制卧爱分货易+学 国际商法 签定的合同在经其法定代理人追认之后始生效力。 复习思考题 1关于未成年人缔约的后果，英美法上的制度与德国法上的制度有何不同？ 2.依英美法和法国法，合同被撤销的后果是什么？ 3.涉及对未成年人的保护，中国法主要受到哪国法律的影响？ 4关于精神有缺陷的人的能力和他们签约的后果，各国法律作了什么规定？ (二)法人 1.英美法系 在英国，公司大体上可以分为依制定法成立的公司和依英王颁发的特许状成立的公司。 大多数商业公司属于前一种公司。后一类公司则主要是慈善机构和教育机构。长期以来，在 决定依制定法成立的公司的缔约能力时，适用的规则是“越权”(ultra vires)无效的原则。 其含义是，公司无权在其章程(memorandum of association)规定的营业目的之外签署合同， 否则，该合同是无效的。创立这一规则的权威案例是1857年由英国上议院判决的Ashbury Railway Carriage and Iron Co.V.Riche案。在该案中，被告将他购买的建筑铁路的特许权出 售给原告，后因拒绝履约而被诉。上诉院判决说，该合同涉及铁路的建筑，超出了被告的营 业目的，因而是无效的。作出这一判决的理由是：首先，公司依制定法成立，其权力来自法 律的授权，超越了其获得授权的范围，它没有任何权力可言：其次，为了保护投资者，必须 认定越权的行为无效：再次，为了保护公司的债权人，应确立越权的行为无效的原则。 可是，上述判例规则的运用导致了大量的不公正的后果。例如，与公司签署的合同一旦 越权便不能强制执行：如果与公司交易的人已经交货或提供了服务，他不能依合同获得货款： 如果某人把钱借给一个公司，该公司借贷属越权行为，他通常不能将钱追回，即使他不根据 合同起诉，而是提起返还不当得利之诉。英国法院在判决中说：与公司交易的人在签约之前 应认真阅读公司的章程，明确公司的经营范围。可是，人们往往做不到这一点。其结果是， 越权的理论对善意地与公司交易的人来说成了坑人的陷阱。越权无效的规则受到了人们的激 烈批评。在英国加入欧共体之后，改革这一制度的契机终于到来。1972年，为了贯彻欧共 体1968年通过的一个指令(the first Directive68/151/EEC on Company Law,1968O.J.L65/7), 英国接纳了《1972年欧共体法》。其中第9条使善意的与公司交易的人受到保护，只要这一 交易是由公司董事在其被授权的范围内决定作出的。以后，英国又通过了《1985年公司法》 和修改该法的《1989年公司法》。这些法律规定：“由一个公司实施的行为的有效性，不能 因公司章程中的任何内容所导致的能力的缺乏而受到质疑。”至此，传统的越权无效的规则 被废弃了。 在美国，早期的判例也接受了越权无效的规则。然而从19世纪末开始，美国法院在审 第11页共62页
国际商法 签定的合同在经其法定代理人追认之后始生效力。 复习思考题 1.关于未成年人缔约的后果，英美法上的制度与德国法上的制度有何不同? 2.依英美法和法国法，合同被撤销的后果是什么? 3.涉及对未成年人的保护，中国法主要受到哪国法律的影响? 4.关于精神有缺陷的人的能力和他们签约的后果，各国法律作了什么规定? （二）法人 1.英美法系 在英国，公司大体上可以分为依制定法成立的公司和依英王颁发的特许状成立的公司。 大多数商业公司属于前一种公司。后一类公司则主要是慈善机构和教育机构。长期以来，在 决定依制定法成立的公司的缔约能力时，适用的规则是“越权”（ultra vires）无效的原则。 其含义是，公司无权在其章程（memorandum of association）规定的营业目的之外签署合同， 否则，该合同是无效的。创立这一规则的权威案例是 1857 年由英国上议院判决的 Ashbury Railway Carriage and Iron Co. v. Riche 案。在该案中，被告将他购买的建筑铁路的特许权出 售给原告，后因拒绝履约而被诉。上诉院判决说，该合同涉及铁路的建筑，超出了被告的营 业目的，因而是无效的。作出这一判决的理由是：首先，公司依制定法成立，其权力来自法 律的授权，超越了其获得授权的范围，它没有任何权力可言；其次，为了保护投资者，必须 认定越权的行为无效；再次，为了保护公司的债权人，应确立越权的行为无效的原则。 可是，上述判例规则的运用导致了大量的不公正的后果。例如，与公司签署的合同一旦 越权便不能强制执行：如果与公司交易的人已经交货或提供了服务，他不能依合同获得货款； 如果某人把钱借给一个公司，该公司借贷属越权行为，他通常不能将钱追回，即使他不根据 合同起诉，而是提起返还不当得利之诉。英国法院在判决中说：与公司交易的人在签约之前 应认真阅读公司的章程，明确公司的经营范围。可是，人们往往做不到这一点。其结果是， 越权的理论对善意地与公司交易的人来说成了坑人的陷阱。越权无效的规则受到了人们的激 烈批评。在英国加入欧共体之后，改革这一制度的契机终于到来。1972 年，为了贯彻欧共 体 1968 年通过的一个指令(the first Directive 68/151/EEC on Company Law, 1968 O. J. L65/7)， 英国接纳了《1972 年欧共体法》。其中第 9 条使善意的与公司交易的人受到保护，只要这一 交易是由公司董事在其被授权的范围内决定作出的。以后，英国又通过了《1985 年公司法》 和修改该法的《1989 年公司法》。这些法律规定：“由一个公司实施的行为的有效性，不能 因公司章程中的任何内容所导致的能力的缺乏而受到质疑。”至此，传统的越权无效的规则 被废弃了。 在美国，早期的判例也接受了越权无效的规则。然而从 19 世纪末开始，美国法院在审 第 11 页 共 62 页
制卧分贸易+学 国际商法 判实践中已经表现出对公司章程中的营业目的条款作扩大解释的倾向。在20世纪，越权无 效的规则在各州的制定法中己逐步被放弃。目前，美国各州的制定法几乎都废弃了这一规定。 2.大陆法系 法国在1969年通过颁布第69-1176号法令在《商事公司法》第49条中增加了如下规定： 对于有限责任公司，“在与第三人的关系中，经理拥有在任何情况下以公司的名义进行活动 的最广泛的权力，…公司甚至应对经理的不属于公司宗旨范围的行为负责，但公司举证证 明第三人己知道或根据当时情况不可能不知道该行为超越了公司宗旨范围的除外。仅公布公 司章程不足以构成此种证据。限制经理根据本条所产生的权力的章程条款不得对抗第三人”。 根据同一法令而在第113条中增加的内容规定：上述规定也适用于股份有限公司的董事会和 董事长。 在德国，民法典第26(2)条规定：对社团法人，“董事具有法定代理人的身份”：“董事会 代表权的范围得以章程加以限制，限制得对抗第三人”。可是，依德国《股份有限公司法》 第82条和《有限责任公司法》第37条的规定，公司章程中对公司营业目的的限制不得对抗 第三人。根据特别法优于一般法的原则，至少对股份有限公司和有限责任公司而言，公司的 行为越权并不会导致行为无效。 3.中国法 在20世纪90年代之前，中国法院基本上奉行了公司的越权行为为无效行为的宗旨。例 如，最高人民法院在1987年发布的《关于审理经济合同纠纷案件中具体适用<经济合同法 >的若干问题解答》中说：“工商企业、个体工商户及其他经济组织…超越经营范围或者 违反经营方式所签订的合同，应认定为无效合同…全部为超营项目的，全部无效，部分为 超营项目的，超营部分无效。”20世纪90年代以来，为了适应社会主义市场经济发展和使 中国的法制环境与国际接轨的需要，上述立场己不再被坚持。1993年，最高人民法院在《全 国经济审判座谈会纪要》中指出：“合同约定仅一般违反行政管理性规定的，例如一般地超 范围经营、违反经营方式等，而不是违反专营、专卖及法律禁止性规定，合同标的物也不属 于限制流通的物品的，可按照有关的行政管理规定进行处理，而不因此确认合同无效。” 二、合同的形式 (一)英美法系 1.早期的制定法的规定 涉及合同订立的形式要件，英美法系各国的制度都不同程度地受到英国1677年颁布的 《欺诈行为法》(The Statute of Frauds)的影响。依据该法，当事人之间达成的协议或证明协 议存在的备忘录或记录，必须以书面方式写成并经在诉讼中被追究责任的当事人签字，否则， 当事人不能提起诉讼。这一有关合同形式的规定适用于六种合同：(1)有关遗嘱执行和遗产 管理的合同：(2)担保合同：(3)就婚烟的对价订立的合同如果甲对乙说：“你如娶我的女 儿为妻，我将送一幢房子给你。”乙听后表示同意，双方便就婚姻的对价达成协议。可是， 第12页共62页
国际商法 判实践中已经表现出对公司章程中的营业目的条款作扩大解释的倾向。在 20 世纪，越权无 效的规则在各州的制定法中已逐步被放弃。目前，美国各州的制定法几乎都废弃了这一规定。 2.大陆法系 法国在 1969 年通过颁布第 69-1176 号法令在《商事公司法》第 49 条中增加了如下规定： 对于有限责任公司，“在与第三人的关系中，经理拥有在任何情况下以公司的名义进行活动 的最广泛的权力，……公司甚至应对经理的不属于公司宗旨范围的行为负责，但公司举证证 明第三人已知道或根据当时情况不可能不知道该行为超越了公司宗旨范围的除外。仅公布公 司章程不足以构成此种证据。限制经理根据本条所产生的权力的章程条款不得对抗第三人”。 根据同一法令而在第 113 条中增加的内容规定：上述规定也适用于股份有限公司的董事会和 董事长。 在德国，民法典第 26(2)条规定：对社团法人，“董事具有法定代理人的身份”；“董事会 代表权的范围得以章程加以限制，限制得对抗第三人”。可是，依德国《股份有限公司法》 第 82 条和《有限责任公司法》第 37 条的规定，公司章程中对公司营业目的的限制不得对抗 第三人。根据特别法优于一般法的原则，至少对股份有限公司和有限责任公司而言，公司的 行为越权并不会导致行为无效。 3.中国法 在 20 世纪 90 年代之前，中国法院基本上奉行了公司的越权行为为无效行为的宗旨。例 如，最高人民法院在 1987 年发布的《关于审理经济合同纠纷案件中具体适用＜经济合同法 ＞的若干问题解答》中说：“工商企业、个体工商户及其他经济组织……超越经营范围或者 违反经营方式所签订的合同，应认定为无效合同……全部为超营项目的，全部无效，部分为 超营项目的，超营部分无效。”20 世纪 90 年代以来，为了适应社会主义市场经济发展和使 中国的法制环境与国际接轨的需要，上述立场已不再被坚持。1993 年，最高人民法院在《全 国经济审判座谈会纪要》中指出：“合同约定仅一般违反行政管理性规定的，例如一般地超 范围经营、违反经营方式等，而不是违反专营、专卖及法律禁止性规定，合同标的物也不属 于限制流通的物品的，可按照有关的行政管理规定进行处理，而不因此确认合同无效。” 二、合同的形式 （一）英美法系 1.早期的制定法的规定 涉及合同订立的形式要件，英美法系各国的制度都不同程度地受到英国 1677 年颁布的 《欺诈行为法》(The Statute of Frauds)的影响。依据该法，当事人之间达成的协议或证明协 议存在的备忘录或记录，必须以书面方式写成并经在诉讼中被追究责任的当事人签字，否则， 当事人不能提起诉讼。这一有关合同形式的规定适用于六种合同：（1）有关遗嘱执行和遗产 管理的合同；（2）担保合同；（3）就婚姻的对价订立的合同如果甲对乙说：“你如娶我的女 儿为妻，我将送一幢房子给你。”乙听后表示同意，双方便就婚姻的对价达成协议。可是， 第 12 页 共 62 页
制卧分贸多+学 国际商法 男女双方约定结婚，并不需要达成书面协议。(4)不动产合同：(5)不在一年内履行的合同： (6)货物买卖合同。 上述制定法产生的背景是，在该法制定之前，口头协议的强制执行力得到了法院的承认， 而口头协议是否存在，作为一种事实问题由陪审团裁判，而法官没有对陪审团的武断裁判进 行控制的有效手段。于是，有人利用虚假的口头证据达到了“证实”本来不存在的协议的目 的。为了制止这种现象，英国议会于1677年通过该法。 2.英国法的发展 长期以来，对于《欺诈行为法》究竞起到了防范欺诈的作用没有，一般的看法是否定的。 有人甚至认为，该法与其说防范了不诚实的交易，倒不如说鼓励了这样的交易。法官在审判 实践中也总是设法绕过该法的规定。结果，到1954年，英国通过了《1954年关于合同强制 执行的法律改革法》[the Law Reform(Enforcement of Contracts)Act1954]。该法规定，除了 担保合同(contracts of guarantee)和“对土地进行买卖和其他处置的合同”(contracts for the sale or other disposition of land)之外，1677年《欺诈行为法》规定的对其他合同的书面要求 均被废除。 今天，依英国法上的一般原则，“要使一项协议成为一个有约束力的合同，采用某种特 定的书面形式并不是必须的”。不过，对于某些合同，基于种种原因，对书面的要求依然被 保留下来了，或者又根据需要被重新规定了。 3美国法的发展 在美国，几乎所有的州都以制定法的形式采纳了英国的《欺诈行为法》。其结果是，这 些州都规定，对于该法规定的六种合同，必须以书面方式订立。许多州还扩展了须以书面订 立的合同的种类。与英国不同的是，在英国已大部分废除《欺诈行为法》的情况下，美国却 依然保留了当初从英国继受的制度。不过随着时间的推移，该法的影响已被削弱。法院在许 多情况下倾向于对该法的规定作限制性的解释。其潜在的考虑是，使已经成立的交易得到执 行，不鼓励合同一方以合同在形式上存在瑕疵为由拒不履约，以保证商事交易的安全。例如， 依《欺诈行为法》的“一年条款”。“不在一年内履行的合同”(contract not to be performed within a year)须以书面方式订立。纽约州上诉法院在一项判决中的解释说：“合同可能履行多久， 当事人期望它履行多久以及它实际上履行了多久都无关紧要，重要的是，根据对其条件的合 理解释，这个合同是否要求它不应在一年之内履行”。根据这样的解释，如果财产的卖方拥 有在4年中的任何时候将财产出售给买方的选择权，则合同双方并没有排除让交易在一年之 内发生的可能性，即卖方可在一年之内行使出售财产的权利。因此，这一合同并不在“一年 条款”的适用范围内，无须采用书面形式便可有效成立。 (二)大陆法系 1.法国 法国法对合同形式的要求主要分为三类：公证合同、一般书面合同和实践合同。 第13页共62页
国际商法 男女双方约定结婚，并不需要达成书面协议。（4）不动产合同；（5）不在一年内履行的合同； （6）货物买卖合同。 上述制定法产生的背景是，在该法制定之前，口头协议的强制执行力得到了法院的承认， 而口头协议是否存在，作为一种事实问题由陪审团裁判，而法官没有对陪审团的武断裁判进 行控制的有效手段。于是，有人利用虚假的口头证据达到了“证实”本来不存在的协议的目 的。为了制止这种现象，英国议会于 1677 年通过该法。 2.英国法的发展 长期以来，对于《欺诈行为法》究竟起到了防范欺诈的作用没有，一般的看法是否定的。 有人甚至认为，该法与其说防范了不诚实的交易，倒不如说鼓励了这样的交易。法官在审判 实践中也总是设法绕过该法的规定。结果，到 1954 年，英国通过了《1954 年关于合同强制 执行的法律改革法》［the Law Reform (Enforcement of Contracts)Act 1954］。该法规定，除了 担保合同 (contracts of guarantee)和“对土地进行买卖和其他处置的合同”(contracts for the sale or other disposition of land)之外，1677 年《欺诈行为法》规定的对其他合同的书面要求 均被废除。 今天，依英国法上的一般原则，“要使一项协议成为一个有约束力的合同，采用某种特 定的书面形式并不是必须的”。不过，对于某些合同，基于种种原因，对书面的要求依然被 保留下来了，或者又根据需要被重新规定了。 3.美国法的发展 在美国，几乎所有的州都以制定法的形式采纳了英国的《欺诈行为法》。其结果是，这 些州都规定，对于该法规定的六种合同，必须以书面方式订立。许多州还扩展了须以书面订 立的合同的种类。与英国不同的是，在英国已大部分废除《欺诈行为法》的情况下，美国却 依然保留了当初从英国继受的制度。不过随着时间的推移，该法的影响已被削弱。法院在许 多情况下倾向于对该法的规定作限制性的解释。其潜在的考虑是，使已经成立的交易得到执 行，不鼓励合同一方以合同在形式上存在瑕疵为由拒不履约，以保证商事交易的安全。例如， 依《欺诈行为法》的“一年条款”。“不在一年内履行的合同”(contract not to be performed within a year)须以书面方式订立。纽约州上诉法院在一项判决中的解释说：“合同可能履行多久， 当事人期望它履行多久以及它实际上履行了多久都无关紧要，重要的是，根据对其条件的合 理解释，这个合同是否要求它不应在一年之内履行”。根据这样的解释，如果财产的卖方拥 有在４年中的任何时候将财产出售给买方的选择权，则合同双方并没有排除让交易在一年之 内发生的可能性，即卖方可在一年之内行使出售财产的权利。因此，这一合同并不在“一年 条款”的适用范围内，无须采用书面形式便可有效成立。 （二）大陆法系 1.法国 法国法对合同形式的要求主要分为三类：公证合同、一般书面合同和实践合同。 第 13 页 共 62 页
制卧价贸易卡学 国际商法 在法国，公证在社会生活和经济生活中起着重要作用。在这个国家，几乎所有涉及人身 权利和家庭关系的行为都须具备公证形式，而这些权利和关系的认定对经济生活往往有着重 要的影响。比如，亲子关系的公证确立了法定继承权的存在。在财产关系方面，处置财产的 单方法律行为（如遗嘱、对继承权的放弃）必须经过公证。涉及合同关系须经公证的合同主 要有：赠与合同、夫妻财产合同、代位清偿债务的合同、设定抵押权的合同和某些种类的不 动产合同。 法国学者认为，公证的主要作用在于：首先，使行为的合法性受到公共权力的检验。这 是其维护社会公共利益的一面。其次，公证人在进行公证时有提供咨询的义务，使当事人可 以了解其行为的后果。这有助于保护一方或双方的自由意志。例如，对于出售尚在建设中的 房屋的合同，法律要求进行公证，因为买方对于这种合同的复杂性往往了解不够。不动产所 有权的“租赁一转让合同”也具有这样的特点，因而也需要公证。 须以书面形式订立但不必公证的合同为一般书面合同。这类合同主要包括：某些劳动合 同、营业资产买卖合同、房屋推销合同、发明专利的许可或转让合同、私人住宅建筑合同等。 对这些合同的书面要求都是依单行的立法而提出的服务于特定的目的的。例如，要求海上劳 动合同以书面方式签署可以使水手或学徒更好地了解其义务。从中可以看出，对于一般的未 作特别规定的合同，法律并不要求以书面方式订立。 实践合同是当事人的意思表示于实物交付时生效的合同。因此，依法国法的理论，对于 实践合同，实物的交付也是合同成立的形式要件。在传统上，借贷、寄存和质押这三种需归 还原物的单务合同属于实践合同。这种传统的制度今天仍得到了保留。 关于合同在形式上不符合法律要求的后果，法国法院在实践中表现出明显的避免让这样 的合同完全不发生效力的倾向。依法国的学理，须公证而未公证的合同是无效的。但法国法 院判决，在涉及第三人的利益时，未经公证的诺言并非完全无法律意义；如果合同已由当事 人签字盖章，当事人违背了其诺言，须为此承担赔偿责任。对于一般书面合同，立法者有时 未规定违反法定形式的后果。学者对此的解释有两种：一种是，书面合同为要式合同，故不 符合书面要求者无效。另一种解释是，法律的要求是以书面形式证实合同的存在，如不能依 此方式证明，则合同无效，但如果经当事人承认或宣誓，合同仍然有效。法国最高法院常常 采纳的是上述第二种解释。在这里，该法院对《法国民法典》第1341条的规定的态度 值得注意。该条写道：“一切物件的金额或价值超过50法郎者，即使为自愿的寄存，均须在 公证人前作成证书，或双方签名作成私证书”。该条还规定，此事项不得以证人证明，但商 业法律另有规定的除外。显然，法国最高法院以证人证实非书面的合同的存在的做法，与这 一规定是相抵触的。 2.德国 《德国民法典》第125条规定：“1.不符合法定形式的法律行为无效。2.缺乏由法律 行为约定的形式者，在发生疑问时，亦属无效。”这一规定奉行了合同形式自由的原则，即 第14页共62页
国际商法 在法国，公证在社会生活和经济生活中起着重要作用。在这个国家，几乎所有涉及人身 权利和家庭关系的行为都须具备公证形式，而这些权利和关系的认定对经济生活往往有着重 要的影响。比如，亲子关系的公证确立了法定继承权的存在。在财产关系方面，处置财产的 单方法律行为（如遗嘱、对继承权的放弃）必须经过公证。涉及合同关系须经公证的合同主 要有：赠与合同、夫妻财产合同、代位清偿债务的合同、设定抵押权的合同和某些种类的不 动产合同。 法国学者认为，公证的主要作用在于：首先，使行为的合法性受到公共权力的检验。这 是其维护社会公共利益的一面。其次，公证人在进行公证时有提供咨询的义务，使当事人可 以了解其行为的后果。这有助于保护一方或双方的自由意志。例如，对于出售尚在建设中的 房屋的合同，法律要求进行公证，因为买方对于这种合同的复杂性往往了解不够。不动产所 有权的“租赁—转让合同”也具有这样的特点，因而也需要公证。 须以书面形式订立但不必公证的合同为一般书面合同。这类合同主要包括：某些劳动合 同、营业资产买卖合同、房屋推销合同、发明专利的许可或转让合同、私人住宅建筑合同等。 对这些合同的书面要求都是依单行的立法而提出的服务于特定的目的的。例如，要求海上劳 动合同以书面方式签署可以使水手或学徒更好地了解其义务。从中可以看出，对于一般的未 作特别规定的合同，法律并不要求以书面方式订立。 实践合同是当事人的意思表示于实物交付时生效的合同。因此，依法国法的理论，对于 实践合同，实物的交付也是合同成立的形式要件。在传统上，借贷、寄存和质押这三种需归 还原物的单务合同属于实践合同。这种传统的制度今天仍得到了保留。 关于合同在形式上不符合法律要求的后果，法国法院在实践中表现出明显的避免让这样 的合同完全不发生效力的倾向。依法国的学理，须公证而未公证的合同是无效的。但法国法 院判决，在涉及第三人的利益时，未经公证的诺言并非完全无法律意义；如果合同已由当事 人签字盖章，当事人违背了其诺言，须为此承担赔偿责任。对于一般书面合同，立法者有时 未规定违反法定形式的后果。学者对此的解释有两种：一种是，书面合同为要式合同，故不 符合书面要求者无效。另一种解释是，法律的要求是以书面形式证实合同的存在，如不能依 此方式证明，则合同无效，但如果经当事人承认或宣誓，合同仍然有效。法国最高法院常常 采纳的是上述第二种解释。在这里，该法院对《法国民法典》第 1341 条的规定的态度 值得注意。该条写道：“一切物件的金额或价值超过 50 法郎者，即使为自愿的寄存，均须在 公证人前作成证书，或双方签名作成私证书”。该条还规定，此事项不得以证人证明，但商 业法律另有规定的除外。显然，法国最高法院以证人证实非书面的合同的存在的做法，与这 一规定是相抵触的。 2.德国 《德国民法典》第 125 条规定：“1．不符合法定形式的法律行为无效。2．缺乏由法律 行为约定的形式者，在发生疑问时，亦属无效。”这一规定奉行了合同形式自由的原则，即 第 14 页 共 62 页
制卧价贸易+学 国际商法 除非法律要求或当事人约定合同的订立须按特定的方式，否则，合同的订立可采用任何方式。 德国的法学理论认为，要求合同的订立采用书面形式的优点，除了有利于避免解释上的 疑难之外，更重要的还在于能避免当事人在实施法律行为时对意思的迟疑不决，同时，在证 据方面也有极大的好处。 德国法对合同形式的要求分为两类：一类为基于立法者的意思而产生的要求：另一类为 因当事人的意思而产生的要求。关于第一类要求，即法律规定应具备的要求，主要分为公证 和一般书面形式两类。 涉及公证的方式，《德国民法典》第129(1)条规定：“法律规定意思表示应经公证证明者， 意思表示应以书面作成，并由公证人证实表意人的签名。”也就是说，公证人只须证明合同 当事人的签字的真实性。这一规定后来被修改和补充了。依1969年8月28日的《公证法》 第17条，公证人被要求“确定当事人的意愿，解释交易的内容，就交易的法律后果提供指 导，明确地和毫不含糊地就他们的陈述进行记录”。 关于须经公证的合同的种类，《德国民法典》中的规定包括：关于现存财产的合同，包 括将自己现存的财产通过立约转让给其他人（第311条）：关于让与或受让土地所有权的合 同（第313条）：债权转移合同，即经新债权人请求，原债权人制作关于让与的公证书（第 403条)：赠与合同(518(1)条)：通过“债务约束”实施赠与的合同，即通过订立合同无偿 地独立地约定为给付（第518(1）条和第780条)：通过“债务承认”实施赠与的合同， 即在本来无义务的情况下以赠与为目的承认债务存在（第518(1）条和第781条)：婚烟合 同，即夫妻间订立的处理其财产的合同（第1410条）：继承合同（第2276条）：“抛弃继承” 的合同（第2348条）：继承人出卖属于自己的遗产的合同（第2371条）：等等。 关于一般的书面合同的签署方式，依《德国民法典》第126条，书面合同须经合同双方 签字：须在同一份文件之上签署；如以划押方式签约，须由公证人证明。该法典对一些须书 面签署的合同作了规定，其中包括：期限超过一年的土地租赁公司（第566条）：约定支付 “终身定期金”的合同，如支付养老金的合（第761条）：保证合同（第766条）：非赠与性 的债务约束和债务承认合同（第780条和第781条）：等等。 依《德国民法典》前述第125(2)条，当事人有权就合同形式进行约定。其方式主要为两 种：一种是在主合同的前合同中就签订主合同的形式进行约定：另一种是在主合同中就履行 主合同的各种法律行为的形式作出规定，比如，在租赁合同中规定，终止租赁的通知须以书 面方式发出。 依该法典第125条阐明的原则，不合乎法定的或约定的形式的合同是无效合同。这一规 定从属于该法典明确规定的若干例外，其中包括：让与或受让土地所有权的合同，虽未公证， 但让与已完成，且已完成登记的，合同有效（第313(2）条)：赠与合同虽然未经公证，但 赠与已实施的，合同有效（第518(2）条)：租期一年以上的土地租赁合同，如果未以书面方 式订立，视为不定期限的租赁（第566(2）条)：等等。 第15页共62页
国际商法 除非法律要求或当事人约定合同的订立须按特定的方式，否则，合同的订立可采用任何方式。 德国的法学理论认为，要求合同的订立采用书面形式的优点，除了有利于避免解释上的 疑难之外，更重要的还在于能避免当事人在实施法律行为时对意思的迟疑不决，同时，在证 据方面也有极大的好处。 德国法对合同形式的要求分为两类：一类为基于立法者的意思而产生的要求；另一类为 因当事人的意思而产生的要求。关于第一类要求，即法律规定应具备的要求，主要分为公证 和一般书面形式两类。 涉及公证的方式，《德国民法典》第 129(1)条规定：“法律规定意思表示应经公证证明者， 意思表示应以书面作成，并由公证人证实表意人的签名。”也就是说，公证人只须证明合同 当事人的签字的真实性。这一规定后来被修改和补充了。依 1969 年 8 月 28 日的《公证法》 第 17 条，公证人被要求“确定当事人的意愿，解释交易的内容，就交易的法律后果提供指 导，明确地和毫不含糊地就他们的陈述进行记录”。 关于须经公证的合同的种类，《德国民法典》中的规定包括：关于现存财产的合同，包 括将自己现存的财产通过立约转让给其他人（第 311 条）；关于让与或受让土地所有权的合 同（第 313 条）；债权转移合同，即经新债权人请求，原债权人制作关于让与的公证书（第 403 条）；赠与合同（518(1)条）；通过“债务约束”实施赠与的合同，即通过订立合同无偿 地独立地约定为给付（第 518（１）条和第 780 条）；通过“债务承认”实施赠与的合同， 即在本来无义务的情况下以赠与为目的承认债务存在（第 518（1）条和第 781 条）；婚姻合 同，即夫妻间订立的处理其财产的合同（第 1410 条）；继承合同（第 2276 条）；“抛弃继承” 的合同（第 2348 条）；继承人出卖属于自己的遗产的合同（第 2371 条）；等等。 关于一般的书面合同的签署方式，依《德国民法典》第 126 条，书面合同须经合同双方 签字；须在同一份文件之上签署；如以划押方式签约，须由公证人证明。该法典对一些须书 面签署的合同作了规定，其中包括：期限超过一年的土地租赁公司（第 566 条）；约定支付 “终身定期金”的合同，如支付养老金的合（第 761 条）；保证合同（第 766 条）；非赠与性 的债务约束和债务承认合同（第 780 条和第 781 条）；等等。 依《德国民法典》前述第 125(2)条，当事人有权就合同形式进行约定。其方式主要为两 种：一种是在主合同的前合同中就签订主合同的形式进行约定；另一种是在主合同中就履行 主合同的各种法律行为的形式作出规定，比如，在租赁合同中规定，终止租赁的通知须以书 面方式发出。 依该法典第 125 条阐明的原则，不合乎法定的或约定的形式的合同是无效合同。这一规 定从属于该法典明确规定的若干例外，其中包括：让与或受让土地所有权的合同，虽未公证， 但让与已完成，且已完成登记的，合同有效（第 313（2）条）；赠与合同虽然未经公证，但 赠与已实施的，合同有效（第 518(2)条）；租期一年以上的土地租赁合同，如果未以书面方 式订立，视为不定期限的租赁（第 566(2)条）；等等。 第 15 页 共 62 页