就无合意可言，故合同是无效的。这与美国法院在早期的判例中所 持的立场是一致的。这样的制度在美国被放弃的原因是：一方面，它使业已签订的合同不能 得到履行的机会增加了，这不利于商业的发展：另一方面，如果合同已经被全部或部分地履 行，以无效为由而恢复原状很可能会导致不公平的后果：反之，如果使这样的合同成为可撤 销的，无能力的一方愿意维持合同的效力时就可以使合同得到履行。这样做既促进了商业交 易的发展，又保护了无能力人的利益，对公共权益也不会发生损害。 《德国民法典》确立的无效制度也受到了德国法学家的批评，并有人提出了改革的建议。 例如，法学家kp提出，当无效的原因和可撤销的原因都存在时，应允许使合同成为可撤 销的。这一理论被德国学理接受，并为判例所援用。法院判决说，如果撤销的原因比无效的 原因更容易证明，就可以主张撤销。 (3)中国法中的有关规定。《民法通则》第13条把有精神缺陷的人分为“不能辨认自 己行为的精神病人”和“不能完全辨认自己行为的精神病人”；前者为无民事行为能力人， 后者为限制民事行为能力人。该法第58条规定，无民事行为能力人实施的民事行为无效。 《合同法》第47条规定的制度亦适用于不能完全辨认自己行为的精神病人，因此，这种人 第10页共62页
国际商法 （如精神错乱和疯狂）无缔约能力的标准，实现了重大的进步。 在法国，涉及成年人的无行为能力或限制行为能力的认定，现代的学理和美国法十分接 近。首先，该国的现代学理强调对行为作个别的、具体的评价，而不是仅依一般的、抽象的 原则推定行为人是否同意。例如，对于有精神缺陷的人，不是仅凭缺陷的存在推定其无能力 理解合同，而是具体考查其在个案中事实上有无理解能力，这与英美法的认识标准相接近。 其次，注意对结果的公正性的考虑，例如，当能力受限制的成年人实施的行为事实上对其造 成损害时，尽管其有行为能力，其行为也应无效。这与美国的客观主义有相似之处。 在德国，因精神错乱而不能自由决定意志者，如按其性质此种状态并非暂时的，则其为 无缔约能力的人；此外，被宣告的禁治产人亦属这样的人（民法典第 104 条）。这是典型的 依事先确定的精神状态推定行为人在个案中的认识能力的方法。 （2）无能力或只有限制能力的后果。英国法上的一般原则是，如果精神有缺陷的人和 酗酒人在缔约时没有能力理解交易的性质而另一方知道这一情况，合同可以为前者撤销。根 据美国的《第二次合同法重述》第 15（2）条，法官在认定合同为可撤销的合同的情况下可 以从实现公正的原则出发不让能力有缺陷的一方撤约，而仅给予适当的救济。比如，合同条 件是公平的，相对方是善意的，合同的内容是由相对方提供服务，这种服务已提供完毕且已 被能力有缺陷的一方享用，法官可以不令相对方返还其收到的服务报酬。法国法处理这类问 题的原则是，允许能力有缺陷的人撤销合同。在德国，依民法典第 105 条，无行为能力的人 的意思表示属于无效的意思表示。其结果是，民法典第 104 条规定的精神错乱的人和禁治产 人缔结的合同不生效力。 德国法的这些规定符合这样一种理性思维的逻辑：既然合同一方没有缔约能力，即不存 在真实的意思表示，因而就无合意可言，故合同是无效的。这与美国法院在早期的判例中所 持的立场是一致的。这样的制度在美国被放弃的原因是：一方面，它使业已签订的合同不能 得到履行的机会增加了，这不利于商业的发展；另一方面，如果合同已经被全部或部分地履 行，以无效为由而恢复原状很可能会导致不公平的后果；反之，如果使这样的合同成为可撤 销的，无能力的一方愿意维持合同的效力时就可以使合同得到履行。这样做既促进了商业交 易的发展，又保护了无能力人的利益，对公共权益也不会发生损害。 《德国民法典》确立的无效制度也受到了德国法学家的批评，并有人提出了改革的建议。 例如，法学家 kipp 提出，当无效的原因和可撤销的原因都存在时，应允许使合同成为可撤 销的。这一理论被德国学理接受，并为判例所援用。法院判决说，如果撤销的原因比无效的 原因更容易证明，就可以主张撤销。 （3）中国法中的有关规定。《民法通则》第 13 条把有精神缺陷的人分为“不能辨认自 己行为的精神病人”和“不能完全辨认自己行为的精神病人”；前者为无民事行为能力人， 后者为限制民事行为能力人。该法第 58 条规定，无民事行为能力人实施的民事行为无效。 《合同法》第 47 条规定的制度亦适用于不能完全辨认自己行为的精神病人，因此，这种人 第 10 页 共 62 页